16 de diciembre de 2024

PGR-C-298-2024

Señor (a)

José Ignacio Barrientos Zamora

Gerente General

Lilliana Alfaro Castellón

Auditora interna

Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (PIMA)

Estimados señores:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio conjunto No. GG-656-24, de 25 de noviembre de 2024, asignado a este despacho el 29 de noviembre último, por medio del cual se consulta:

“¿Según el numeral 18 del Reglamento Autónomo de Servicio del PIMA puede esta institución modificar de forma unilateral la Jornada laboral de 40 horas hasta 48 horas respecto del área administrativa?”

Con miras a contextualizar la consulta se indica la literalidad del artículo 18 del Reglamento Autónomo de Servicio del Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (PIMA-CENADA), según el cual: “La jornada semanal administrativa de prestación de servicios es de lunes a viernes en forma continua: iniciando a las 8:00 a.m. y concluirá a las 16:00 horas. Lo anterior sin perjuicio de las modificaciones que sea necesario realizar debido a la naturaleza del servicio. Dentro de esta jornada.

los servidores v servidoras disfrutarán de un lapso de 15 minutos en la mañana

V 45 minutos para el almuerzo. Para el área operativa, los horarios serán lo que se determinen en función del servicio y atención de los usuarios. Dentro de estas jornadas los servidores y servidoras disfrutaran del tiempo proporcional para comida y refrigerio. Aquellos servidores y servidoras que laboren media Jomada los días sábados, disfrutaran de 30 minutos, para tomar un refrigerio.” Y se alude expresamente que han mantenido reuniones con autoridades del MIDEPLAN para valorar si procede o no la modificación unilateral de la jornada laboral acorde a aquella norma reglamentaria; decisión aún pendiente de tomar y por la que se consulta.

I.- Inadmisibilidad de la gestión consultiva formulada.

Por la forma particular en que se ha formulado la presente consulta, suscrita tanto por el Gerente General, como por la Auditora Interna, y luego de un exhaustivo análisis de admisibilidad de dicha gestión, determinamos que concurren una serie de situaciones relevantes que nos impiden ejercer nuestra función consultiva vinculante; lo cual seguidamente explicaremos.

Para comenzar, debe recordarse que, si bien los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General -art. 4 Ibidem-, ésta no es una atribución o facultad irrestricta; lo anterior no significa que las consultas planteadas por los Auditores Internos no estén sujetas necesariamente a requisitos de admisibilidad, como cualquier otra gestión consultiva, sino que deben cumplir con algunos requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por nuestra jurisprudencia administrativa (Dictamen PGR-C-120-2024, 12 de junio de 2024).

Es así que la facultad de consultarnos está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-401-2005 de 21 de noviembre de 2005 y C-182-2006 de 15 mayo de 2006).

Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen  (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021, PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022y PGR-C-020-2024 de 12 de febrero de 2024); lo que debe explicarse y demostrarse claramente al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (PGR-C-293-2021, op. cit.; PGR-C-117-2022, 26 de mayo de 2022; PGR-C-10-2023, 30 de enero de 2023; PGR-C-045-2024, 11 de marzo de 2024 y PGR- C-109-2024, 03 de junio de 2024).

Y en el presente caso ni siquiera se explica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría esté desarrollando en aquel ente. Por tanto, no es posible precisar de nuestra parte su ligamen con la competencia funcional de la Auditoría interna; acreditación que, como se indicó, constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas (Dictamen PGR-C-092-2023 de 6 de mayo de 2023).

Por otro lado, siendo que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser mediatizada o instrumentalizada; es decir, utilizada indebidamente por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictámenes C-205-2019 de 12 de junio de 2019, C-250-2019 de 04 de setiembre de 2019, C-107-2020 de 31 de marzo de 2020).

Es por ello que, según hemos advertido, la facultad de consultar del auditor no le habilita para consultar por cuenta de terceros particulares y tampoco por cuenta de los órganos de la administración activa, pues esto sería desnaturalizar aquella facultad (Dictamen C-216-2017, 21 de setiembre de 2017; C-205-2019, 12 de junio de 2019 y C-261-2019, 16 de setiembre de 2019).

De ahí que, para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría, la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General puede ser ejercida por el respectivo Auditor Interno de forma directa, sin mediación del respectivo jerarca. Es decir que debe acotarse que la facultad de consultar prevista en la parte final del artículo 4 en comentario, es una atribución que la Auditorías Internas pueden ejercer con total independencia de sus Jerarcas, y aún y cuando éstos no realicen consulta alguna de su parte (Dictamen C-048-2018 de 9 de marzo de 2018).

De lo expuesto, siendo que los Auditores internos están legitimados para consultarnos directamente y con total independencia de los jerarcas de la Administración activa, no queda del todo claro si esta consulta guarda relación directa con el quehacer interno de la Auditoría interna, pues no se acredita en esta gestión el obligado vínculo con el ámbito especial de sus competencias o si ha sido presentada a solicitud o requerimiento del jerarca institucional del PIMA[1]; lo cual, en todo caso, sería igualmente inadmisible, según explicaremos, pues esa facultad de los Auditores internos no debe ser, de ningún modo, mediatizada o instrumentalizada por la Administración activa para evadir el cumplimiento de requisitos de admisibilidad de las consultas que se nos presenten.

