11 de noviembre de 2024

PGR-C-256-2024

Señor 

Edgar Allan Benavides Vílchez

Gerente General

Empresa de Servicios Públicos de Heredia

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio GER-636-2024 del 11 de octubre último, por medio del cual nos indicó que la Gerencia General a su cargo solicitó a la Unidad de Gestión Jurídica de la institución pronunciarse sobre el carácter estatal o no de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH).

            Agrega que, a raíz de esa solicitud, la Unidad de Gestión Jurídica, en su oficio GJU-99-2024 del 7 de octubre pasado, sostuvo que la ESPH, al ser una empresa pública municipal, es una persona jurídica pública de carácter no estatal y que esa naturaleza jurídica se la transmite a sus filiales o subsidiarias en el tanto sea propietaria de al menos 51% de sus acciones. 

            Afirma que esa Gerencia General arribó a la misma conclusión emitida por la Unidad de Gestión Jurídica, por lo que solicita “… se confirme nuestro criterio, en el sentido de que: LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA SOCIEDAD ANÓNIMA SIENDO UNA EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL ES UNA PERSONA JURÍDICA PÚBLICA DE CARÁCTER NO ESTATAL, NATURALEZA QUE TRANSMITE A SUS SUBSIDIARIAS EN EL TANTO SEA PROPIETARIA DE AL MENOS 51% DE LA ACCIONES DE LAS MISMAS.”

I. SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE REVISAR LOS CRITERIOS EMITIDOS POR LAS ASESORÍAS JURÍDICAS INSTITUCIONALES

            La función asesora de la Procuraduría General de la República encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 3, inciso b), de su Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), según el cual, corresponde a este órgano asesor dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

            La norma aludida parte del hecho de que existe una duda jurídica del consultante en relación con el tema que somete a nuestro conocimiento, duda que persiste a pesar de haber recabado el criterio de su propia asesoría interna.  Es por ello que cuando el consultante ha recibido la asesoría jurídica respectiva y está de acuerdo con ella, no es procedente requerir nuestro criterio; en primer lugar, porque dentro de nuestras competencias no está la de fiscalizar el trabajo de las asesorías jurídicas de la Administración activa; y, en segundo lugar, porque admitir una gestión de ese tipo va en contra del uso racional de los escasos recursos con los que cuesta esta Procuraduría.

            Sobre ese tema hemos indicado lo siguiente:

“… el Órgano Asesor no es una especie de ‘segunda instancia’ de las asesorías legales de las Administraciones Públicas. Así las cosas, cuando un órgano de la Administración activa conoce de un criterio de su Asesoría Legal, es a él a quien le competente determinar si lo aplica o no al caso concreto.  Ahora bien, si después de su análisis le asalta una duda, lo lógico y lo conveniente es que pida la respectiva aclaración o ampliación al órgano consultivo que lo emitió”. (OJ.-041-2003 del 10 de marzo de 2003, reiterada en el dictamen C-389-2008 del 28 de octubre del 2008).

“…nuestra función asesora no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso, sino que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aun así persiste la necesidad de contar con un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo…”. (Dictamen C-369-2007 del 16 de octubre de 2007).

“… la función consultiva y asesora de la Procuraduría no tiene por finalidad revisar o valorar los criterios que viertan los asesores legales de la Administración, pues esta Procuraduría no constituye un “fiscalizador” de las labores ejercidas por las asesorías jurídicas internas. Por esa razón, tampoco cabe que entremos a revisar o calificar el criterio legal que se adjunte.”  (C-231-2015 del 28 de agosto del 2015, reiterado en el PGR-C-144-2023 del 14 de julio del 2023).

            En este caso, se nos solicita expresamente confirmar el criterio institucional sobre el punto en consulta, criterio en el que coincide tanto la asesoría legal, como el propio consultante, por lo que la gestión ‒en virtud de lo ya expuesto‒ resulta inadmisible.

II. ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON EL CARÁCTER ESTATAL O NO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

            Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, y en un afán de colaboración con el consultante, debemos indicar que esta Procuraduría se refirió recientemente a la diferencia entre las empresas públicas del Estado y las empresas públicas de otros entes públicos. 

            Se trata del dictamen PGR-C-248-2024 del 28 de octubre último, en el que se analizó si las empresas del Banco Nacional de Costa Rica podían ser catalogadas como empresas públicas del Estado.  Ello a efecto de determinar si a dichas empresas les resulta aplicable el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y la Ley Marco de Empleo Público.  En esa oportunidad indicamos lo siguiente:

“II.- SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS “DEL ESTADO” Y EMPRESAS PÚBLICAS “DE OTROS ENTES PÚBLICOS”

Para dar respuesta a la consulta que se nos plantea interesa señalar que las empresas públicas son aquellas que realizan actividades de producción, distribución y comercialización de bienes o servicios.  Esta Procuraduría, en su dictamen C-018-2002 del 16 de enero de 2002, reiterado en el PGR-C-050-2024 del 14 de marzo de 2024, sostuvo que “El elemento fundamental para determinar que una organización es una empresa es la gestión económica. En efecto, el término empresa hace referencia a un ente que participa directamente en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios (…) podrá hablarse de una empresa pública en el tanto la organización pública realice actividades empresariales, de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios”.

Hemos sostenido además que la empresa pública es una figura conocida en la literatura especializada a raíz de la intervención de la Administración Pública en la producción de bienes y servicios susceptibles de explotación económica, intervención que se produjo especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, derivando su carácter de empresa del empleo de una forma asociativa propia del Derecho mercantil, en este caso, la sociedad anónima, como de su giro comercial, y lo pública, por estar constituida por fondos públicos y ser propiedad del Estado o de alguno de sus entes públicos menores. (OJ-030-2019 del 29 de abril del 2019, citada en el dictamen PGR-C-210-2023 del 14 de noviembre del 2023).

Precisamente, una de las posibles clasificaciones de las empresas públicas es la que las agrupa según se trate de empresas propiedad del Estado (ente público mayor) o de empresas propiedad de otros entes públicos.  Esa clasificación resulta de particular relevancia para el tema que nos ocupa, pues tanto el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, como el artículo 2 de la Ley Marco de Empleo Público, hacen referencia a empresas públicas “del Estado” o a empresas públicas “estatales” al definir su ámbito de cobertura, asunto sobre el que volveremos más adelante.

Esta Procuraduría, en su dictamen C-314-2019 del 24 de octubre de 2019, con motivo de una consulta orientada a determinar si a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S. A. le resulta aplicable el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (el cual reformó y adicionó la Ley de Salarios de la Administración Pública), se refirió a la diferencia entre empresas públicas del Estado y empresas públicas de otros entes públicos, en los siguientes términos:

“… la expresión empresa pública del Estado o empresa pública estatal está referido exclusivamente a las empresas del Estado-Ente Público Mayor. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y a las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante. Sirva como referencia nuestro dictamen C-018-2002, del 16 de enero, en el que se explicó:

            “si el Estado crea una empresa, aunque esta organización sea una unidad económica y jurídica separada del Estado, puede considerarse empresa estatal en el tanto mantenga la titularidad de la misma. Esa empresa puede ser una institución o una sociedad anónima, según lo indicado en el acápite anterior. Así, puede afirmarse que el Instituto Costarricense de Electricidad, el INCOFER, entre otras instituciones públicas y Correos de Costa Rica S. A. son empresas públicas estatales.

            El punto es qué pasa si las entidades públicas estatales constituyen a su vez otras empresas públicas. ¿Pueden o no ser consideradas empresas estatales? En estos supuestos el acto de creación de la entidad y la titularidad del patrimonio o control sobre ellas no le corresponde directamente al Estado, sino a la entidad estatal. La presencia del Estado es indirecta, por lo que podría considerarse que en estricto Derecho dichas empresas no son estatales (…)

            De allí que sea criterio de la Procuraduría que por empresas públicas estatales debe entenderse las empresas de titularidad del Estado, pero no aquéllas propiedad o sujetas al control de otras entidades públicas.” (El subrayado no es del original).

De conformidad con lo expuesto (…) la CNFL no puede ser considerada como una empresa pública del Estado, al no estar sujeta a su control, ni ser de su propiedad, por pertenecer al ICE  (…).”

En el caso de las empresas públicas creadas por el Banco Nacional, se impone concluir que no pueden ser catalogadas como empresas públicas “del Estado” en sentido estricto, pues si bien pertenecen a un ente público, no son propiedad del Estado ente público mayor.”

            En el dictamen PGR-C-248-2024, al que se refiere la transcripción anterior, se encuentran elementos de juicio que podrían ser útiles para que el consultante confirme, por su propia cuenta, el criterio de su asesoría legal en punto a la naturaleza estatal o no de la ESPH.

III. CONCLUSIÓN 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La función asesora de la Procuraduría General de la República no incluye la posibilidad de revisar, o confirmar, los criterios de las asesorías jurídicas pertenecientes a la Administración activa, por lo que la consulta, en lo que a ese punto se refiere, resulta inadmisible.

            2.- En el dictamen PGR-C-248-2024 se encuentran elementos de juicio que podrían permitir al consultante confirmar, por su propia cuenta, el criterio de su asesoría legal sobre la naturaleza estatal o no de la ESPH y de sus empresas.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc