23 de enero del 2025

PGR-C-010-2025

 

Señor

Andrés González Chacón

Presidente Ejecutivo a.i

Patronato Nacional de la Infancia

 

Estimado señor:

 

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PANI-PE-OF-4043-2024 del 27 de diciembre de 2024, mediante el cual solicita que nos pronunciemos sobre las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Qué se considera como “Actividad Ordinaria” dentro de las funciones la Administración Pública?

2.    ¿Quién define la “Actividad Ordinaria” del Patronato Nacional de la Infancia?

3.    ¿Cuáles son las actividades ordinarias que realiza el Patronato Nacional de la Infancia?

4.    ¿Puede la Administración Pública tercerizar servicios esenciales que se vayan a desarrollar en inmuebles que sean propiedad del Estado, así como, en aquellos que se encuentran arrendados?

5.    ¿Puede el Patronato Nacional de la Infancia tercerizar la figura de la atención que se brinde a las personas menores de edad en los albergues institucionales?

6.    ¿La actividad que vaya a tercerizar la Administración puede hacerse por medio de la figura de convenio y/o por medio de Contratación Administrativa? “

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico de la Asesoría del Patronato Nacional de la Infancia.

 

I.         ACLARACIÓN PREVIA: SOBRE EL OBJETO DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

 

En reiterados pronunciamientos esta Procuraduría ha señalado que los artículos 3, inciso b), 4, y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General República (N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), establecen limitaciones a nuestra función consultiva, que se traducen en requisitos de admisibilidad.

 

En virtud del análisis de esos artículos se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad: a) que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado y, c) que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto, ni se trate de un asunto cuyo conocimiento corresponda a otra institución con una competencia prevalente. (Ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-099-2016 del 29 de abril del 2016, C-220-2019 del 8 de agosto del 2019 y PGR-C-185-2022 del 6 de setiembre del 2022).

 

Respecto al tercer requisito de admisibilidad, debemos advertir que, el numeral 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría se refiere al impedimento para contestar consultas relacionadas con materias cuyo conocimiento sea competencia exclusiva y prevalente de otro órgano de la Administración con jurisdicción especial para conocer el asunto, pues, ello implicaría la invasión de un ámbito de competencias que no nos concierne. (Al respecto ver dictámenes Nos. C-289-2000 del 20 de noviembre de 2020, C-151-2004 del 19 de mayo de 2004, C-74-2018 del 18 de abril de 2018, C-445-2020 del 17 de noviembre de 2020, C-467-2020 del 2 de diciembre de 2020, C-006-2021 del 12 de enero de 2021, entre otros).

 

Señala el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica:

 

“Artículo 5. Casos de excepción:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

 

Entre los órganos administrativos que cuentan con esa competencia prevalente para dictaminar se encuentra la Contraloría General de la República, prevalencia que aplica cuando la consulta verse sobre materia presupuestaria, fiscalización y control de la Hacienda Pública (uso de fondos públicos) y contratación administrativa, según lo establecido en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, así como en los numerales 1, 2, 11 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, los cuales reafirman esa competencia constitucional. 

 

La utilidad de definir la actividad ordinaria de un ente público está directamente relacionada con temas de contratación pública, pues es conocido que las reglas que se deben aplicar en ese ámbito varían según se esté o no frente al ejercicio de actividad ordinaria. 

 

Ante esa situación, consideramos que el órgano competente para pronunciarse con carácter vinculante sobre las materias que están comprendidas dentro de la actividad ordinaria de un ente público, para efectos de establecer los procedimientos contractuales que le son aplicables, es la Contraloría General de la República y no esta Procuraduría (ver en idéntico sentido dictamen PGR-C-173-2024 del 6 de agosto de 2024).

 

A pesar de lo anterior y advirtiendo la prevalencia del criterio que eventualmente pueda emitir la Contraloría General de la República en esta materia, consideramos pertinente referirnos al fondo de lo consultado, pues la presente consulta sí entraña un tema jurídico que atañe a esta Procuraduría dilucidar y es determinar, si a la luz de las funciones constitucionales y legales del Patronato Nacional de la Infancia, dicha institución  puede o no tercerizar la gestión de los servicios de cuido de menores de edad en los diferentes albergues.

