9 de diciembre de 2024

PGR-C-283-2024

 

Msc.

Marvin Urbina Jiménez

Auditor Interno

Municipalidad de Golfito

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° MG-AI-071-2023, mediante el cual nos indica que, atendiendo el Plan de Trabajo del año 2023, en el punto 2 “atención de denuncias y solicitudes del Concejo Municipal”, y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, plantea la siguiente consulta:

 

“Los órganos colegiados dentro del cumplimiento del artículo 56 de la ley General de Administración Pública N 6227, al solicitar recesos cuando requieran aclaraciones u ampliaciones sobre temas en discusión, para la resolución final o toma de acuerdos, ¿existe alguna prohibición de suspender (pausar) la grabación de audio y video en estos recesos?”

 

Agrega que es criterio de esa auditoría interna que el receso solicitado por un miembro del órgano colegiado y aprobado por quien preside suspende el acto de la sesión en sí misma y por ende el audio y video debe ser suspendido también, aun cuando dichas discusiones formen parte de los acuerdos políticos tomados.

 

 

I.          SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS.

 

Vistos los términos de su consulta, debemos iniciar señalando que, si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a esta Procuraduría, esa facultad no es irrestricta.

 

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y a su vez al ámbito competencial del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración, que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (al respecto, véanse, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).*

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, también hemos explicado que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación, de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

Asimismo, dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, hemos advertido no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

 

Por otra parte, valga reiterar lo dispuesto en el dictamen N° C-004-2021 de 7 de enero de 2021 en cuanto a que “los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.” Además, por la naturaleza de los dictámenes emitidos, los auditores carecen de la potestad para plantear una gestión de reconsideración. (dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

 

Cobra suma importancia advertir que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

          

  II.      INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

 

Teniendo en cuenta lo explicado en el apartado anterior, se advierte que en esta ocasión no se acredita cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo de esa auditoría, y, por tanto, no es posible precisar que la consulta tenga relación directa con el ejercicio de sus competencias. Nótese que, como ya se indicó, la acreditación de esa relación constituye un requisito de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.         

 

            Como ya hemos señalado en otras ocasiones:

 

“…la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo.

 

Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.” (Dictamen no. PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021).

            Asimismo, es importante retomar lo que ya hemos puntualizado en otras ocasiones respecto de la relación de la consulta planteada con el plan de trabajo del auditor, en los siguientes términos:

 

“Al analizar de nuevo el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad aludidos, hemos notado que en esta ocasión tampoco se explica ni justifica cual es la relación directa entre lo cuestionado y el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo de la auditoría, pues únicamente menciona que el estudio que realiza está dentro de los temas que conforman dicho plan, los cuales están relacionados con los procesos “estratégicos-Concejo Municipal” correspondientes a la legalidad del pago de dietas a los síndicos.  Por ello, debemos insistir en que no basta con que la auditoría señale que el tema en consulta está incluido en el plan de trabajo del año 2020, ni que se encuentra relacionado con el “universo auditable”, o que se plantea de conformidad con las competencias que le otorga la ley, sino que se requiere una explicación detallada, pues solo con ella podríamos comprobar que la consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna.” (Dictamen C-437-2020 de fecha 5 de noviembre de 2020)

 

Nótese que su gestión se limita a señalar que la consulta está relacionada con el punto 2 del plan de trabajo, denominado “atención de denuncias y solicitudes del Concejo Municipal”. Como es evidente, ello no brinda ninguna referencia, detalle ni explicación sobre la relación que eventualmente pueda tener la inquietud planteada con el plan de trabajo, pues ese punto, así indicado, puede concernir a cualquier tema o materia en general, sin que exista posibilidad de acreditar la relación mencionada.  En consecuencia, la consulta así planteada deviene inadmisible.

 

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos indicar que existen pronunciamientos de esta Procuraduría relacionados con la inquietud planteada, por lo que haremos referencia a ellos en el siguiente apartado, a fin de que puedan ser de utilidad para esa auditoría en el ejercicio de sus funciones.

 

En todo caso, debe indicarse que la consulta formulada lo fue con base en el Plan de Trabajo Anual para el año 2023, plan que, al día de hoy, no está vigente, de suerte que, en el eventual caso de mantenerse interés y la necesidad de algún pronunciamiento adicional de esta Procuraduría sobre los temas consultados, deberá plantearse una nueva consulta en la que se precisen las interrogantes, pero, sobre todo, se establezca plenamente el ligamen de lo que se pretenda consultar con el Plan de trabajo anual que se encuentre vigente.

 

 

III.-     PRONUNCIAMIENTOS VERTIDOS SOBRE EL TEMA CONSULTADO.

 

 

1.-          La obligación de grabar en audio y video las sesiones de los órganos colegiados

 

En primer término, en cuanto a la génesis de ese obligado respaldo en audio y video de las sesiones de los órganos colegiados, a raíz de las reformas introducidas en la Ley General de la Administración Pública, resulta ilustrativo recurrir a las siguientes consideraciones contenidas en nuestro reciente dictamen N° PGR-C-210-2024 de fecha 20 de setiembre del 2024:

 

“II.         SOBRE LA GÉNESIS Y LOS ALCANCES DE LO DISPUESTO EN LOS NUMERALES 50 Y 56 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Esta Procuraduría ha analizado en anteriores oportunidades el origen de la reforma legal operada sobre los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, la cual, fue introducida mediante el artículo 2 de la Ley para mejorar el proceso de control presupuestario, por medio de la corrección de deficiencias normativas y prácticas de la Administración Pública, N.° 10053 del 25 de octubre de 2021 (ver dictámenes PGR-C-207-2022 del 28 de setiembre 2022, PGR-229-2023 del 22 de noviembre del 2023, PGR-C-074-2024 del 29 de abril del 2024, entre otros).

 

A partir de la reforma operada, el texto vigente de la normativa en cuestión establece:

 

“Artículo 50- Los órganos colegiados nombrarán un secretario, quien tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Grabar las sesiones del órgano y levantar las actas correspondientes, las cuales constituirán una transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas.

b) Comunicar las resoluciones del órgano, cuando ello no corresponda al presidente.

c) Las demás que le asignen la ley c) los reglamentos.”)”

“Artículo 56-

1) Las sesiones de los órganos colegiados deberán grabarse en audio y video y ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo de conformidad con la legislación vigente. Será obligación de todos los miembros del cuerpo colegiado verificar que se realice la grabación de la sesión y constituirá falta grave el no hacerlo.

2) De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, la transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas, la forma y el resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

3) Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

4) Las actas serán firmadas por el presidente y por aquellos miembros que hubieran hecho constar su voto disidente.”)”

              La intención del legislador al introducir dicha redacción en las normas indicadas, era obligar a los órganos colegiados a respaldar todas sus sesiones en audio y video y, además, levantar un acta con la transcripción literal de todas las intervenciones realizadas. Para ello, la reforma otorgó un plazo de un año en el transitorio de la ley, para que los distintos órganos colegiados pudieran adquirir las herramientas tecnológicas necesarias para ese fin.

 

              Cuando este órgano asesor analizó las actas legislativas de la Ley N.°10053, pudo constatar que el origen de dicha reforma nace de una investigación legislativa tramitada bajo el número de expediente 20.949, denominada: “Investigación para analizar el problema de las finanzas públicas que generó un hueco fiscal de aproximadamente 900 mil millones de colones, así como la utilización de 182 mil millones por el gobierno, sin tener contenido presupuestario ni autorización legislativa.”  Bajo el marco de esa investigación, la Asamblea Legislativa emitió el oficio AL-DSDI-OFI-0064-2019 del 21 de mayo de 2019, requiriendo a la Contraloría General de la República “Colaborar con la Asamblea Legislativa y la Procuraduría General de la República en la identificación de los vacíos normativos que están permitiendo la impunidad de los funcionarios que cometen actos lesivos a la Hacienda Pública.”

 

              Precisamente a partir de dicho requerimiento, la Contraloría General de la República, emitió el informe DFOE-SAF-0187 del 29 de abril de 2020, dando una serie de recomendaciones de reformas legales, dentro de ellas, la necesidad de incorporar la grabación en audio y video de las sesiones de los órganos colegiados, ya que se encontró que muchas veces la documentación sobre el contenido de las sesiones era sucinta y no reflejaba fielmente lo ocurrido, lo cual, imposibilitada establecer responsabilidades de los funcionarios públicos.

        

Durante el debate legislativo, se indicó que esas modificaciones tenían la intención de “reglar la forma en que deben consignarse las sesiones de los órganos colegiados en general, siendo que, se establece la obligatoriedad de que todas las sesiones de dichos órganos sean grabadas en audio y video, y debe ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo.” (folio 144 del expediente legislativo 22.033). Lo anterior, además, tenía la finalidad de eliminar la amplia discrecionalidad del secretario al levantar las actas y buscar la mayor fidelidad posible de lo acontecido.”

 

 

Asimismo, en nuestro dictamen N° PGR-C-074-2024 de fecha 29 de abril del 2024, fueron vertidas las siguientes conclusiones:

 

“(…)

b)   Con la reforma operada en los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, mediante la Ley N° 10053 del 25 de octubre de 2021, los órganos colegiados se encuentran obligados, a partir del 11 de noviembre de 2022, a grabar con audio y video todas sus sesiones y consignar en el acta una transcripción literal de todas las intervenciones. Lo anterior, sin perjuicio del resguardo de la información confidencial que debe protegerse por disposición legal o constitucional;

 

c)    Dicha reforma resulta de aplicación a todos los órganos pluripersonales marcados por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, deliberación y votación, regulados en el capítulo III, título II, de la LGAP, no así a los órganos pluripersonales que no se rigen por tales principios, como los órganos tramitadores de procedimientos disciplinarios;

 

d)   En el ámbito municipal, el Concejo Municipal ostenta la condición de órgano colegiado, por lo que sus sesiones deben ser grabadas en audio y video a la luz de lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, sin embargo, por existir norma especial en el artículo 47 del Código Municipal, no aplica la obligación de transcripción literal del acta, pues el Código Municipal establece que se debe realizar una transcripción sucinta (…)”

 

 

2.            Los recesos en las sesiones de los órganos colegiados

 

            Más puntualmente sobre la inquietud que plantea esa auditoría interna, tenemos que en nuestro reciente dictamen N° PGR-C-171-2024 del 6 de agosto de 2024, respecto del tema de los recesos durante las sesiones de los órganos colegiados, se explica con claridad lo siguiente:

 

“Conforme con la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978), el funcionamiento normal de un órgano colegiado y la toma de acuerdos requiere la reunión de sus miembros.

 

            Para el desarrollo de las sesiones, esa ley dispone una serie de reglas y requisitos, y, particularmente, el artículo 49, además de otras funciones, le confiere al presidente del órgano, la facultad de presidirlas, con todas las facultades necesarias para ello.

 

            Sobre los alcances de la facultad de presidir las sesiones, la Procuraduría ha dispuesto:

 

“El artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública le otorga al presidente del colegio la facultad de presidir, con todas las facultades necesarias para ello, las reuniones del órgano. Esta atribución, obviamente, conlleva o implica la potestad de dirección, la que, dentro de sus expresiones, contiene el dirigir las deliberaciones o discusiones del colegio. Más concretamente, el indicarle al colegio los puntos de discusión, velar porque sus miembros se refieran al tema en discusión y no a otros, dar el uso de la palabra, someter a votación las propuestas que se presentan, indicar cuál es el contenido del acuerdo que se somete a votación, etc.  Dentro de esta potestad de dirección también se encuentra la facultad del presidente de decretar recesos cuando haya un motivo que así lo justifique, verbigracia: cuando se llama a un funcionario de la entidad para que explique o de su opinión al colegio sobre un tema que se discute, cuando, a causa de la complejidad y lo avanzado de la hora, es necesario hacer una pausa a efecto de puntualizar cuál debe ser el contenido del acto, etc.” (Dictamen no. C-021-2009 de 2 de febrero de 2009).

            En el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra receso significa “pausa, descanso, interrupción. En los cuerpos colegiados, asambleas, etc., vacación, suspensión temporal de actividades.” Para el caso de las sesiones de los órganos colegiados, en el dictamen recién citado se señaló que “el receso se puede definir como la suspensión temporal de la sesión cuando hay un motivo justificado para ello.”

 

            Por constituir una pausa o descanso de la sesión, en ese pronunciamiento se señaló que los recesos no forman parte de las sesiones:

 

“Lógicamente, las deliberaciones o intercambios de opiniones que se dan dentro de este [el receso] no forman parte de la sesión y, por consiguiente, no deben consignarse en el acta. Así las cosas, la única forma de incorporar esas opiniones al acta es que, una vez reiniciada la sesión, se expresen en el transcurso de esta y, de esa forma, se hagan constar en el acta.

 

En síntesis, el presidente del colegio está facultado para decretar recesos, sin embargo, las manifestaciones que se hagan durante él no pueden consignarse en el acta, excepto que, una vez reanudada la sesión, se introduzcan en ella.”

            Ese mismo razonamiento utilizó la Sala Constitucional al resolver un recurso de amparo en el que se reclamaba que la transmisión virtual de las sesiones de un concejo municipal se interrumpía durante los recesos, ante lo cual, se indicó que:

 

“En este sentido, se desprende que lo alegado por el accionante en su escrito de interposición se centra en los recesos que tiene el Concejo Municipal durante la transmisión de las sesiones, es decir, versa sobre una disconformidad con que el Concejo de la Municipalidad de Paraíso decrete recesos durante las sesiones municipales y se interrumpa la transmisión virtual. Sin embargo, nótese que la misma normativa infraconstitucional -citada previamente- permite la habilitación de estos recesos y justamente, decretarlos es competencia de los propios órganos deliberativos, sin que se advierta ninguna inconformidad constitucional en el hecho de que durante los recesos se suspenda la transmisión, toda vez que lo protegido constitucionalmente es la trasmisión de la sesión en sí, lo cual, según se acreditó sí se hace.” (Sala Constitucional, voto no. 1861-2023 de las 9 horas 15 minutos de 27 de enero de 2023).

 

            Si bien es cierto, las sesiones de los concejos municipales tienen una regulación distinta, lo que sí resulta aplicable a lo que aquí se comenta, es que la Sala entiende que los recesos no forman parte de la sesión propiamente dicha.

 

            En consecuencia, por lo dicho hasta aquí, los recesos que decrete el presidente de un órgano colegiado en el ejercicio de sus facultades de dirección, no forman parte de la sesión, porque justamente se trata interrupciones de ésta por alguna causa justificada.

 

            Ahora bien, tal y como hemos señalado en otras oportunidades, las reuniones de los órganos colegiados deben llevarse a cabo de manera ordenada y ello implica que la facultad de decretar recesos no debe interferir en el desarrollo normal de las sesiones, siendo el presidente el principal llamado a vigilar la efectiva y ordenada celebración de cada sesión. (Dictamen no. C-427-2008 de 3 de diciembre de 2008). De tal modo, la facultad de decretar recesos debe ser ejercida con apego al principio de razonabilidad y proporcionalidad y al principio de transparencia, es decir, sin que la cantidad o duración de los recesos genere una interrupción desmedida de la sesión o la desnaturalicen.” (énfasis suplido)

 

           

Como se desprende de los dictámenes recién transcritos, el tiempo de receso no forma parte de la sesión del órgano colegiado, y por ello no se consigna en las actas nada de lo que sucede durante ese lapso.  Bajo esa inteligencia, y en tanto los recesos no forman parte propiamente de la sesión, la respectiva grabación o transmisión que se haga de la sesión correspondiente puede suspenderse/pausarse durante ese tiempo de receso, tal como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional, según quedó visto.

 

 

IV.             CONCLUSIONES

 

En virtud de las consideraciones expuestas, nos vemos obligados a disponer el rechazo de la consulta planteada, dado que no se acreditó la relación entre dicha gestión y el plan de trabajo de la auditoría interna.

 

Lo anterior, sin perjuicio de la referencia a los antecedentes de interés que hemos reseñado, los cuales podrán ser tomados en cuenta para el análisis del tema objeto de consulta.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/nmm