12 de diciembre de 2024

PGR-C-292-2024

Señor

Mauricio Batalla Otárola

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. DM-2024-2901 de 2 de diciembre de 2024, mediante el cual solicita “emitir criterio de Legalidad en torno a la naturaleza jurídica de los fondos provenientes del pago del canon anual que el concesionario de la Terminal de Contenedores de Moín efectúa al día de hoy.”

            Para ello, adjunta “para su debida valoración, la posición del Ministerio de Hacienda, la de la Contraloría General de la República y la del Consejo Nacional de Concesiones, para los efectos de estudio, comparación y análisis, sin dejar de mencionar, que nuestro criterio Ministerial y del Consejo Nacional de Concesiones (CNC), es que el Contrato de Concesión de la TCM, establece con entera claridad que los recursos del canon son para cubrir los gastos de Fiscalización, Control, Supervisión e Inspección, y en razón de ello, deben ser dirigidos al CNC, sin necesidad de ser trasladados al Presupuesto de la República, tal y como al día de hoy, lo establece explícitamente la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, todo con el propósito, de constituir la Unidad Ejecutora y asegurar una adecuada fiscalización del proyecto.”

Conforme con nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), la Procuraduría es el órgano consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, y en múltiples ocasiones, hemos analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de esa Ley en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-110-2023 de 24 de mayo de 2023, entre muchos otros).

Sobre el primer requisito expuesto, debe apuntarse que nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado que la precisión y claridad en el cuestionamiento sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa, nuestro criterio. (Véanse al respecto los pronunciamientos nos. C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-089-2020 de 17 de marzo de 2020, entre otros).      

En este caso, no se plantea una duda jurídica que requiera ser solventada, sino que se indica que han existido diferencias de criterios en cuanto a la distribución del canon del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos de la Terminal de Contenedores de Moín y se pretende que la Procuraduría revise y analice esos criterios y emita un criterio al respecto, sin indicarse, puntualmente, cuál es la duda jurídica que se requiere solventar.

Dentro de las competencias de la Procuraduría no está revisar informes, oficios ni criterios de las dependencias institucionales, sino que la función consultiva se ejerce con respecto a una duda jurídica específica. En ese sentido, hemos señalado que:

“Para el adecuado ejercicio de nuestra función, es necesario que el jerarca institucional plantee el cuestionamiento concreto sobre el cual se solicita nuestro criterio...

Concretamente, sobre la inadmisibilidad de las consultas que pretenden la revisión de los informes de las asesorías legales, hemos indicado que:

«…esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para acceder a lo requerido, toda vez que revisar la opinión que un profesional en Derecho emita en su condición de asesor legal del órgano consultante supone exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.  Ello se desprende del siguiente razonamiento.  La intención de acompañar, a la consulta que formula el jerarca, el respectivo criterio legal tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, aspecto que es un motivo adicional para formular el requerimiento de criterio a nuestra Institución, pues precisamente el aspecto jurídico de fondo amerita, en opinión del consultante, ser dilucidado de manera vinculante.

Por ello, si entráramos a pronunciarnos sobre los estudios de la asesoría legal, estaríamos, indirectamente, suplantando aquella decisión que se requiere del jerarca de precisar el aspecto jurídico que motiva la gestión ante la Procuraduría General.»  (Dictamen No. C-036-2007 de 9 de febrero de 2007. En sentido similar véanse los dictámenes Nos. C-038-2007 de 13 de febrero de 2007 y C-172-2016 de 22 de agosto de 2016).” (Dictamen no. C-258-2018 de 9 de octubre de 2018).

            Tampoco es tarea de la Procuraduría revisar si los informes vertidos por dependencias administrativas son correctos o no:

“…este Órgano Asesor no es un órgano revisor de los criterios vertidos en casos específicos por las diferentes dependencias internas o asesorías de las Administraciones Públicas. En este sentido, en dictamen C-147-2007 indicamos: «…no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).  (Dictamen no. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016).» Mucho menos podría la Procuraduría entrar a valorar una recomendación o un informe hecho por una auditoría interna.” (Dictamen no. PGR-C-270-2021 de 20 de setiembre de 2021).

            Aparte de lo anterior, para futuras gestiones, tómese en cuenta que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, exige que se adjunte el criterio de la asesoría legal sobre el tema consultado, que debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

            También, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017).

            Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría.  (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018 y C-074-2019 de 21 de marzo de 2019).

            A modo de resumen, para obtener un criterio jurídico vinculante de la Procuraduría, el jerarca legitimado para consultar, debe plantear uno o varios cuestionamientos jurídicos específicos, adjuntando el criterio de la asesoría legal que responda esos cuestionamientos, pero, la consulta no puede ser requerir, de manera general, que se revise si los criterios y oficios adjuntos, sin plantear una duda jurídica puntual.

            Además de todo lo expuesto, pese a que no se formula una duda jurídica específica, puede notarse que el fondo de la gestión se refiere al modo en el que deben manejarse y administrarse los fondos públicos derivados del canon que se paga a raíz del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos de la Terminal de Contenedores de Moín. Y, sobre esa materia, la Contraloría General de la República ostenta una competencia exclusiva y excluyente, sobre la cual, conforme con lo dispuesto en el artículo 5° de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría no puede pronunciarse.

Al respecto, hemos señalado:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan.” (Dictamen no. C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005. La negrita no corresponde al original. En igual sentido dictámenes nos. C-071-2009 de 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-045-2020 de 10 de febrero de 2020, PGR-C-146-2023 de 31 de julio de 2023, entre muchos otros).

            Por todo lo anterior, se declara inadmisible la consulta planteada.

             De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR/ysb

Cód. 12634-2024