 

 

II.      SOBRE LA ACTIVIDAD ORDINARIA DEL PANI, SUS POTESTADES DE IMPERIO Y LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE TERCERIZAR EL SERVICIO DE CUIDO DE MENORES DE EDAD

 

La Ley General de Contratación Pública, N.° 9986 del 27 de mayo del 2021 –que entró en vigencia el día 1° de diciembre del 2022–, establece en su artículo 2° que la actividad ordinaria de la Administración es una de las exclusiones de la aplicación de esa Ley.

 

            En el mismo sentido, el artículo 2 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, emitido mediante el Decreto N.° 43808 del 22 de noviembre del 2022, define la actividad ordinaria como “… la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la respectiva ley de cada entidad como parte de su competencia y de la razón de su creación.”

 

Por su parte, el “Glosario de Términos Básicos de la Contratación Administrativa”, elaborado por la Contraloría General de la República, establece que “Se entiende como actividad ordinaria, sólo la que realiza la Administración Pública dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final de frente a usuarios y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso..” (Ver https://www.cgr.go.cr/02-consultas/compra-fp/consulta-compra-fp-glosario.html). (sobre este concepto, puede consultarse la interpretación vertida por la Sala Constitucional en su sentencia Nº 6754-98 de las 15:36 horas del 22 de setiembre de 1998).

 

            Una precisión importante es que si bien la Ley General de Contratación Pública, excluye la actividad ordinaria de la aplicación de esa ley, dicha exclusión no alcanza la contratación de los medios necesarios para el ejercicio de la actividad ordinaria, pues así lo dispone expresamente el artículo 2, inciso a), de su reglamento.  Lo anterior significa que la actividad ordinaria, como eximente para acudir a los procedimientos normales de contratación pública, aplica en relación con los usuarios del servicio público, no con respecto a los proveedores de los bienes y servicios requeridos por la Administración para brindar la prestación última al administrado.

 

A la luz de este concepto, tenemos que el objeto de un contrato que no requiere seguir los procedimientos de contratación administrativa por tratarse de actividad ordinaria de la Administración, debe estar referido a la relación contractual de la entidad con los usuarios finales de los servicios para cuya prestación fue creada, lo cual, en todo caso, como indicamos, es materia donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente y que deberá fiscalizar en cada caso concreto, como ahondaremos más adelante.

 

            Lo que esta Procuraduría sí debe analizar a la luz de la presente consulta, son las funciones esenciales del PANI y sus potestades de imperio, para efectos de determinar jurídicamente la posibilidad de tercerizar el servicio de cuido de menores de edad, pues en otras oportunidades hemos considerado como válido que el particular participe en la gestión de determinados servicios o funciones públicas, a condición de que no se trate del ejercicio de esas potestades de imperio o que abarque funciones esenciales del ente.

 

Como es sabido, constitucional y legalmente, el Patronato Nacional de la Infancia es una institución dirigida a proteger a las personas menores de edad. El artículo 55 de la Constitución establece que: “La protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de las otras instituciones del Estado.”

 

Por su parte, el legislador en la Ley N.° 7648 del 9 de diciembre de 1996 (Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia), puso especial énfasis en calificar dicha protección, reconociendo como fin primordial de la institución “proteger especialmente y de forma integral a las personas menores de edad y sus familias, como elemento natural y pilar de la sociedad.”   Ese término, como hemos reconocido anteriormente, abarca todas las facetas en que puede estar involucrado el menor.

 

Sin embargo, para el cumplimiento del fin asignado al PANI, la Procuraduría ha reconocido que existen actividades de distinta naturaleza que puede realizar, entre ellas, funciones públicas indelegables derivadas de su potestad de imperio y otras, que por su naturaleza pueden ser ejercidas por particulares, pero que, aun así, su ejercicio está marcado por el principio del interés superior del menor y por ello, la actividad de los particulares debe ser una actividad regulada y sujeta a las funciones de regulación y dirección de parte del PANI, lo cual pasaremos a explicar.

 

Al respecto, el artículo 4 de la Ley 7648 se refiere a las funciones específicas que realiza el PANI en cumplimiento de su fin público:

“Artículo 4- Atribuciones. Las atribuciones del Patronato Nacional de la Infancia (PANI) serán:

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 2° punto VII) de la ley que aprobó el Código Procesal de Familia, N° 9747 del 23 de octubre de 2019)

a) Gestionar la actualización y promulgación de las leyes necesarias para el cumplimiento efectivo de los derechos de la niñez, la adolescencia y la familia.

b) Propiciar y fomentar el reconocimiento de los deberes cívicos y de aquellos inherentes correlativamente a los derechos de los menores de edad.

c) Promover y difundir los derechos establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.

d) Realizar el seguimiento y la auditoría del cumplimiento de los derechos de los menores de edad y evaluar periódicamente las políticas públicas sobre infancia y adolescencia.

e) Realizar diagnósticos e investigaciones sobre la realidad económica, social, psicológica, legal y cultural de la niñez, la adolescencia y la familia y difundir los resultados de esos estudios.

f) Brindar supervisión y asesoramiento en materia de niñez, adolescencia y familia, tanto a organizaciones públicas y privadas como a la sociedad civil que los requieran.

g) Constituir fideicomisos para financiar programas y modelos innovadores en beneficio de menores de edad y sus familias.

h) Promover el cumplimiento de los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño.

i) Capacitar a los órganos gubernamentales, no gubernamentales, municipales y, en general, a la sociedad civil, sobre los principios de la Convención citada y el cumplimiento de las políticas dictadas por su Junta Directiva.

j) Colaborar con las entidades en la promoción y ejecución de proyectos y programas específicos en materia de niñez y adolescencia.

k) Intervenir como parte en los procesos judiciales y administrativos en que esté vinculada cualquier persona menor de edad que requiera esa intervención, para que se le garantice el disfrute pleno de sus derechos.

l) Representar legalmente a los menores de edad que no se encuentren bajo los atributos de la responsabilidad parental ni tutela, así como a quienes estén bajo esos atributos de una persona no apta para asegurarles la garantía de sus derechos.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 2° punto VII) de la ley que aprobó el Código Procesal de Familia, N° 9747 del 23 de octubre de 2019)

m) Disponer en forma provisional de la guarda y crianza de los menores de edad, en aras de proteger su interés superior.

n) Dictar resoluciones motivadas con carácter vinculante, en casos de conflicto, hasta tanto los tribunales resuelvan, en forma definitiva, sobre el particular.

ñ) Administrar los bienes de los menores de edad cuando carezcan de representación legal o cuando, teniéndola, existan motivos razonables de duda sobre la correcta administración de los bienes conforme a la legislación vigente.

o) Promover la adopción nacional e internacional, y otorgar el consentimiento para que se adopte menores de edad por medio del Consejo Nacional de Adopciones, como autoridad central administrativa, según la normativa vigente dentro y fuera de Costa Rica.

p) Resolver las solicitudes de funcionamiento de organizaciones públicas y privadas, cuyo fin sea desarrollar actividades vinculadas con la atención de las personas menores de edad.

q) Suscribir convenios de cooperación, nacionales e internacionales, para apoyar y fortalecer el cumplimiento de los objetivos de la Entidad.

r) Aceptar donaciones, herencias, legados y cesiones de derechos, así como cualquier otra transacción que beneficie el patrimonio de la Institución.

s) Administrar el fondo proporcionado por el Poder Ejecutivo para atender, en todo el país, a la población infantil en riesgo.

t) Dictar los reglamentos internos necesarios para el adecuado cumplimiento de sus objetivos.

u- El Patronato Nacional de la Infancia (PANI) coordinará y presidirá la Comisión Consultiva de la Redcudi.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 6° de la ley N° 10038 del 29 de setiembre de 2024)

v) En ausencia de un ministerio que ejerza la rectoría social, el Patronato Nacional de la Infancia (PANI) coordinará y presidirá la Comisión Consultiva de la Redcudi.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 3° de la Ley Reactivación y reforzamiento de la red nacional de cuido y desarrollo infantil, N° 9941 del 15 de febrero de 2021)

(Así modificada la numeración del inciso anterior por el artículo 6° de la ley N° 10038 del 29 de setiembre de 2024, que lo traspaso del antiguo inciso u) al inciso v))

w) Las demás atribuciones establecidas en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la legislación vigente sobre la materia.

(Así modificada la numeración del inciso anterior por el artículo 3° de la Ley Reactivación y reforzamiento de la red nacional de cuido y desarrollo infantil, N° 9941 del 15 de febrero de 2021, que lo traspaso del antiguo inciso u) al inciso v))

(Así modificada la numeración del inciso anterior por el artículo 6° de la ley N° 10038 del 29 de setiembre de 2024, que lo traspaso del antiguo inciso v) al inciso w))”

            Nótese que el artículo citado establece una serie de atribuciones públicas, que no necesariamente son servicios públicos ni tampoco potestades de imperio, como lo relacionado a promover la actualización y promulgación de leyes para la atención de los menores, fomentar el reconocimiento de sus deberes cívicos y sus derechos, la creación de fideicomisos, suscribir convenios de cooperación, aceptar donaciones, presidir comisiones, entre otras.

            Sin embargo, la norma también establece otras funciones que, además de esenciales, son materializadas algunas de ellas a través de verdaderas potestades de imperio, por el impacto en el régimen de derechos sobre terceros, tales como: d) Realizar el seguimiento y la auditoría del cumplimiento de los derechos de los menores de edad y evaluar periódicamente las políticas públicas sobre infancia y adolescencia; e) Realizar diagnósticos e investigaciones sobre la realidad económica, social, psicológica, legal y cultural de la niñez, la adolescencia y la familia y difundir los resultados. f) Brindar supervisión y asesoramiento en materia de niñez, adolescencia y familia, tanto a organizaciones públicas y privadas como a la sociedad civil que los requieran;  k) Intervenir como parte en los procesos judiciales y administrativos en que esté vinculada cualquier persona menor de edad que requiera esa intervención, para que se le garantice el disfrute pleno de sus derechos l) Representar legalmente a los menores de edad que no se encuentren bajo autoridad parental ni tutela, así como a quienes estén bajo la patria potestad de una persona no apta para asegurarles la garantía de sus derechos. m) Disponer en forma provisional de la guarda y crianza de los menores de edad, en aras de proteger su interés superior. n) Dictar resoluciones motivadas con carácter vinculante, en casos de conflicto, hasta tanto los tribunales resuelvan, en forma definitiva, sobre el particular. ñ) Administrar los bienes de los menores de edad cuando carezcan de representación legal o cuando, teniéndola, existan motivos razonables de duda sobre la correcta administración de los bienes conforme a la legislación vigente. o) Promover la adopción nacional e internacional, y otorgar el consentimiento para que se adopte menores de edad por medio del Consejo Nacional de Adopciones, como autoridad central administrativa, según la normativa vigente dentro y fuera de Costa Rica. p) Resolver las solicitudes de funcionamiento de organizaciones públicas y privadas, cuyo fin sea desarrollar actividades vinculadas con la atención de las personas menores de edad.

 

En igual sentido, el Código de la Niñez y la Adolescencia agrega como funciones esenciales del PANI que se materializan a través de potestades de imperio, el ordenar el depósito de menores cuando ninguno de los padres puede encargarse del cuidado personal de sus hijos menores de edad (artículo 32) y llevar a cabo el proceso especial de protección en sede administrativa, tendiente a proteger los derechos del menor, lo cual implica el dictado de las medidas de protección que correspondan y la adopción de medidas alternativas  (artículos 128 y siguientes).

 

Adicional a lo anterior, el PANI debe asegurar los fines establecidos en el artículo 3 de su Ley Orgánica, por lo que cumple una función de orientación en cuanto a la formación de los padres en el cumplimiento de sus derechos y deberes inherentes a la patria potestad (inciso b), orientación en la formación de los menores de edad en cuanto al cumplimiento y satisfacción de sus deberes y derechos; además, está obligado a realizar todas las acciones que sean posibles para garantizar a los menores el derecho de crecer en el seno de una familia, biológica o adoptiva, a dar asistencia técnica y protección a los menores pero también a sus familias, cuando hay situación de riesgo. Así como a contribuir al desarrollo de valores y principios morales y cívicos, bases de la convivencia en comunidad.

 

De dicho artículo también es claro que corresponde al Patronato una función de planificación, la cual incluye no sólo la necesaria elaboración de los planes para la atención de los menores, sino también la formulación de los proyectos que deben ser ejecutados con cargo a recursos públicos. El Patronato, conforme se desprende del artículo 11 de su Ley Orgánica, debe coordinar las políticas nacionales en materia de infancia, adolescencia y familia y velar por su cumplimiento, además, debe elaborar las políticas institucionales relativas a los menores de edad. Asimismo, le toca dictar los planes y programas en relación con el manejo de los fondos públicos que transfiere a entidades privadas.

 

Partiendo de lo indicado hasta este momento, es evidente que las actividades de planificación, dirección, vigilancia y control que realiza el PANI no pueden ser tercerizadas, pues se trata no sólo de funciones esenciales que son su razón de ser, sino, además, por cuanto muchas de ellas se manifiestan a través de verdaderas potestades de imperio.

 

No obstante lo anterior, la duda que se plantea en la presente consulta tiene relación con una actividad específica del PANI, que es lo relativo a la gestión y atención de los menores de edad en los albergues del Patronato Nacional de la Infancia y, específicamente si se trata de un servicio que podría tercerizarse o no.

 

Sobre el particular, resulta importante citar lo dispuesto en los artículos 3, 38 y 39 de la Ley Orgánica del PANI, que señalan en lo que interesa:

 

“ARTICULO 3.- Fines

El Patronato Nacional de la Infancia tendrá los siguientes fines:

(…)

g) Estimular la solidaridad ciudadana y el sentido de responsabilidad colectiva para fortalecer, promover y garantizar los derechos y deberes de la niñez y la adolescencia.

h) Promover la participación organizada de la sociedad civil, los padres de familia, las instituciones estatales y las organizaciones sociales en los procesos de estudio, análisis y toma de decisiones en materia de infancia, adolescencia y familia, a fin de garantizar el cumplimiento de los derechos y deberes de las personas menores de edad.

i) Fortalecer, promover y supervisar las iniciativas y la participación de las organizaciones no gubernamentales, en la atención integral de la niñez, la adolescencia y la familia.

k) Mantener una coordinación interinstitucional permanente, con la participación de la sociedad organizada, para ejecutar y fiscalizar las políticas de infancia y adolescencia.

l) Dictar e implementar en coordinación con la sociedad civil y las instituciones estatales, las políticas en materia de infancia, adolescencia y familia.

m) Organizar las comunidades, para que cooperen en el diseño de diagnósticos locales y la ejecución de programas preventivos y de atención integral a los menores de edad.

(…)”

ARTICULO 38.- Transferencia de fondos

El Patronato Nacional de la Infancia estará autorizado para transferir fondos, con cargo a su presupuesto, a organismos públicos, privados y personas físicas, con la autorización y la supervisión de la Contraloría General de la República. Estos recursos serán utilizados exclusivamente para implementar y ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la familia.

ARTICULO 39.- Contratación de servicios

Con el propósito de asegurar el eficiente cumplimiento de los fines
establecidos en la presente ley, el Patronato Nacional de la Infancia podrá contratar servicios que, por razones de oportunidad y conveniencia, no puedan ser prestados directamente por sus funcionarios.” (La negrita no forma parte del original)

            De las normas anteriores debemos extraer los siguientes principios de importancia para la presente consulta: a) la participación de la sociedad civil a través de organizaciones públicas, privadas o particulares para la atención integral de los menores, es un fin que debe promover el PANI; b) el PANI cuenta con una autorización legal para transferir fondos a organismos públicos, privados y personas físicas para implementar y ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la familia; c) la potestad de contratación del PANI puede fundamentarse en razones de oportunidad y conveniencia, cuando sus funcionarios no puedan prestar ciertos servicios, en otras palabras, se trata de una valoración que las autoridades de la institución pueden realizar dentro de cierto margen de discrecionalidad, siempre que se fundamente en criterios técnicos y no se trate de una decisión arbitraria o antojadiza.

A pesar de lo anterior, debemos advertir que una autorización de transferir fondos no puede considerarse ni analizarse como una autorización para delegar servicios esenciales o potestades de imperio (al respecto, ver dictamen C-317-2001 19 de noviembre de 2001). De ahí que deba determinarse si la actividad de administración de los albergues y el cuido de los menores de edad en ellos, sea en instalaciones del PANI o no, constituye una función esencial o una potestad de imperio que impida la tercerización.

 

            Ese fue un tema que ya esta Procuraduría abordó anteriormente y que resulta vital reiterar en esta oportunidad. Específicamente en el dictamen C-002-2002 del 7 de enero de 2002, indicamos en lo que interesa:

 

 

“No hay una norma que expresamente atribuya al PANI la atención integral de los menores y defina en qué consiste esa atención, pero es claro que el PANI debe proporcionar dicha atención a los menores que lo requieran como parte de su deber de proteger la infancia y adolescencia y de brindarle asistencia técnica (inciso e) del artículo 3) Hay que reiterar, sin embargo, que ese deber no entraña que el cuidado de los menores constituya una actividad exclusiva y excluyente del PANI, de manera tal que pueda afirmarse que se trata de una actividad de titularidad pública, que sólo pueda ser prestada por los particulares en virtud de una habilitación, como es lo propio del servicio público. Antes bien, desde la inclusión del artículo 55 en la Constitución Política, según se indicó en el dictamen N. 317-2001, quedó claro que el PANI no pretendía asumir todas las labores que en el campo de protección de los menores realizan entidades públicas o privadas. Aspecto que podría considerarse está muy visible en la Ley Orgánica del PANI. En efecto, de conformidad con la definición de fines que debe perseguir el Instituto, el PANI no sólo no asume en exclusividad la realización de determinadas actividades, sino que, por el contrario, está obligado a promover la participación de la sociedad civil (ergo, de entidades privadas) en la satisfacción de necesidades de los menores. El artículo 3° de su Ley impone al PANI perseguir: "i) Fortalecer, promover y supervisar las iniciativas y la participación de las organizaciones no gubernamentales, en la atención integral de la niñez, la adolescencia y la familia". k) Mantener una coordinación interinstitucional permanente, con la participación de la sociedad organizada, para ejecutar y fiscalizar las políticas de infancia y adolescencia. l) Dictar e implementar en coordinación con la sociedad civil y las instituciones estatales, las políticas en materia de infancia, adolescencia y familia. m) Organizar las comunidades, para que cooperen en el diseño de diagnósticos locales y la ejecución de programas preventivos y de atención integral a los menores de edad". Lo cual implica que la protección de los menores es una actividad que involucra a toda la sociedad civil y, por ende, que no es exclusiva del Estado, aunque sí está bajo la rectoría de un ente público, sea el Patronato. Es por ello que el ordenamiento jurídico no sólo tutela sino que propicia que los privados se organicen constituyendo entidades que tendrán como objeto prestar actividades como las descritas a favor de los menores. Organizaciones sociales, empero, que requieren la autorización de la Administración para actuar en tanto organizaciones sociales (precisamos, autorización para funcionar, no para prestar servicios que sean titularidad de la Administración). Es ese acto de autorización el que obliga a la entidad privada a someterse a una serie de prescripciones emanadas de entidades públicas, como es el PANI y que entrañan una sujeción especial. En resumen, protección integral no significa en modo alguno que el Patronato asuma en forma exclusiva la atención y protección de los menores. Empero, es claro que el Ente ejerce una función de regulación respecto de las diversas entidades y órganos, públicos o privados, que deben o pueden intervenir en la atención y protección del menor.

Ahora bien, la protección del menor es un termino muy amplio, que puede abarcar diversas formas de actuaciones según las facetas del desarrollo del menor; Cabe considerar que forman parte de esa protección el dispensarle abrigo, alimentación, vestido, salud, propiciar su educación y capacitación etc. pero que "atención integral" es un concepto más amplio que la suma de cada uno de los elementos en que lo podamos disgregar. Parte la Procuraduría que al tratarse de una atención integral del menor, se espera que quienes asuman dicha atención no sólo suministren al niño o adolescente la satisfacción de las necesidades materiales que todo ser humano requiere, como son la alimentación, alojamiento el vestido, la recreación, la salud física y mental, sino también el estímulo y el afecto que requiere para su pleno desarrollo y para su integración efectiva en la comunidad, por lo que el encargado de dar esa atención debe promover el bienestar integral del menor, lo que incluye la autoestima, contribuir a su dignificación como ser humano titular de derechos y deberes; entre ellos y aún cuando no esté en el seno de una familia, el derecho a crecer en "un ambiente de felicidad, amor y comprensión", que lo prepare para la vida independiente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley N. 7184 de 18 de julio de 1990…

Lo anterior no significa que para los niños que están a su cargo o cuya atención asume directamente el Patronato no pueda recurrir al sector privado. Estimamos, por el contrario, que la Institución puede contratar para tal fin servicios específicos como son los de alimentación, vestuario, alojamiento nocturno, educación y capacitación y servicios especializados. También considera la Procuraduría que podría contratar servicios profesionales para el tratamiento de menores, en el tanto en que la labor del particular consista esencialmente en ejecutar lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas del Patronato; por ende, que el Ente conserve la definición y supervisión del tratamiento que el menor reciba.” (El destacado no forma parte del original)

 

Del criterio citado, se desprende que ya esta Procuraduría en aquella oportunidad había considerado que la actividad de cuido de menores en los albergues no es una competencia de titularidad pública y exclusiva del PANI, aunque sí debe ejercerse bajo la rectoría de dicha institución. Por tanto, no podría considerarse una función esencial y mucho menos una potestad de imperio que impida su tercerización y, por tanto, la gestión y cuido de los menores en los albergues, sean propiedad del PANI o no, puede ser realizada por terceros que no tengan una relación de empleo público con la institución.

 

Diferente es el caso de las funciones que ya indicamos que entrañan las actividades de planificación, programación, planeamiento, dirección, vigilancia y control que realiza el PANI y que, por su naturaleza no podrían ser tercerizadas por tratarse de funciones esenciales y que se manifiestan, muchas de ellas, a partir de potestades de imperio.

 

En consecuencia, no puede considerarse que en el caso de la tercerización del cuido de los menores en los albergues, exista una libertad de iniciativa absoluta sobre la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado. Estos medios y métodos deben corresponder a criterios definidos por el Patronato en resguardo de los intereses de los menores y deben operar siempre bajo su rectoría y control. Por tanto, deben entenderse excluidas de la posibilidad de tercerización, las funciones de regulación, planificación, programación, dirección, control y vigilancia sobre los entes públicos y privados que participen en la atención de los menores, así como la adopción de medidas de protección en relación con los menores o sus familias.

 

 Por consiguiente, el PANI podría recurrir a tercerizar el servicio en lo que se refiere a alimentación, guardería, cuido, vestuario, alojamiento, educación y capacitación, así como a la contratación de servicios profesionales para el tratamiento de menores, en el tanto la labor del tercero no entrañe participación en la función de regulación, control y vigilancia que el PANI debe ejercer a través de sus funcionarios.

 

 

III.        EL MECANISMO DE CONTRATACIÓN QUE SE DEBE UTILIZAR PARA TERCERIZAR SERVICIOS ES COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA Y FISCALIZABLE POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

 

En varias ocasiones, la Procuraduría ha reconocido que las instituciones públicas cuentan con la posibilidad de crear los programas y realizar las actividades o actos que se estimen necesarios y oportunos para atender las obligaciones y competencias a su cargo (dictamen C-033-2012 del 31 de enero de 2012). Con esa finalidad, la Administración está en capacidad de efectuar varios tipos de negociaciones para cumplir los fines asignados.

 

En primer término, se encuentra toda la actividad estrictamente contractual, regida por las disposiciones de la contratación pública (N.° C-210-2005 del 30 de mayo del 2005). También nos hemos referido a la posibilidad de suscribir convenios por parte de la Administración para dar cumplimiento a las competencias públicas (véase nuestro dictamen C-035-2008 de fecha 6 de febrero del 2008). Pueden encontrarse convenios de cooperación interinstitucional, también denominados convenios interadministrativos (ver los dictámenes números C-255-2005 del 15 de julio del 2005 y C-250-2007 del 25 de julio del 2007); los convenios de alianzas estratégicas o de cooperación empresarial (ver opinión jurídica N.° OJ-105-2005 del 28 de julio del 2005) y, por otra parte, también existen los convenios internacionales (ver al respecto nuestro dictamen N.° C-054-2003 del 25 de febrero del 2003, así como las opiniones jurídicas números OJ-124-2003 del 30 de julio del 2003 y OJ-064-2003 del 24 de abril del 2003).

 

La utilización de una u otra figura debe adoptarse en apego a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, según las regulaciones que cada uno de los instrumentos apareja y las circunstancias de cada caso, dependiendo de la finalidad que busque la Administración. Además, debemos insistir en que la escogencia de este tipo de instrumentos, no puede servir para delegar potestades de imperio o las competencias esenciales de la institución, ni tampoco para crear estructuras paralelas, trasladar bienes o recursos, propiciar algún tipo de favorecimiento indebido, evadir algún tipo de contratación reglada, entre otras.

 

            En otras palabras, deben tenerse muy presentes las diferencias entre un verdadero convenio de cooperación –que podría llegar a suscribirse con un sujeto privado– y un contrato administrativo, toda vez que los requisitos, condiciones y procedimientos son distintos entre uno y otro.

 

Esto cobra particular importancia en tanto que, si se trata de una relación contractual para la prestación de un servicio, habrían de seguirse los procedimientos contemplados en la actual Ley General de Contratación Pública.  En cambio, tratándose de un convenio sin fines de lucro que se suscriba con el ánimo de beneficiar al PANI para alcanzar el fin público perseguido, sí cabría la suscripción de un convenio directo.

 

En el dictamen C-002-2002 ya mencionado, indicamos:

 

“Por demás, sin pretender entrar en ámbitos que no son propios de la competencia consultiva de la Procuraduría, estima la Procuraduría que los convenios de cooperación a que llegue el PANI con entidades privadas para el otorgamiento de transferencias para implementar y ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la familia, no se enmarcan propiamente en la Ley de Contratación Administrativa, particularmente si no tienen por objeto la compra y venta de servicios, sino la regulación de cómo el beneficiario deberá usar y administrar los recursos transferidos y las obligaciones que éste asume para que se cumpla el destino de la transferencia y para que los niños reciban la atención óptima en lo material, técnico, profesional y humano que requieran y, por ende, que la labor de la entidad responda al interés superior del menor”

 

            Como se desprende de lo anterior, el mecanismo jurídico para tercerizar el cuido de los menores dependería de los alcances de la negociación que pretenda realizar el PANI y si abarca o no de la compra y venta de servicios.

 

            En esa determinación, la Procuraduría no puede sustituir a la Administración activa, pues la escogencia de uno u otro mecanismo jurídico depende de los alcances de la tercerización que pretenda realizar. Adicionalmente, como hemos reiteradamente indicado, los temas de manejo de fondos públicos y contratación administrativa corresponden ser analizados por la Contraloría General de la República y no por este órgano asesor, por lo que es el órgano fiscalizador el que debe referirse de manera vinculante a ese tema.

 

IV.   CONCLUSIONES

 

De lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)      El órgano competente para pronunciarse con carácter vinculante sobre las materias que están comprendidas dentro de la actividad ordinaria de un ente público, para efectos de establecer los procedimientos contractuales que le son aplicables, es la Contraloría General de la República y no la Procuraduría;

b)      Nuestro pronunciamiento con carácter vinculante está limitado a analizar, jurídicamente, la posibilidad de tercerizar la gestión y cuido de los menores de edad en los albergues, a la luz de las funciones esenciales del PANI y sus potestades de imperio;

c)      Partiendo de lo dispuesto en el artículo 55 de la Constitución, la Ley Orgánica del PANI y el Código de la Niñez y la Adolescencia, las actividades de planificación, dirección, vigilancia y control que realiza el PANI con relación a los menores de edad no pueden ser tercerizadas, por tratarse de funciones esenciales del ente que, en muchos casos, además, se materializan a través de potestades de imperio;

d)      No obstante, lo anterior, la participación de la sociedad civil a través de organizaciones públicas, privadas o particulares para la atención integral de los menores, es un fin que debe promover el PANI. Para ello, cuenta con autorización legal para transferir fondos a organismos públicos, privados y personas físicas para implementar y ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la familia y con potestad de contratación por razones de oportunidad y conveniencia, cuando sus funcionarios no puedan prestar ciertos servicios;

e)      Dado lo anterior y tal como reconoció la Procuraduría en un criterio previo, la actividad de cuido de menores en los albergues no es una competencia de titularidad pública ni exclusiva del PANI, aunque sí debe ejercerse bajo la rectoría de dicha institución. Por tanto, no podría considerarse una función esencial y mucho menos una potestad de imperio que impida su tercerización;

f)       El PANI podría recurrir a tercerizar el servicio en lo que se refiere a alimentación, guardería, cuido, vestuario, alojamiento, educación y capacitación, así como a la contratación de servicios profesionales para el tratamiento de menores, en el tanto la labor del tercero no entrañe participación en la función de regulación, control y vigilancia que debe ejercer a través de sus funcionarios;

g)      Consecuentemente, la gestión y cuido de los menores de edad en los albergues, sean propiedad del PANI o no, puede ser realizada por terceros que no tengan una relación de empleo público con la institución. En estos casos, no existe una libertad de iniciativa absoluta sobre la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado, sino que deben respetarse los criterios definidos por el Patronato en resguardo de los intereses de los menores y operar siempre bajo su rectoría y control;

h)      La utilización de un convenio o del procedimiento de contratación pública para efectos de tercerizar la gestión de los albergues debe decidirse por la Administración activa en apego a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, según las regulaciones que cada uno de los instrumentos apareja y las circunstancias de cada caso, dependiendo de la finalidad y los alcances de la tercerización que se pretenda. Dichos mecanismos no pueden servir para delegar potestades de imperio o las competencias esenciales de la institución descritas en este criterio, ni tampoco para crear estructuras paralelas, trasladar bienes o recursos, propiciar algún tipo de favorecimiento indebido, evadir algún tipo de contratación reglada, entre otras;

i)       La Contraloría General de la República es el órgano competente en materia de fondos públicos y contratación administrativa, por lo que le corresponde referirse y fiscalizar el mecanismo jurídico empleado por la Administración para tercerizar la gestión y el cuido de menores en los albergues.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

 

SPC/cpb