Y en el presente caso, aun considerando que la consulta se formula también por parte de un jerarca institucional, concretamente el Gerente General del PIMA - arts. 35 y 37 del Decreto Ejecutivo No. 39.785-, el criterio de la Asesoría Jurídica institucional que se acompaña, materializado en el oficio No. ASJU-261-24, de 11 de noviembre de 2024, y por el que se pretende cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815-, si bien relacionado al tema consultado, lo cierto es que, por su contenido, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del citado artículo de nuestra Ley Orgánica, pues fue emitido con fines distintos a consultarnos. Sin que la participación de la Auditoría interna permita prescindir de dicho requisito esencial de admisibilidad, máxime cuando aquella no acreditó la relación directa de lo consultado con sus competencias funcionales.

Así, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022). De modo que, aquel criterio debe responder, de manera general, los cuestionamientos que serán planteados, sin involucrar un caso concreto (Entre otros muchos, los dictámenes C-088-2021 de 23 de marzo de 2021 y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictámenes C-105-2021 de 19 de abril de 2021, PGR-C-07-2023 de 25 de enero de 2023, PGR-C-033-2023 de 24 de febrero de 2023, PGR-C-046-2023 de 13 de marzo de 2023).

Y según puede verificarse del contenido mismo del oficio No. No. ASJU-261-24, op. cit., de la asesoría legal institucional que se acompaña, éste no cumple con las características señaladas, pues si bien desarrolla de forma genérica temas relacionados con las jornadas internas de trabajo, en realidad pues fue emitido con fines distintos a consultarnos, en concreto para atender internamente un requerimiento distinto de la Gerencia General (oficio No. GG-602-24, de fecha 06 de noviembre de 2024), en la que se alude la existencia de una jornada acumulativa bajo la denominación de horario ampliado y se aborda incluso el tema de la jornada extraordinaria y la imposibilidad de su pago bajo el esquema de salario global, por restricciones presupuestarias derivadas presuntamente de la denominada regla fiscal.

Por ende, con aquella opinión jurídica no se estaría cumpliendo con el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica.

Por último, no está de más advertir que las consultas deben ser generales y abstractas, sobre temas jurídicos, sin referencia a casos concretos, ni deben sugerir la revisión de conductas administrativas específicas ya adoptadas o por adoptar por parte de la Administración activa.

Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes -art. 2 de la Ley No. 6815- y con innegable efecto normativo, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos. C- C-158-89, 14 de setiembre de 1989; C-194-1994,15 de diciembre de 1994; OJ-017-2002, 1° de marzo de 2002; C-151-2002, 12 de junio del 2002; C-021-2006, 20 de enero de 2006; C-300-2011, 05 de diciembre de 2011; C-026-2015, 17 de febrero de 2015; C-042-2016, 25 de febrero de 2016; C-143-2017, 23 de junio de 2017; C-244-2017,24 de octubre de 2017; OJ-155-2018, 23 de noviembre de 2018; C-023-2019, 29 de enero de 2019; PGR-C-255-2021, 7 de setiembre de 2021; PGR-C-174-2023, 11 de setiembre de 2023; PGR-C-222-2023, 20 de noviembre del 2023;  PGR-C-026-2024, 19 de febrero del 2024 y PGR-C-081-2024, 30 de abril de 2024, entre muchos otros).

Y en el presente caso, por la forma en que está formulada la consulta, si bien en apariencia la misma ha sido planteada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su directa alusión en el criterio legal que se acompaña, que innegablemente está en ciernes una decisión administrativa concreta que, incluso ha sido cuestionada por la ANEP y que ha sido previamente discutida con MIDEPLAN, que tiene por objeto la eventual variación de la jornada laboral en determinado colectivo del PIMA, y sobre la cual se nos invita a ejercer un control de legalidad previo sobre dicha variación y sustentar así dicha decisión directamente en nuestro dictamen vinculante; lo cual es también inadmisible.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede no debe emitir pronunciamiento particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022, PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022 y PGR-C-066-2023 de 05 de abril de 2023).

De todo lo expuesto, no se cumple entonces en el presente caso con todos los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta inadmisible y en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

En todo caso, con el único fin de colaborar con los consultantes, se les remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

·         La regulación genérica y de innegable vocación de orden público de la jornada de trabajo aplicable, por suplementariedad, en las Administraciones públicas; elemento sustancial de la relación laboral que puede ser regulados por medio de un reglamento autónomo de servicio –art. 103.1 de la LGAP-, siempre que no se sobrepasen las jornadas máximas establecidas en la Constitución –art. 58- y en el Código de Trabajo –art. 136- y se respete el interés público superior que exige ejecutar eficientemente las competencias asignadas (Dictamen C-226-2015, 26 de agosto de 2015. En igual sentido, dictamen PGR-C-128-2022, 8 de junio de 2022).

·         Diferencia entre los conceptos de "jornada laboral"[2],  y el de "horario de trabajo"[3], y posibilidad de modificar válidamente este último (Dictámenes C-202-2003, 27 de junio de 2003; C-146-2009, 26 de mayo de 2009; C-297-2015, 3 de noviembre de 2015; C-122-2018, 31 de mayo de 2018; C-201-2018, 21 de agosto de 2018 y C-265-2017, 14 de noviembre de 2017.

·         Ius variandi como potestad patronal que permite modificar condiciones no esenciales de la relación laboral, como el horario (Entre otros muchos, los Dictámenes C-250-2015 de 9 de setiembre de 2015, C-265-2017 de 14 de noviembre de 2017 y C-201-2018 de 21 de agosto de 2018). Sobre esta materia véanse, entre otras muchas, las sentencias 2008-000827 de las 09:50 hrs. del 26 de setiembre de 2008 y 2021-001962 de las 10:35 hrs. del 25 de agosto de 2021, ambas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; la última relativa al Ius variandi abusivo, por cambio de horario que implicó aumento de jornada.

Les recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, por el incumplimiento de requisitos de admisibilidad, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd