2 de diciembre de 2024

PGR-C-281-2024

 

Señor

Nogui Acosta Jaén

Ministro

Ministerio de Hacienda

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MH-DM-OF-1382-2023 del 31 de agosto de 2023, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría en relación a cuál es la base de cálculo de la compensación económica  de prohibición del personal profesional -al que le corresponde ese sobresueldo- debido a la antinomia entre lo que señala la Ley de Compensación por el pago de Prohibición —ley n.° 5867 del 27 de diciembre de 1975 y sus reformas— y, el numeral 3 del Título III de Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas —ley n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018—, a través del cual se adicionó una serie de artículos a la Ley de Salarios de la Administración Pública —ley n.° 2166 del 9 de octubre de 1957—.   

 

                  I-.            SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA Y EL CRITERIO JURÍDICO DE LA DIRECCIÓN LEGAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA

 

Puntualmente, el órgano consultante pregunta lo siguiente:

 

¿Cuál es el parámetro correcto para calcular el porcentaje de compensación económica por concepto de prohibición, que debe percibir el personal profesional actualmente expuesto a este régimen, luego de la entrada en vigencia de la Ley del Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley 9635, y la reforma de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166, con respecto a la antinomia normativa que se genera con la Ley de Compensación por el pago de Prohibición, Ley 5768?

 

De previo, es necesario aclarar que la Ley de Compensación por el pago de Prohibición, es la n.° 5867 y no como por error material se indicó en la consulta planteada y que corresponde a la denominada “Autoriza ajustar tasa de interés a bonos”.

 

Ahora bien, en cumplimiento de los requisitos establecidos para solicitar el pronunciamiento de este órgano consultivo, se remitió el criterio jurídico MH-DJ-OF-1464-2023 del 31 de agosto de 2023 de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda.  En él, la Dirección Jurídica concluye que ante la antinomia normativa que existe entre la Ley de Compensación por el pago de Prohibición y el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con la base de cálculo de la compensación económica por prohibición, debe aplicarse este último. 

 

               II-.            SOBRE EL DERECHO DE EJERCER LIBREMENTE LA PROFESIÓN Y LA COMPENSACIÓN POR LA PROHIBICIÓN DE DICHO EJERCICIO PROFESIONAL

 

La prohibición al ejercicio de liberal de la profesión en el empleo público, ha sido un tema sobre el que la Procuraduría ha realizado múltiples dictámenes.  Así, por ejemplo, en el dictamen C-301-2011 se analizó el tema de la siguiente manera:

 

“La libertad profesional es un derecho fundamental que garantiza la elección de la profesión y la libertad de su ejercicio. Ese derecho no se encuentra contemplado expresamente en la Carta Magna, pero se deriva de sus artículos 46 y 56, los cuales establecen la libertad de empresa y el derecho al trabajo.  Por ende, su restricción, reducción o extinción únicamente es posible a través de una ley formal o norma superior a la ley y por causas debidamente justificadas, como la utilidad o el interés público (opinión jurídica OJ-117-2004 del 27 de setiembre de 2004).

Esta Procuraduría ha conceptualizado las profesiones liberales como “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional” (opinión jurídica OJ-076-2003, del 22 de mayo de 2003).

En consecuencia, es claro que los funcionarios públicos tienen la libertad de ejercer de manera privada su profesión una vez que finalice la jornada laboral para la cual se les contrató; sin embargo, en los casos en que así se justifique, la ley (no así la Administración vía reglamentaria o por acto administrativo), puede prohibir el ejercicio liberal de la profesión, para garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado. 

(…)

De conformidad con el decreto ejecutivo n.° 22614 del 22 de octubre de 1993, denominado “Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición”, ésta última se define como la “… inhibición obligatoria e irrenunciable para ejercer funciones propias del cargo o de la profesión que se ostenta, fuera de la institución, así como también las actividades relacionadas con el ejercicio liberal de la profesión”. Como señalamos, es indispensable que la prohibición sea impuesta por ley, por tratarse de la restricción al ejercicio de un derecho fundamental.  Por tanto, no está dentro de las facultades del funcionario renunciar a ella, por ser consubstancial a la relación de servicio por disposición legal y operar en forma automática.  Tampoco puede el patrono público imponerla o cancelar una indemnización por ella en ausencia de normas legales que así lo dispongan. (Al respecto, ver las resoluciones de la Sala Segunda n.° 605-2008 de las 9:35 horas del 30 de julio de 2008, y n.° 947-2008 de las 9:45horas del 12 de noviembre de 2008).

Históricamente, el origen del pago de la compensación económica en estudio se remonta a una reforma que se efectuó en el año de 1973 (mediante la ley n.° 5179 del 27 de febrero de 1973), al Código de Normas y Procedimientos Tributarios, específicamente al artículo 113 (hoy 118).  A raíz de esa modificación fue promulgada la “Ley de Compensación por pago de Prohibición”, n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, que estipuló la retribución económica por la prohibición y los porcentajes a pagar sobre el salario base al personal de la Administración Tributaria que por razón de sus cargos se encontrase dentro de los supuestos del artículo 113 (actual 118) del código de cita.  No obstante, como se advertirá más adelante, la jurisprudencia judicial y administrativa ha interpretado que no todos los funcionarios de las unidades conocidas como “administraciones tributarias” son destinatarios de esa compensación económica.

Si bien en el ordenamiento jurídico nacional había diversas normas que instituían la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión antes de la Ley n.° 5867 citada, sólo con ella se concretó el pago de una compensación económica.  A partir de ahí se ha promulgado toda una serie de normativa especial que extiende el pago de la prohibición a varios servidores.  Sobre esas normas específicas pueden consultarse las sentencias de la Sala Segunda n.° 2006-01016 de las 9:55 horas del 3 de noviembre de 2006, n.° 2008-00605 de las 9:35 horas del 30 de julio de 2008, y n.° 2008-00903 de las 9:50 horas del 22 de octubre de 2008.

En relación con este tema, la Sala Constitucional ha especificado que lo que normalmente se denomina como prohibición es en realidad una incompatibilidad de la función pública con otras funciones, incompatibilidad que se fundamenta en los artículos 9, 11 y 191 de la Constitución Política, y que tiene como finalidad proteger la función pública e impedir las situaciones en las que el funcionario pueda verse afectado o imposibilitado para realizar sus deberes con eficiencia, imparcialidad e independencia, o aquéllas en donde haya un conflicto de intereses. El Tribunal Constitucional ha aclarado que la incompatibilidad es una condición inherente al empleo público, pero que es el legislador quien define los grados de incompatibilidad, los sectores a los que se debe aplicar y determina la procedencia o no de un pago por esa condición. Asimismo, ha especificado que la compensación económica por concepto de prohibición no se puede exigir a título de derecho fundamental, porque no se encuentra en la Carta Magna, por lo que la exclusión del pago de la prohibición a algunos funcionarios no es inconstitucional. En este sentido ver, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional n.° 2009-2628 de las 14:37 horas del 18 de febrero de 2009 y n.° 2011-3602 de las 13:29 horas del 18 de marzo de 2011.

Por su parte, la Sala Segunda ha indicado que la prohibición tiene un fundamento ético, “… pues lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades en el campo privado, cuando resultan inconvenientes, porque puede afectar la necesaria intensidad de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una indeseable confusión de intereses en detrimento de la objetividad que debe privar siempre en la función pública. Como puede notarse de este recuento histórico, la legitimación para el reclamo del plus salarial de prohibición surge de las leyes que determinan los destinatarios de ese rubro salarial.”  (Resolución n.° 2008-00947 de las 9:45 horas del 12 de noviembre de 2008).  (…)

Aparte de lo señalado, es esencial indicar que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa han destacado en múltiples ocasiones que para que proceda el pago de una compensación económica por concepto de prohibición es requisito fundamental que ésta última esté contemplada en una norma de rango legal y además que en esa disposición −o en otra del mismo rango− se acuerde el pago respectivo.  Por ende, no basta con que una ley estipule que a ciertos servidores les está prohibido el ejercicio de su profesión, sino que es imperativo que en ella o en otra ley, se autorice el pago de una compensación económica por esa prohibición.  (Ver entre otros, el dictamen C-144-2007 del 8 de mayo de 2007 y la resolución de la Sala Segunda n.° 2008-00903 citada)”.

 

Teniendo claro el tema de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión y los presupuestos básicos de su compensación económica, procedemos a revisar las normas relativas al cálculo del pago.   Justamente en ello se basa el cuestionamiento que plantea la Administración. 

 

La Ley de Compensación por el pago de Prohibición desarrolla, entre otros tópicos, sobre qué base se calcula el reconocimiento económico referido.  No está de más señalar que, dicho cuerpo normativo se había venido aplicando a la mayoría de los funcionarios de la Administración Pública antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas debido a que varias normas expresamente incorporaron su aplicación a cierto grupo de funcionarios.  Por ejemplo, el artículo 2 de la Ley n.° 6008, artículos 9 incisos 31, 64 y 123 de la Ley n.° 6542, entre muchos otros. 

 

Claramente la Ley de Compensación referida es normativa especial en el tanto se refiere, puntualmente, a la forma de calcular el reconocimiento económico a la mayoría de los funcionarios de la Administración Pública afectaos a la prohibición al ejercicio liberal de su profesión.  Ahora bien, para efectos de este dictamen, nos interesa trascribir sus artículos 1° y 5:

 

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y Prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:

1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.

4) Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.

Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para los funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional", se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen.

Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)”. (El resaltado es nuestro). 

 

“Artículo 5- Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley se aplican a los empleados del Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la República y municipalidades, referidos en el artículo 244 de la Ley N.° 8, Ley Orgánica del Poder Judicial, de 29 de noviembre de 1937. Tal compensación se calculará sobre el salario más bajo indicado en la escala de sueldos de la Administración Pública que emite la Dirección General del Servicio Civil.” (El subrayado es nuestro).

 

 

Ahora bien, a través del numeral 3 del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, le fueron adicionados varios artículos a la Ley de Salarios de la Administración Pública, con una pretensión de generalidad que se explicará más adelante.  Entre las disposiciones que se adicionaron, nos interesa destacar el artículo 36, el cual señala:

 

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.

(El resaltado no es del original).

 

De la simple lectura de los artículos antes trascritos, se desprende con claridad meridiana que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran disposiciones del mismo rango normativo, que establecen bases disímiles al cálculo de la compensación económica de la prohibición, para el mismo supuesto fáctico: el salario base o más bajo de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública —según la Ley n.° 5867— en contraposición del salario base del puesto que desempeña el funcionario afecto a prohibición —de conformidad con la Ley n.° 2166—. 

 

 

            III-.            SOLUCIONES JURÍDICAS ANTE LA INCOMPATIBILIDAD NORMATIVA

 

La Procuraduría en reiteradas oportunidades, ha analizado el tema de las antinomias o incompatibilidades insalvables entre normas de igual rango jerárquico, que surgen cuando ellas regulan el mismo presupuesto fáctico, produciendo consecuencias jurídicas diferentes.  Ante una situación como esa, el operador jurídico debe resolver dicha colisión normativa a través de ellos distintos criterios, mediante los cuales se determina cuál norma debe prevalecer. 

 

El Código Civil, en el artículo 8, regula la derogatoria tácita indicando que surge cuando la nueva ley es incompatible con la anterior, debido a que el legislador no se pronunció expresamente sobre el punto:

 

“Artículo 8º-Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.”  (El subrayado es nuestro).

 

            Para determinar cuál norma se aplica, jurídicamente se han establecido diversos criterios de prevalencia de una norma sobre otra:

·        El criterio jerárquico, el cual dicta que la norma de mayor rango priva sobre la de menor jerarquía.

·        El criterio cronológico, mediante el cual se indica que la norma posterior se impone a la precedente cuando son del mismo nivel jerárquico.

·        El criterio de especialidad, que señala que la norma especial se aplica sobre la norma general, independientemente de si es anterior o posterior. 

 

Si bien los dos primeros criterios son sencillos de aplicar, el criterio de especialidad tiene su particular complejidad.  Ello porque la ley especial, si bien en principio prevalece, cede ante la normativa con pretensión de generalidad. 

 

En el dictamen C-281-2019, se explicó el tema -justamente en relación con la Ley n.° 9635- de forma muy clara:

 

     “Ya ésta (sic) Procuraduría ha puesto en evidencia los problemas que surgen cuando se pretende decidir sobre el carácter especial o general de una norma (en ese sentido pueden consultarse, entre, otros, los pronunciamientos C-007-2003 del 16 de enero del 2003, C-063-2004 del 24 de febrero del 2004, y OJ-134-2004 del 27 de octubre del 2004). Por su parte, alguna de la doctrina más calificada sobre la materia se ha referido a la dificultad de clasificar una norma como especial, o general, en los siguientes términos:

‘De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas.  Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente.  La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible ₋como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara₋ de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose’. (DIEZ-PICAZO, op cit., p. 345)

     Ha de tomarse en cuenta, además, que la problemática a la que se ha venido haciendo alusión no se acaba cuando se logra discernir el carácter especial o general de las normas en conflicto, pues si bien es cierto la regla es que la norma especial priva sobre la general, existen excepciones a esa regla, excepciones que aplican cuando se logra acreditar que la intención del legislador es que la norma general posterior prive sobre la norma especial anterior.  En esa línea, se ha señalado lo siguiente:

‘... la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva regulación integral de la materia, por reducida que la materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme debe prevalecer sobre las diferencias sectoriales preexistentes. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del criterio de la especialidad en caso de conflicto con el criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a esta afirmación un valor absoluto. Ha sido sugerido, en este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali opera como una mera presunción hermenéutica, que puede ser destruida por una clara voluntas legis de sentido contrario’. (DIEZ-PICAZO, op cit., p. 363.)

     Esta Procuraduría ha indicado también, reiteradamente, que no siempre la norma especial anterior prevalece sobre la general posterior.  Para acreditar la existencia de tales precedentes, valgan las siguientes transcripciones:

‘… la especialidad de la norma es un criterio hermenéutico que permite la solución de los conflictos normativos bajo ciertos requerimientos. Dicho criterio no es de carácter absoluto o incondicionado, ya que la lógica y el carácter de sistema del ordenamiento puede determinar la aplicación de la norma general sobre la especial. Esa aplicación puede derivar, en efecto, del necesario cumplimiento del fin de la norma general. Cumplimiento que se vería afectado si superviviera la ley especial anterior’.  (Dictamen C-010-97 del 21 de enero de 1997).

 ‘… si la vigencia y la eficacia de la ley especial impiden que se concretice el fin público a que tiende la norma general, debe dársele preferencia a esta última.‘ (Dictamen C-253-2001 del 21 de setiembre del 2001).

‘… el criterio de especialidad de la norma, en tanto señala la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes’. (Dictamen C-224-2003 del 23 de julio del 2003).

‘Para que pueda entenderse que una ley especial priva sobre una ley con pretensión de generalidad, es necesario que la primera sea posterior, lo que evidenciaría la intención irrefutable del legislador de establecer una excepción a la regla’. (Dictamen C-048-2008 del 18 de febrero del 2008).

‘El criterio de especialidad es uno de los criterios hermenéuticos que se aplican en casos en que el operador jurídico se enfrenta ante una antinomia normativa, incluso cuando la antinomia está presente dentro de un mismo texto legal.  Es decir, la circunstancia de que estemos ante normas emitidas en una misma ley no impide aplicar esos mismos criterios. Una precisión se impone: el criterio de especialidad de la norma, en tanto señala la prevalencia de la norma especial sobre la general, no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre los otros criterios, incluido el de generalidad. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes’.   (C-347-2015 del 11 de diciembre del 2015.  En sentido similar pueden consultarse además el dictamen C-188-98 del 4 de setiembre de 1998, la OJ- 028-2000 del 21 de marzo del 2000 y el dictamen C-209-2005 del 30 de mayo del 2005).

     La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado también que ‘(...) el aforismo jurídico de que "la ley general no deroga a la especial", no puede seguirse como norma estricta de interpretación, porque si la ley general no hace excepciones y si sus términos dejan ver que rige también para situaciones reguladas en una ley especial, no habría duda de que la nueva ley sí incide sobre lo que la primera dispuso.‘   Y agregó que ‘… aun entendiendo que se trata de una ley general, la solución consistiría en desentrañar el "espíritu o voluntad" de esa ley‘. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 18 de las 16 horas del 30 de marzo de 1982, citada en el dictamen C-188-98 del 4 de setiembre de 1998)”.

 

En síntesis, la normativa con pretensión de generalidad, prevalece sobre la especial.

 

             IV-.            SOBRE LA PRETENSIÓN DE GENERALIDAD DE LA REGULACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN LA REFORMA INTRODUCIDA A LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA A TRAVÉS DEL TÍTULO III DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

 

Esta Procuraduría, en varios dictámenes y opiniones jurídicas —C-130-2000 del 9 de junio de 2000, C-180-2015 del 9 de julio de 2015, OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015, reiterada en la OJ-161-2017 del 15 de diciembre del 2017 y en la OJ-162-2017 del 15 de diciembre del 2017, C-281-2019 entre otros—, ha sido conteste en señalar que el legislador está facultado para regular, de manera general, las relaciones de empleo en todo el sector público, debido a que el artículo 191 de la Constitución Política admite la posibilidad de que un solo Estatuto (de rango legal) regule las relaciones entre el Estado (en sentido amplio) y sus servidores.  Posición que se ha visto sustentada en los propios pronunciamientos de la Sala Constitucional, entre los que destaca la sentencia n.° 3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994.

 

Ahora bien, es claro que la intención del legislador al dictar la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública -a través del artículo 3 del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas- fue concretar parámetros generales en relación con el tema de empleo público.  Sobre el tema, esta Procuraduría, en el dictamen C-310-2019 señaló:

 

“Esa pretensión de generalidad quedó plasmada en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por el numeral 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas), según el cual, las disposiciones del Capítulo III de la ley n.° 2166 (capítulo que se denominó “Ordenamiento del Sistema Remunerativo y Auxilio de Cesantía para el Sector Público”) son aplicables a la Administración central, a los órganos desconcentrados adscritos a los distintos ministerios, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (así como a sus dependencias y órganos auxiliares) a la Administración descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas y semiautónomas, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades. 

     Incluso, esa intención del legislador de hacer privar lineamientos generales en todas las relaciones de empleo del sector público quedó de manifiesto en los antecedentes de la ley n.° 9635 citada. 

     Así, por ejemplo, en la sesión del 14 de marzo del 2018 de la Comisión Especial encargada de dictaminar el expediente n.° 20580 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, la diputada Sandra Piszk indicó que el Estado es patrono único, independientemente del lugar donde se labore y de su grado de autonomía:

 ‘… yo creo que es importante que quede claro que detrás de todo este asunto, hay un esfuerzo por reconocer que el Estado es un patrón único, que independientemente donde se labora, es el Estado, y la plata sale del mismo presupuesto, porque se ha interpretado a través de los años, de que la autonomía es absoluta, y la autonomía no es absoluta. Durante el transcurso de nuestras discusiones, voy a presentarles a ustedes, incluso, la opinión de la Caja Costarricense del Seguro Social, donde ellos mismos reconocen que la autonomía no es absoluta, y, más bien, recomiendan modificaciones interesantes. Pero ya habrá momentos para discutir estas cosas.’   (Asamblea Legislativa, expediente legislativo n.° 20580, folio 333).

     Posteriormente, en la sesión del 20 de marzo del 2018, la misma diputada se refirió a la necesidad de aplicar las regulaciones sobre empleo público no solo a la Administración central, sino también a las instituciones autónomas, como quedó establecido finalmente en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

 ‘Todo el sector público o la mayor parte del sector público calcula sus anualidades sobre salario base, ¿verdad, así es? Y por cierto, los que más bajo tienen porcentaje es, precisamente, el sector educación. Resulta que hoy nos llega ₋o ayer₋ nos llega la información de las universidades y usted sabe que en la Universidad de Costa Rica, por lo menos, la anualidad no solo es de 5.5 %, ahora se bajó a 3.75%, algo así, por acuerdo. Pero, resulta que la anualidad en la Universidad de Costa Rica se calcula, no sobre el salario base, sino sobre el salario base más todos los demás pluses. ¿Y saben de cuánto es la anualidad del rector? ¡Cuatro millones trescientos dos mil colones! Entonces, yo me pregunto, si son cosas que tenemos o no tenemos que arreglar. Cuando nosotros señalamos que esto hay que corregirlo y hablamos de que en esto tiene que incluirse no solo el gobierno central, sino incluso las autónomas es porque se encuentra uno con injusticias verdaderas. ¿Usted se imagina lo que es tener cuatro millones solo en anualidades? ¡Por Dios! No hay FEES que alcance para cosas de esas’.  (Asamblea Legislativa, expediente legislativo n.° 20580, folios 994 y 995)”.

           

            Las afirmaciones anteriores se complementan con lo que señala el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, la cual indica:

 

“Artículo 26- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.

 

            De lo anterior, no hay duda de la pretensión de generalidad de la adición introducida por el artículo 3 Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas a la Ley de Salarios de la Administración Pública. 

 

                V-.            SOBRE LA PREVALENCIA DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LOS ARTÍCULOS 1° Y 5 DE LA LEY DE COMPENSACIÓN DE PROHIBICIÓN

 

Las normas relativas al empleo público establecidas en el artículo 3 del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, en principio, se imponen ante cualquier otra norma de carácter especial que regule de forma contrapuesta, dichos temas. 

 

En el dictamen C- 281-2019, esta Procuraduría señaló lo siguiente:

 

“Es evidente entonces que existe una contradicción entre la forma de calcular la compensación económica por prohibición prevista en la Ley de Salarios de la Administración Pública y la forma de calcular esa compensación según el artículo 5 de la ley n.° 5867.

En este caso, siguiendo la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública, estimamos que el modo de cálculo de la compensación económica que debe aplicarse es el previsto en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (sobre el salario base de cada funcionario) y no el dispuesto en el artículo 5 de la ley n.° 5867 (sobre el salario más bajo indicado en la escala de sueldos de la Administración Pública).

Tal interpretación, aparte de mantener la uniformidad pretendida por la Ley de Salarios de la Administración Pública, es congruente con los principios constitucionales de igualdad y de razonabilidad, pues no existe justificación objetiva y razonable para que la compensación económica por la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sea distinta (más baja) que la aplicable a otros profesionales por restricciones similares al ejercicio profesional”.

 

En ese sentido, la base de cálculo de la compensación del pago de prohibición establecido en los artículos 1° y 5 de Ley n.° 5867, cede ante la establecida, en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.  Ello implica que el reconocimiento económico por concepto de prohibición debe calcularse sobre el salario base del puesto que desempeña la persona afecta a prohibición al ejercicio liberal de su profesión, y no sobre el menor salario de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

Finalmente, debemos recordar que si bien el legislador puede realizar cambios en las condiciones bajo las cuales se prestan servicios al Estado, la implementación de esos cambios debe respetar los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que mantenían una relación de servicio antes de las modificaciones respectivas, en caso que éstas no le favorezcan.  Y el respeto a los derechos adquiridos implica, en lo que a la materia salarial se refiere, no disminuir el salario total percibido por los servidores a los que van dirigidos los cambios normativos.  En ese sentido -y aun cuando no ha sido objeto de consulta – es importante tener en cuenta que debe respetarse el porcentaje que por prohibición tenía el funcionario al momento en que entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, los cuales son mayores a los definidos en esa ley, tal como en reiteradas oportunidades ha manifestado este órgano consultivo.  Al efecto puede consultarse los dictámenes C-351-2020, C-027-2021 y PGR-C-161-2023, de esta Procuraduría.  Asimismo, no debe perderse de vista que la transición a salario global tiene reglas definidas, entre las que se encuentran el transitorio XI de la Ley Marco de Empleo Público, así como en el articulo 36 de su Reglamento, las cuales, deben respetarse.

 

             VI-.                 CONCLUSIONES

 

            Del análisis realizado en los acápites anteriores, esta Procuraduría concluye al cuestionamiento de la Administración Pública, lo siguiente:

 

1.      Al aprobarse y entrar en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, – que adicionó varios artículos a la Ley de Salarios de la Administración Pública- se observa una antinomia normativa entre los artículos 1° y 5 de la Ley de Compensación por el pago de Prohibición, en relación con el 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, específicamente en lo atinente a la base salarial para el pago de la compensación económica por prohibición.

2.      Debido a que el artículo 3 del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas posee una pretensión de generalidad, sus disposiciones en torno a la base salarial para el pago de la compensación económica por prohibición, prevalecen sobre lo estipulado en los artículos 1° y 5 de la Ley de Compensación por el Pago de Prohibición.

3.      La implementación de esos cambios debe respetar los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que mantenían una relación de servicio antes de las modificaciones respectivas, en caso que éstas no le favorezcan.  Ello implica, además, que debe respetarse el porcentaje que por prohibición tenía el funcionario al momento en que entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, así como las reglas de transición al salario global contenidas en la Ley Marco de Empleo Público, y su Reglamento.

 

Cordialmente,

 

 

 

Irene Bolaños Salas

Procuradora adjunta