19 de diciembre de 2024

PGR-C-300-2024

 

Señor

Alexander Astorga

Viceministro de Empleo Público

Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MIDEPLAN-DM-AME-UEP-OF-012-2024 del 30 de agosto de 2024, aclarado mediante oficio MIDEPLAN-DVMEP-021-2024 del 24 de noviembre de 2024, por medio del cual se plantea la consulta relacionada al tipo de puesto que corresponde al Director General de la Compañía Nacional de Teatro, así como a quién corresponde su nombramiento. 

 

               I-.           SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA, EL CRITERIO JURÍDICO DE LA ENTIDAD CONSULTANTE Y LA CONSULTA FACULTATIVA A LA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL

 

            El señor Alexander Astorga Monge, viceministro de Empleo Público del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica -de ahora en adelante MIDEPLAN- expresamente le solicita a esta Procuraduría el criterio jurídico vinculante respecto a lo siguiente: 

 

El cuestionamiento tiene como génesis el criterio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la cual, mediante oficio MH-STAP-OF-0774-2024 de fecha 28 de junio de 2024, concluyó lo siguiente:

 

Que en los artículos 4º del Decreto N.° 27991-C, 5º del Decreto 27992-C y 4º del Decreto N.° 27989-C, establecen que el puesto de Director de la Compañía Nacional de Teatro, del Taller Nacional de Teatro y del Taller Nacional de Danza según corresponda, serán de libre nombramiento por parte del Ministro de Cultura y Deportes, excepto con el puesto de la Compañía Nacional de Teatro, que el artículo 5º del Decreto N.° 27990-C establece: “La Compañía Nacional de Teatro contará con una Director, que tendrá las siguientes funciones:…”, sin especificar quién lo puede nombrar (…).

 

4. Que los puestos se encuentran contemplados dentro del Régimen Artístico y por consiguiente dentro del Régimen de Méritos, no pudiéndoseles considerar puestos de confianza.

5. Que un puesto no puede ser declarado de confianza mediante Decreto Ejecutivo ya que únicamente puede ser creado mediante una Ley, por lo tanto, al no existir una ley que avale dicha situación; y al haber sido incluidas dentro del Régimen Artístico, los puestos en cuestión no pueden considerarse de confianza.

(…), en vista de que no se cuenta con un sustento legal que indique que las plazas que se pretenden equiparar son de naturaleza de confianza, esta Secretaría no podrá realizar la valoración de éstas, (…).

 

En cumplimiento de los requisitos establecidos para solicitar el pronunciamiento de esta Procuraduría, se adjuntó a la consulta el criterio jurídico MIDEPLAN-DM-AME-UEP-OF-011-2024 del 30 de agosto de 2024, emitido por la Asesoría Jurídica y la Unidad de Empleo Público de MIDEPLAN

 

El criterio legal, en resumen, concluyó que el puesto de director general de la Compañía Nacional de Teatro es una dirección de confianza, y que su nombramiento corresponde al ministro de Cultura Juventud y Deportes.  Además, se adjuntó las resoluciones mediante las cuales, históricamente, ese ministro ha realizado los nombramientos del director general de dicha Compañía. 

 

La Procuraduría le otorgó audiencia facultativa a la Dirección General de Servicio Civil, la cual, mediante oficio AJ-OF-519-2024 del 11 de diciembre de 2024, luego de un exhaustivo análisis de la posición de la Compañía Nacional de Teatro en relación con los organismos homólogos, concluye que es un nombramiento de confianza a cargo del ministro del de Cultura Juventud y Deportes.

 

Para dilucidar la interrogante planteada es necesario revisar qué señala la legislación sobre la ubicación de dicha Compañía dentro del organigrama de la Administración Pública y así determinar si es o no un puesto de confianza o, por el contrario, del Régimen. 

 

             II-.           SOBRE LA COMPAÑÍA NACIONAL DE TEATRO Y SU DIRECTOR GENERAL

 

La Compañía Nacional de Teatro se creó mediante el decreto ejecutivo n.° 2119 del 16 de diciembre de 1971, “Reglamento de la Compañía Nacional de Teatro”, hoy derogado.  En sus artículos 1° y 15 se dispuso su creación como una institución adscrita al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, ubicado físicamente en el Teatro Nacional

 

“Artículo 1.- La Compañía Nacional de Teatro es una institución cultural de servicio público, adscrita al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y subvencionada por el Estado”. El resaltado no es del original.

 

“Artículo 15.- La Compañía Nacional de Teatro tendrá como sede el Teatro Nacional”.

 

Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo n.° 22767-C del 6 de diciembre de 1983, nuevamente se reitera que dicha Compañía, estaba adscrita al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, pero que su sede sería el Teatro Popular Mélico Salazar y que estaba dirigida por un Director

 

“Artículo 1.- La Compañía Nacional de Teatro es una institución cultural de servicio público, adscrita al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y subvencionada por el Estado”. El resaltado no es del original.

 

“Artículo 14: La Compañía Nacional de Teatro tendrá como sede administrativa en el tercer piso del Teatro Popular Mélico Salazar, según lo establece el artículo 3 inciso a) de la Ley N° 7023”.

 

Ahora bien, la Ley de Creación del Teatro Mélico Salazar, ley n.° 7023 del 13 de marzo de 1986 define a la Compañía Nacional de Teatro como un organismo descentralizado adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, al igual que sus otros homólogos:

 

“Artículo 3º.- Son fines de Teatro Popular Mélico Salazar:

a) Ser la sede de los siguientes organismos descentralizados adscritos al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes:

Centro Costarricense de Producción Cinematográfica.

Compañía Lírica Nacional.

Compañía Nacional de Danza.

Compañía Nacional de Teatro.

Orquesta Sinfónica Nacional y su programa juvenil.

b) Organizar y programar los espectáculos de las instituciones adscritas mencionadas”.  El resaltado no es del original.

 

Finalmente, el Decreto Ejecutivo n.° 27990 del 7 de julio de 1999, define a la Compañía como un programa del Teatro Popular Mélico Salazar -que a su vez es un órgano del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes-, cuya sede administrativa está justamente en dicho Teatro. 

 

Artículo 1°-Constitúyase la Compañía Nacional de Teatro como un programa del Teatro Popular Mélico Salazar, encargado de difundir el arte teatral en todo el territorio nacional.

 

            Artículo 7°-La Compañía Nacional de Teatro tendrá su sede administrativa en el Teatro Popular Mélico Salazar, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 inciso a) de la Ley N° 7023 del 13 de marzo de 1986, y ocupará las instalaciones del Teatro de la Aduana y del Teatro FANAL”. El resaltado no es del original.

 

De dicha normativa, la de mayor rango —la ley n.° 7023— utiliza un concepto atípico para caracterizar a la Compañía Nacional de Teatro: “organismo descentralizado” adscrito a un ministerio.  Es atípico porque doctrinariamente se ha considerado que la Administración Descentralizada está compuesta por entes -no órganos- descentralizados -no desconcentrados-.  Por su parte, los ministerios integran la Administración Central y pueden contener órganos desconcentrados en grado máximo o mínimo.  No obstante, en el caso que nos ocupa, la normativa otorga carácter de descentralizado a un organismo adscrito a un ministerio.  Si bien ello podría considerarse como un error en la técnica legislativa utilizada, lo cierto es que el legislador, en una disposición de igual rango normativo, también utiliza el mismo concepto para especificar que los directores de las oficinas descentralizadas dependientes del ministro, son puestos de confianza excluidos del Régimen.    El artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, se señala expresamente lo siguiente:

 

“Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:

(…)

g) Los cargos de directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros”. El resaltado no es del original.

 

Ahora bien, de conformidad con el artículo 5 del Decreto Ejecutivo n.° 27990, la Compañía Nacional de Teatro cuenta con un director, el cual cumple funciones de coordinación a lo interno de dicha Compañía, y de ejecución de acuerdos, asesoría y recomendación a la Junta Directiva del Teatro, de tal manera que es innegable su carácter ejecutivo y un nivel de jerarquía dentro de la estructura de la Compañía Nacional de Teatro:

 

“Artículo 5°-La Compañía Nacional de Teatro contará con un Director, que tendrá las siguientes funciones:

a) Ejecutar los acuerdos que la Junta Directiva del Teatro Popular Mélico Salazar, tome en relación con el programa.

b) Coordinar la labor de los directores escénicos y personal de apoyo artístico durante las producciones de la Compañía.

c) Elevar a la Junta Directiva del Teatro las propuestas para contratar actores, directores, escenógrafos, diseñadores de vestuario y demás personal artístico para cada obra.

d) Organizar las giras de acuerdo con las programaciones, carteles y similares.

e) Velar porque las representaciones de la Compañía se efectúen sin tropiezos.

f) Firmar en forma mancomunada con el Director Ejecutivo del Teatro los cheques de la Compañía.

g) Presentar a la Junta Directiva del Teatro la aprobación del repertorio y programación de actividades de la Compañía.

h) Presentar a la Junta Directiva del Teatro, para su aprobación el presupuesto ordinario anual de la Compañía Nacional de Teatro”. El resaltado no es del original.

 

Lo particular de este caso, es que dicho director, junto a otros homólogos, conforman la Junta Directiva del Teatro Mélico Salazar, tal como se desprende del artículo 4 de la Ley n.° 7023, a la cual asesora y a la cual debe rendir informes: 

 

“Artículo 4º.- El Teatro Popular Mélico Salazar estará regido por una

junta directiva integrada por siete miembros, a saber:

El Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, o su representante, quien la presidirá; el Director General del Centro Costarricense de Producción Cinematográfica, el Director General y Artístico de la Compañía Lírica Nacional, el Director Artístico de la Compañía Nacional de Danza, el Director General y Artístico de la Compañía Nacional de Teatro, el Director Artístico de la Orquesta Sinfónica Nacional y el Director del Programa Juvenil de la Orquesta Sinfónica Nacional.

El desempeño de estos cargos será ad honórem”. El resaltado no es del original

 

            Aunado a ello, resulta de vital importancia resaltar el análisis que realizó la Dirección General de Servicio Civil en el oficio AJ-OF-519-2024, relacionado con el organigrama de dicho Teatro aprobado por el Ministerio de Planificación y Política Nacional:

 

 

 

De lo anterior es claro que la posición jerárquico administrativa de la Compañía Nacional de Teatro es homóloga a la del Taller Nacional de Teatro, el Taller Nacional de Danza, la Compañía Nacional de Danza:

 

          III-.          SOBRE LO CONSULTADO.  EL PUESTO DEL DIRECTOR GENERAL Y ARTÍSTICO DE LA COMPAÑÍA NACIONAL DE TEATRO ES DE CONFIANZA Y ES DESINGADO POR EL MINISTRO

 

Una vez que se ha caracterizado a la Compañía Nacional de Teatro y su director, nuestro análisis debe concentrarse en la naturaleza jurídica del puesto, y a quien corresponde realiza su nombramiento.  Ese cuestionamiento surge debido a la ausencia de una norma que expresamente defina el tema.  Por ello procede realizar un análisis hermenéutico de la normativa relacionada. 

 

En primer término, tal como se indicó en el apartado anterior, el Director de la Compañía Nacional de Teatro cumple funciones de coordinación a lo interno de dicha Compañía, y de ejecución de acuerdos, asesoría y recomendación a la Junta Directiva del Teatro, de tal manera que es innegable su carácter ejecutivo y un nivel de jerarquía dentro de la estructura de la Compañía Nacional de Teatro.  Y, demás, por imperativo de ley, es integrante de la Junta Directiva del Teatro Melico Salazar, al igual que el Director General del Centro Costarricense de Producción Cinematográfica, el Director General y Artístico de la Compañía Lírica Nacional, el Director Artístico de la Compañía Nacional de Danza, el Director Artístico de la Orquesta Sinfónica Nacional y el Director del Programa Juvenil de la Orquesta Sinfónica Nacional.  Lo cual excluye de entrada, que pueda considerarse que esa Junta sea quien lo nombra. 

 

Como antecedente de la figura de director de dicha Compañía, en el artículo 3 del Decreto Ejecutivo n.° 2119 -que no se encuentra vigente actualmente- el Administrador de la Compañía Nacional de Teatro-que corresponde a la figura del director actual – era nombrado por el Poder Ejecutivo. 

 

“Artículo 3°. - La Compañía Nacional de Teatro estará administrada por un Administrador que, lo mismo que los actores que la compongan, será de nombramiento el Poder Ejecutivo de conformidad con las leyes. El número de actores estará determinado por las plazas que aparezcan en el presupuesto nacional. No obstante lo cual, el Administrador, de acuerdo con el Consejo de Administración, podrá contratar actores adicionales, por tiempo fijo o para obra determinada. El resto del personal administrativo y técnico de la compañía será nombrado por el Consejo de Administración de acuerdo con el Director Artístico, salvo que las plazas respectivas aparecieren en el Presupuesto Nacional, caso en el cual los nombramientos los hará el Poder Ejecutivo”.

 

En los decretos posteriores que regularon esa Compañía, se omitió regular el tema de quien nombra y si éste era o no de confianza como venía siendo.

 

Por otra parte, en relación con los directores de los programas homólogos, es interesante observar que su designación corresponde al Poder Ejecutivo o al Ministro de Cultura Juventud y Deportes, tal como se observa a continuación:

 

En el artículo 4 del Decreto Ejecutivo n.° 27989 se indica que el Director del Taller Nacional de Danza es de libre nombramiento del Poder Ejecutivo:

 

“Artículo 4°. - El Taller Nacional de Danza contará con un Director de libre nombramiento del Poder Ejecutivo, al que le corresponderá:

(…)” El resaltado no es del original.

 

El Director del Taller Nacional de Teatro, según el artículo 5 del Decreto Ejecutivo n.°27992 es nombrado por el Poder Ejecutivo por libre nombramiento:

 

Artículo 5°. - El Taller Nacional de Teatro tendrá un Director de libre nombramiento del Poder Ejecutivo, al que le corresponderá:

(….). El resaltado no es del original.

 

En relación con el Director de la Compañía Nacional de Danza, el artículo 4 del Decreto Ejecutivo n.° 30421 señala:

 

“Artículo 4º-La Compañía Nacional de Danza tendrá un Director Artístico de libre nombramiento del Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, cuyas funciones serán:

(…)” El resaltado no es del original.

 

Asimismo, los restantes directores que integran la Junta Directiva del Teatro Mélico Salazar, también son de libre nombramiento.

 

En ese sentido, es claro, si los puestos homólogos al del Director de la Compañía Nacional de Teatro son de libre nombramiento y remoción por parte del Poder Ejecutivo o el Ministro del ramo, por interpretación analógica debe aplicarse el mismo tratamiento.  En ese sentido, debe tenerse presente lo establecido en el artículo 104 de la Ley General de la Administración Pública que dispone:

 

“Artículo 104.-

1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191, 192 y de la Constitución Política.

2. Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal”. El resaltado no es del original.

 

En ese sentido, de la lectura conjunta del artículo 3 de la Ley n.° 7023 en relación con el 4 del Estatuto de Servicio Civil, se desprende que la Compañía Nacional de Teatro es concebida como un organismo descentralizado adscrito (pese a la incongruencia ya reseñada) al Ministerio ubicado como un programa del Teatro Mélico Salazar – el cual es un órgano desconcentrado de ese Ministerio- el puesto de director de dicha Compañía es un puesto de confianza, cuyo nombramiento corresponde al Ministro de Cultura Juventud y Deportes.  Nombramiento que, además, se sustenta en lo señalado por el artículo 104 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Por último, considera este órgano superior consultivo que es necesario reiterar que la Dirección de Confianza señalada en la Ley Marco de Empleo Público, responde a los términos del artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil.  En ese sentido, en el dictamen PGR-C-016-2024 se indicó lo siguiente:

 

“De la revisión del expediente legislativo n.° 21.336, que culminó con la aprobación de la LMEP, no se logró encontrar elemento de juicio alguno que permita precisar el alcance que se le pretendió dar al término “Dirección de Confianza”, utilizado en el artículo 37 de esa Ley.  Dicho término aparece en el artículo 31 del proyecto de ley original (folio 41 del expediente) y se mantuvo, sin variante alguna, durante el trámite legislativo.

A pesar de lo anterior, esta Procuraduría coincide con el criterio legal de la institución consultante en el sentido de que el término “Dirección de Confianza” utilizado en el artículo 37, inciso e), de la LMEP, se refiere a los puestos enunciados en el artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil; es decir, el de los directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros.

El tipo de puestos al que hace referencia el artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil encaja dentro de las “altas jerarquías” a las que alude el título del artículo 37 de la LMEP, sobre todo si se toma en cuenta la precisión que ha hecho esta Procuraduría en el sentido de que solo pueden considerarse puestos de confianza, con base en el artículo 4, inciso g), citado, los cargos “del más alto nivel de dirección”, de manera tal que “… no basta con que quien ocupe ese cargo (atendiendo la nomenclatura interna, la costumbre, o cualquier otra situación) sea catalogado como “director” o “director general” para que se considere incluido dentro de los supuestos del artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, pues en ese caso, podrían excluirse del régimen de méritos a funcionarios cuyas características no lo justifican.” (Dictamen C-051-2007 del 322 de febrero del 2007, reiterado, entre otros, en el C-450-2020 del 17 de noviembre del 2020 y en el C-078-2021 del 15 de marzo del 2021).

Debido a la alusión que hace el criterio legal que se adjuntó a la consulta a los puestos de “alta dirección pública”, regulados en los artículos 17 y 18 de la LMEP y en el artículo 23 de su reglamento, interesa señalar que esos puestos no son asimilables a los contemplados en el artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil, pues estos últimos son puestos de confianza, lo que implica que quienes ocupen esos cargos son funcionarios de libre nombramiento y remoción.  Por el contrario, el nombramiento en los puestos de alta dirección pública no es libre, sino que debe atender principios de mérito, capacidad, competencia, excelencia e idoneidad y debe llevarse a cabo mediante procedimientos estrictos que garanticen publicidad y concurrencia. (Artículo 17, inciso g, de la LMEP).  Asimismo, los servidores nombrados en puestos de alta dirección pública no son de libre remoción, pues su nombramiento debe efectuarse por un plazo máximo de seis años, con posibilidad de prórroga anual, sujeta a los resultados de la evaluación del desempeño. (Artículo 18 de la LMEP).  Por sus características, los puestos de alta dirección pública no están excluidos del Régimen de Servicio Civil, como sí lo están los puestos de confianza contemplados en el artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil.

Ya está Procuraduría, en el dictamen C-051-2007 citado, había establecido que uno de los requisitos para que un cargo de director sea catalogado de confianza, en los términos en que lo prevé el artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil, es que se trate de un cargo a plazo indefinido.  Lo anterior porque el nombramiento en un cargo al cual la ley le ha fijado un plazo, supone la estabilidad del funcionario que lo ocupa durante el plazo de nombramiento, estabilidad que sería contradictoria con el libre nombramiento y remoción que conllevan los cargos a los cuales se les aplica el artículo 4, inciso g), mencionado.

En el caso de los puestos de confianza subalternos, que también se mencionan en el criterio legal que se nos remitió con la consulta, debemos indicar que la Autoridad Presupuestaria sí participa en la valoración de esos puestos, conjuntamente con el MIDEPLAN, pero no porque estén contemplados dentro del concepto de “Dirección de Confianza” al que se refiere el artículo 37 de la LMEP, sino porque se trata de personal excluido del Régimen de Servicio Civil.

En esa línea, el artículo 1, inciso j), del Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público, emitido mediante el decreto n.° 39059 del 9 de marzo del 2015, dispone que “La valoración de todos los puestos de confianza subalternos será determinada por la Autoridad Presupuestaria.”

Finalmente, en lo que concierne a las actualizaciones salariales de los puestos a los que se refiere el artículo 37 de la LMEP (lo que incluye los que conforman la “Dirección de Confianza”) el artículo 34, inciso g), del Reglamento a la LMEP indica expresamente que dichas actualizaciones salariales“… serán definidas por la Autoridad Presupuestaria con apoyo de su Secretaría Técnica…”, por lo que no cabe duda alguna de que esas actualizaciones están a cargo de dicho órgano”.

 

           IV-.          CONCLUSIONES

 

            Después del análisis realizado, en relación con el cuestionamiento puntual que realiza MIDEPLAN respecto a si la plaza de Director General y Artístico de la Compañía Nacional de Teatro del Teatro Popular Mélico Salazar, es considerado como un puesto de confianza o no, y a quien corresponde realizar su nombramiento, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

 

1.     La normativa no señala de forma expresa, quien nombra al Director General y Artístico de la Compañía Nacional de Teatro y si dicho nombramiento es o no de confianza.

2.     Por las funciones que cumple, el Director General y Artístico de la Compañía Nacional de Teatro, es innegable su carácter ejecutivo y un nivel de jerarquía dentro de la estructura de dicha Compañía.

3.     La normativa otorga características atípicas a la Compañía Nacional de Teatro en tanto lo define como un organismo descentralizado adscrito al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes (artículo 3 de la Ley n.° 7023) ubicado como un programa del Teatro Mélico Salazar (Decreto Ejecutivo n.° 27990)

4.     Debido a ello, a su director le es aplicable lo dispuesto por el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil, que dispone que directores de las descentralizadas dependientes del Ministro son puestos de confianza.

5.     Asimismo, el artículo 104 de la Ley General de la Administración Pública señala que, ante ausencia de norma, corresponde al Ministro el nombramiento del personal de su Ministerio. 

6.     Por otra parte, los puestos homólogos al de director de la Compañía Nacional de Teatro expresamente están regulados como de libre nombramiento y remoción por parte del Poder Ejecutivo o el Ministro de Cultura Juventud y Deportes

7.     De lo anterior se concluye que el puesto de director de la Compañía Nacional de Teatro es un puesto de confianza nombrado por el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes.

 

Cordialmente,

 

 

 

Irene Bolaños Salas                                     

Procuradora adjunta

 

PGD/SCCT/IBS