08 de enero del 2025

PGR-OJ-002-2025

                

Señora             

Nancy Vílchez Obando

Jefa, Área de Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio n.°AL-CPOECO-0689-2023, del 11 de octubre de 2023, en cuya virtud la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado: “AUTORIZACIÓN PARA LA COMERCIALIZACIÓN DIRECTA DE ALCOHOL PARA EL USO INDUSTRIAL”, que se tramita bajo el expediente n.°23.627.

A.                CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no tratarse de una consulta formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias, en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación, como tampoco a juicios económicos o de otra índole técnica que no se circunscriban al ámbito indicado.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de ninguna de las audiencias preceptivas previstas en la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021, PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021, PGR-OJ-119-2022 del 8 de setiembre de 2022, PGR-OJ-186-2022 del 9 de diciembre de 2022, PGR-OJ-073-2023 del 11 de julio de 2023, PGR-OJ-082-2023, del 1 de setiembre de 2023 y PGR-OJ-182-2024 del 16 de diciembre de 2024).

De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

 

B.                 ACERCA DEL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

Tal como se señala en la exposición de motivos del proyecto de ley consultado, esta iniciativa tiene como objetivo actualizar el marco normativo relacionado con la producción, distribución y comercialización de alcohol etílico en Costa Rica. En particular, se plantea limitar el monopolio de la Fábrica Nacional de Licores (en adelante, FANAL o la Fábrica) al aguardiente como producto estancado, permitiendo que actores privados produzcan y exporten alcoholes industriales directamente, sin necesidad de intermediarios, así como establecer las condiciones necesarias para fomentar una competencia efectiva dentro de la industria nacional.

La exposición de motivos detalla que la FANAL fue creada en 1853 con el propósito de fomentar la industria cañera y resguardar la salud pública frente al consumo de licores con alto contenido de impurezas y elementos tóxicos. Desde su creación, ha ostentado el monopolio estatal sobre la producción de alcohol y la destilación de licores en el país, conforme al artículo 443 del Código Fiscal (Ley n.°8 de 31 de octubre de 1885). Dicho artículo establece el monopolio de la Fábrica sobre la producción de alcohol y otras bebidas alcohólicas, exceptuando productos como la cerveza y vinos con bajo contenido alcohólico, así como otras preparaciones alcohólicas específicas.

En este contexto, el proyecto de ley propone reformar el marco regulatorio existente para permitir que la FANAL participe, en conjunto con productores privados, en la comercialización directa de alcohol para fines industriales, sin que esta actividad implique una renuncia a su monopolio en la producción de alcohol etílico. Esta reforma tiene como finalidad optimizar las capacidades operativas de la institución y fomentar una mayor eficiencia en el abastecimiento de alcohol etílico, esencial para diversas actividades productivas.

El fundamento de esta propuesta radica en la necesidad de modernizar el régimen de monopolio de la FANAL, de acuerdo con las recomendaciones emitidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en su estudio titulado Estudio sobre el monopolio de la producción de alcohol en Costa Rica, elaborado en 2017 con la cooperación de la Unión Europea.

Asimismo, la exposición de motivos menciona que la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM), tomando en consideración lo dispuesto en el citado estudio de la OCDE, a través de su opinión n.º02-2018, destacó que las razones históricas que en su momento justificaron el monopolio han perdido vigencia, subrayando la importancia de adoptar medidas que permitan la competencia en la producción y comercialización de alcohol en el país. Concluyó que el mantenimiento del monopolio en su forma actual genera desventajas económicas significativas y limita el desarrollo del país.

En conclusión, esta reforma plantea una medida equilibrada que respeta el monopolio estatal de la FANAL en la producción de alcohol, pero que también busca fomentar una mayor eficiencia y competitividad en la comercialización de este insumo, en beneficio de la economía nacional y del sector productivo costarricense. Por ello, según lo expresado en la exposición de motivos, se considera necesario “contar con una autorización legal expresa en nuestro ordenamiento jurídico que faculte la compra directa y la importación de alcohol para la industria nacional”.

C.    ANTECEDENTES LEGISLATIVOS RELACIONADOS CON LA APERTURA DEL MONOPOLIO ESTATAL DEL ALCOHOL Y SITUACIÓN ACTUAL DE ESTE

De entrada, es importante acotar que a lo largo del tiempo se han presentado múltiples propuestas legislativas orientadas a promover la apertura en distintos grados del monopolio estatal para la fabricación de alcohol. Entre las propuestas destacadas se encuentran las siguientes:

·         Expediente N.°13.784, denominado “Rompimiento del Monopolio de FANAL”. Archivado desde el 30 de noviembre de 2001.

 

·         Expediente N.°14.720, denominado “Rompimiento del Monopolio de FANAL”. Archivado el 2 de mayo de 2006.

 

·         Expediente N.° 15.179, denominado “Ley de ruptura del Monopolio de FANAL”. Archivado el 16 de mayo de 2007.

 

·         Expediente N.°16.987, denominado “Apertura del Monopolio de la Fábrica Nacional de Licores y Democratización de su propiedad”. Archivado el 27 de octubre de 2010.

 

·         Expediente N.°17.090, denominado “Ruptura del Monopolio de la Fábrica Nacional de Licores”. Archivado el 18 de febrero de 2010.

 

·         Expediente N.°18.379, denominado “Apertura del Monopolio de la Fábrica Nacional de Licores”. Archivado el 26 de febrero de 2016.

 

·         Expediente N.° 20.269, denominado “Derogatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, Ley Nº 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas; cierre del Consejo Nacional de Producción, apertura de monopolio para la fabricación del alcohol etílico y autorización para la venta de la Fábrica Nacional de Licores (FANAL)”. Archivado el 26 de mayo de 2021.

 

·         Expediente N.° 21.464, denominado “Ley que autoriza el proceso de liquidación y cierre del Consejo Nacional de la Producción y Traslado de la Fábrica Nacional de Licores”. Archivado el 19 de octubre de 2021.

 

·         Expediente N.°23.075, denominado “Apertura del Monopolio de la Fábrica Nacional de Licores”. Archivado el 11 de mayo de 2022.

 

·         Expediente N.°23.092, denominado “Transformación de la FANAL y reforma a la Ley Orgánica del CNP”. Archivado el 16 de mayo de 2022.

 

·         Expediente N.°23.254, denominado “Promoción de la industria de destilados de caña”. Archivado el 19 de agosto de 2024.

 

·         Expediente N.°23.402, denominado “Cierre del Consejo Nacional de Producción y Transformación del Programa de Abastecimiento Institucional en la Promotora de Comercio Agropecuario de Costa Rica”. Archivado el 19 de agosto de 2024.

 

Respecto a algunas de estas iniciativas pueden consultarse los pronunciamientos OJ-137-2002, de 02 de octubre de 2002; y la OJ-088-2023, de 04 de setiembre de 2023.

 

Las iniciativas anteriores revelan una tendencia de las últimas décadas hacia la flexibilización del monopolio del alcohol, lo que refleja un proceso gradual de adaptación a nuevas realidades económicas y productivas, de lo que es un ejemplo más el proyecto de ley bajo estudio.  Esta tendencia ha surgido como respuesta a los cambios en el contexto económico global, la evolución de las políticas públicas y las dinámicas del mercado interno. Y es que desde su instauración en el Código Fiscal, el monopolio estatal ha experimentado aperturas parciales que permiten una mayor participación de actores privados, en particular en la producción de alcoholes para fines no licoreros, como los carburantes, y la exportación de ciertos tipos de alcohol. A través de diversas reformas legislativas, se ha buscado equilibrar la regulación estricta del mercado del alcohol con las necesidades del sector productivo, fomentando la competitividad y la diversificación de las actividades productivas relacionadas con el alcohol. Sobre la flexibilización y alcances actuales del monopolio decimonónico del Estado sobre el alcohol, véase nuestro dictamen C-204-2024, de 20 de septiembre de 2024, en el que señalamos:

“El primer párrafo de la disposición transcrita [en alusión al artículo 443 del Código Fiscal] se refiere a los bienes extraídos de la libre iniciativa empresarial y del consiguiente tráfico comercial consistentes en el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. Asimismo, enumera los artículos excepcionados de dicha reserva, a saber: la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un 12% y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias (huevo, leche, azúcar y maicena) …

Pues bien, si el primer párrafo estudiado alude a los bienes cubiertos por el monopolio fiscal, la letra a) del mismo artículo 443 se refiere a la actividad relacionada con el alcohol reservada al sector público; en la forma de la “[a]ctividad empresarial, concentrada en la producción y uso del alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación” (dictamen OJ-135-99, del 19 de noviembre. Ver también el dictamen C-131-2016, ya citado). El mismo precepto encomienda estas actividades a la FANAL, como unidad del CNP (artículo 50 de su Ley Orgánica, reformada integralmente por la Ley n.°6050 del 14 de marzo de 1977) y “manifestación material del monopolio” (ver la sentencia n.°235-F-91 de las 10:00 horas del 24 de diciembre de 1991 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

El término “producción” del alcohol etílico usado en el inciso a) anterior se ha identificado exegéticamente con la “fabricación” de ese bien empleado como materia prima para fines licoreros e industriales; y ha permitido llevar a cabo una diferenciación dentro del mismo ciclo productivo del licor de indudable pertinencia de cara al asunto consultado –según se verá más adelante– respecto a esa otra fase del proceso consistente en la  “preparación” o “elaboración” de las bebidas alcohólicas mencionada en el primer párrafo ya estudiado del artículo 443 del Código Fiscal.

En ese sentido, las actividades reservadas a favor de la FANAL “comprende tanto la fabricación de alcohol etílico como la elaboración nacional de bebidas alcohólicas, entendido este proceso como las diversas fases necesarias para obtener a partir del alcohol etílico un brebaje alcohólico potable” (C-356-2008, del 6 de octubre de 2008, el subrayado no es del original) …

Siguiendo la misma línea, la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en su resolución n.°32-2014-II de las 8:55 horas del 27 de febrero del 2014, señaló que “la fabricación de alcohol sino también la elaboración de licores, forman parte del monopolio y están reservadas a la FANAL”.

Luego, los incisos siguientes del artículo 443 bajo estudio –concretamente sus letras b), c) y d)– supusieron una cierta apertura o flexibilización del monopolio del alcohol en manos de la FANAL a través de distintas reformas legales efectuadas a dicha norma; al facultar, en primer lugar, a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes, sujeta a la regulación y control de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., como único canal para su comercialización por medio de las gasolineras (letra b); en segundo lugar, a entidades privadas para producir y exportar distintos tipos de alcoholes, excepto el etílico, y en la medida que no sean fabricados por la FANAL (letra c); y finalmente, a la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA) y a los ingenios azucareros para producir y exportar todo tipo de alcoholes (letra d); si bien, cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la FANAL (ver párrafo in fine)…

Sobre la base de esa delimitación del contorno del monopolio del alcohol en el país, la Procuraduría también determinó los productos o actividades relacionadas que estaban excluidas de esa reserva estatal. Así, aparte de las excepciones expresamente mencionadas en el texto del artículo 443 ya vistas (por ejemplo, la producción de alcohol con fines carburantes por particulares y otros organismos públicos distintos de la FANAL), se consideró que ni la importación de bebidas alcohólicas ya preparadas como producto final (ver los pronunciamientos OJ-135-99, OJ-005-2000, C-120-2003, del 2 de mayo, C-149-2013, del 06 de agosto y C-222-2014) o su transformación o dilución para reducir el grado alcohólico (ver los dictámenes C-233-2008 y C-036-2013, del 8 de marzo) formaba parte de dicho monopolio”.

Tal y como se explicó antes, la presente iniciativa busca, entonces, abrir el actual monopolio de la FANAL en lo concerniente a la producción de alcohol para fines industriales y agrícolas; si bien, de la redacción del artículo 443 propuesto, parece querer abarcar también la fabricación de ese bien para fines licoreros. Veamos.

D.    OBSERVACIONES PUNTUALES AL TEXTO PROPUESTO    

Es oportuno comenzar señalando que este análisis se refiere al texto con mociones de fondo aplicadas al texto base, fechado el 4 de setiembre de 2024.

Así las cosas, la iniciativa de ley en su última versión se compone de dos artículos, estructurados tal y como se dirá a continuación. No contiene disposiciones transitorias.

 El primero de ellos reforma el citado artículo 443 del Código Fiscal, con el propósito de actualizar las disposiciones aplicables a la producción, distribución y comercialización de alcohol en Costa Rica. Así las cosas, de este numeral y de la misma exposición de motivos, se deriva que, en principio, la iniciativa procura la apertura en la producción y comercialización del alcohol destinado exclusivamente a usos industriales y agrícolas; pero no para fines licoreros, cuya elaboración seguiría en manos de la FANAL.

Luego, la reforma propuesta introduce cambios significativos que permiten ampliar la participación de actores privados y de la FANAL en la producción y exportación de alcoholes, al tiempo que refuerza el rol regulador del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC). Cabe destacar que, mientras el texto base del proyecto otorgaba exclusivamente a los productores privados la facultad de exportar alcohol, la versión actualizada mantiene la participación de la Fábrica en esta actividad.

A continuación, se presenta un cuadro comparativo que transcribe la versión vigente del artículo 443 del Código Fiscal y la versión propuesta del nuevo texto, con el objetivo de facilitar su comprensión. Cabe señalar que el subrayado corresponde al texto que se propone añadir:

Versión vigente	Versión propuesta
ARTICULO 443.- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial: a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente. b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol. c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores. ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo. En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales. d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes. Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación. ( Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7197 de 24 de agosto de 1990). ( NOTA: Derogados los incisos c) y d), en lo que a licencias de exportación de alcoholes se refiere, por el inciso b) del segundo grupo de incisos del artículo 70 de la Ley Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994).	ARTÍCULO 443.-    Será artículo estancado el aguardiente.  Se exceptúan de los productos estancados el alcohol de uso en todo tipo de operaciones industriales y agrícolas, la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial: a) Los productores privados y la Fábrica Nacional de Licores podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación, con excepción de aquellos no contemplados como mercancías estancadas según el párrafo primero del presente artículo. b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras.  En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes.  Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.  El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol. c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico, etílico, polialcoholes y otros alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas. ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo, con excepción de aquellos no contemplados como mercancías estancadas según el párrafo primero del presente artículo. d) Todo usuario de alcohol, podrá importarlo libremente, comprarlo directamente al productor nacional, o mediante los mecanismos establecidos para tales efectos por la normativa vigente.

Según se puede observar del cuadro anterior, y como se ha venido reiterando, con esta reforma al artículo 443 del Código Fiscal, se busca abrir el monopolio de la producción de alcohol industrial, actualmente en poder de la Fábrica. Con ese fin, se habilita a los productores privados para incursionar en la producción y exportación de “todo tipo de alcoholes”, bajo condiciones que garanticen la calidad y bajo la supervisión del MEIC y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA).

De entrada, la redacción de la norma no es clara, pues como ya se advirtió, no parece que la apertura del monopolio se limite a la producción de alcohol etílico para fines industriales. Nótese, que el primer párrafo del artículo 443 propuesto únicamente consideraría como producto estancado al aguardiente, sin mencionar, como ahora, las bebidas alcohólicas preparadas en el país con independencia de su proceso de elaboración. A tenor de la Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación (NCR 23:1990) –Decreto Ejecutivo n.°19873-MEIC del 27 de agosto de 1990– el aguardiente es definido como: “Mezcla hidroalcohólica obtenida por la reducción del alcohol proveniente del proceso de destilación de materias primas fermentadas, a un determinado grado de consumo. La mayor parte de estas bebidas adquieren posteriormente ciertas características propias o típicas según sea la materia prima original del aguardiente y a los tratamientos o procesos a que este se someta como son por ejemplo: añejamiento, mezcla con otros sabores, aromas, etc. En razón de tales características los aguardientes que pueden ser simples, compuestos, añejos o sin añejar, reciben nombres específicos como brandy, ron, whisky, etc., tal y como en cada caso los define esta norma” (artículo 2.2).

Después tenemos que el inciso a) sugerido, establecería que los productores privados podrán producir y exportar "todo tipo de alcoholes", junto con la FANAL; lo que podría entenderse que abarca a su vez aquellos con fines licoreros. El resto de lo dispuesto en el mismo inciso no contribuye a despejar las dudas interpretativas, al atribuirle la competencia al MEIC y a la propia LAICA, para “controlar la calidad de los alcoholes para exportación, con excepción de aquellos no contemplados como mercancías estancadas según el párrafo primero del presente artículo” (el subrayado no es del original). El inciso ch) indica, además, que la aludida Cartera Ministerial emitiría las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo, exceptuando, de nuevo, a las mercancías no estancadas (los aguardientes).

Más allá del conflicto de intereses que puede generar una disposición que le confiere a un importante agente productor como es LAICA, la condición a su vez de ente supervisor del mercado de exportación de los alcoholes, por el riesgo de querer desplazar a sus competidores a través de esas facultades fiscalizadoras; si se lee a contrario sensu, el mismo precepto circunscribe esa labor de control de calidad a los productos estancados, a saber, los aguardientes. Con lo cual, se estaría admitiendo que la norma estaría flexibilizando la fabricación de alcoholes para fines licoreros e incluso, de aguardientes, al extenderla a los productores privados. Pues, solo los aguardientes que se lleguen a vender en el exterior tendrían que pasar por ese control de calidad.

Lo así dispuesto es reforzado en el inciso c), al incluir el alcohol etílico dentro de la variedad de alcoholes que pueden ser producidos y exportados por entidades privadas.  ¿Quiere esto decir, que las empresas privadas ya no necesitarían de una concesión para fabricar etanol con fines licoreros tal cual la necesitan ahora?

El proyecto de ley sometido a nuestra consideración no lo precisa. Aún más, no aclara cómo impactarán estos cambios en el monopolio de alcohol al artículo 444 del Código Fiscal, ni a las disposiciones pertinentes de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción (n.°2035 de 17 de julio de 1956), y su reforma integral por la Ley n.°6050 del 14 de marzo de 1977; en particular, lo relativo a la disposición transitoria IV de esta última ley, que condicionó el otorgamiento de nuevas concesiones a la emisión de una Ley relativa al monopolio de licores que nunca llegó a aprobarse (al respecto, puede verse el pronunciamiento PGR-OJ-149-2024, del 4 de noviembre).

Siendo el artículo 444 del Código Fiscal el que contiene la facultad para otorgar en arriendo o concesión la elaboración de licores, pero que ante los cambios sustantivos planteados en el comentado artículo 443 –en los que se habilita directamente, según vimos, a los productores privados para producir y exportar alcoholes sin necesidad de ser arrendatarios del monopolio–  se tornaría, en el mejor de los casos, en una norma redundante o inaplicable, cuando no, en foco de conflictos normativos en perjuicio de la seguridad jurídica, lo recomendable, por consiguiente, es valorar su contenido y vigencia.

Por fin, y en lo que, de acuerdo a la exposición de motivos, constituye el verdadero objeto del proyecto de ley, el inciso d) contemplaría que todo usuario de alcohol pueda importarlo libremente y, sobre todo, “comprarlo directamente al productor nacional”. En otras palabras, se eliminaría la obligación para el productor nacional de tener que venderle exclusivamente a la FANAL aun cuando sea para consumo interno y a la vez, de que solo se pueda adquirir la materia prima de dicha unidad empresarial.

Tal y como se puede apreciar fácilmente de los incisos mencionados que incorporaría el nuevo artículo 443 del Código Fiscal, su eventual aprobación como ley de la República conllevaría una fuerte repercusión en las finanzas de la FANAL, al permitir la libre participación de actores privados y públicos (la misma LAICA, según se aprecia del artículo 2 del proyecto que veremos en seguida) en actividades económicas que actualmente están reservadas exclusivamente a su favor.

Si bien la abrogación parcial o completa del monopolio estatal del alcohol forma parte del ámbito discrecional del legislador; lo que incluso se corresponde con el espíritu del artículo 46 constitucional –de restringir la creación de nuevos monopolios a favor del Estado –, no está de más valorar el impacto que en la sostenibilidad financiera de la Fábrica tendría una apertura como la propuesta en el presente proyecto de ley. Lo anterior, teniendo en cuenta la pérdida de ingresos provenientes del canon por concesión de la producción de alcohol para fines industriales e incluso, ante la poca claridad de la iniciativa, para fines licoreros; así como por la competencia más fuerte que tendría con la comercialización y compra directa del alcohol por otros agentes del mercado. Ello tendría un impacto significativo no solo en las finanzas de FANAL, sino también en la institución a la cual pertenece, el Consejo Nacional de Producción (CNP), que igual depende de los recursos generados por la operación de la Fábrica.

Así las cosas, resulta importante considerar los posibles efectos sobre las finanzas de ambos organismos, tales como la reducción de ingresos provenientes de las operaciones asociadas con el monopolio del alcohol etílico. Esta disminución de recursos podría generar presiones adicionales sobre el presupuesto público y limitar la capacidad del Estado para financiar programas y proyectos esenciales, si se decide que la operación de FANAL continúe ayudada por transferencias del Gobierno central.

Por su parte, el artículo 2 de la iniciativa establece un esquema regulatorio relacionado con la producción y comercialización de alcohol por los ingenios azucareros con destilerías anexas que utilicen materias primas de origen nacional, con el objetivo de garantizar la sostenibilidad económica del sector y beneficiar a los pequeños y medianos productores independientes de caña de azúcar. Para ello, se dispone que el alcohol destinado al mercado nacional deberá comercializarse exclusivamente a través de LAICA, asegurando una distribución equitativa de los ingresos y promoviendo la integración de estos productores en la agroindustria del alcohol. Los ingresos netos obtenidos por LAICA se distribuirán en un 62.5% para los pequeños y medianos productores independientes de caña, proporcional a los kilogramos de azúcar entregados durante la zafra correspondiente, y un 37.5% para todos los ingenios del país, proporcional a los bultos de azúcar entregados en cuota.

Adicionalmente, el artículo autoriza a LAICA a realizar actividades relacionadas con la producción, comercialización, exportación, importación, rectificación y transformación de todo tipo de alcohol, consolidando su papel como ente clave en esta industria, pero al mismo tiempo como fuerte competidor de la misma FANAL.

Dicho lo anterior, llama la atención que este artículo 2 se conciba de forma separada y no, en buena técnica legislativa, como una modificación de la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar (n°7818 del 02 de setiembre de 1998), dada la incidencia que tendría en su articulado, con su referencia a varias disposiciones de dicha Ley.

Sin perjuicio de ello, existen algunos puntos de detalle que pueden ser problemáticos si no se abordan adecuadamente, de forma concordante con la Ley n.°7818; particularmente sobre la implementación y control de los porcentajes de distribución de los ingresos y el procedimiento de sustitución de azúcar por alcohol:

• Artículo 116: El artículo 2 del proyecto de ley se refiere al artículo 116 de la indicada ley, en torno a la sustitución de azúcar por alcohol. Esta disposición, tal como está redactada actualmente establece que la sustitución se puede hacer por condiciones del mercado internacional, pero no especifica detalles claros de cómo se realizaría la distribución de los ingresos generados por esta sustitución, lo cual podría generar incertidumbre sobre el procedimiento exacto.
• Artículos 92 y 94: El proyecto de ley hace referencia a estos artículos para regular la participación de los productores en el caso de sustitución de azúcar por alcohol. Estos artículos están claramente vinculados al cálculo de las participaciones de los productores en la cuota de azúcar. Empero, el artículo 2 del proyecto de ley menciona que esta participación se "regirá por lo dispuesto en los artículos 92, 94 y concordantes", pero no especifica cómo se aplicará esta normativa si la sustitución de azúcar por alcohol afecta las cuotas de los ingenios y productores. Podría resultar en una falta de claridad sobre el procedimiento de distribución exacto.

Como observación puntual a este articulado, la distribución de los ingresos entre los pequeños y medianos productores de caña (62.5%) y los ingenios (37.5%) parece buscar garantizar la participación de los productores más vulnerables, promoviendo un equilibrio de poder entre los productores de caña y los ingenios.

No obstante, cualquier disposición que establezca distinciones entre diferentes grupos de productores debe ser cuidadosamente revisada para evitar discriminaciones arbitrarias. En este sentido, dicha distribución podría justificarse si se respalda con un estudio o informe técnico que evalúe la situación económica del sector y la necesidad de efectuar esas diferencias entre productores, asegurando que la medida sea proporcional y razonable en función de los costos de producción y la capacidad de los distintos actores en la cadena productiva. Este tipo de análisis ayudaría a garantizar la razonabilidad de la medida, al basarse en una evaluación objetiva y equitativa de las condiciones del mercado.

E.     CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. Asimismo, desde nuestra perspectiva de análisis no presenta problemas de constitucionalidad en términos generales.

Sin embargo, se recomienda valorar las observaciones y demás aspectos de técnica legislativa comentados, antes de proceder a su aprobación como Ley de la República.

Atentamente,

 

 

 

 

Dr. Alonso Arnesto Moya                        Lic. Alexander Campos Solano

                 Procurador                                           Abogado de Procuraduría

 

AAM/ACS/cpb