26 de noviembre del 2024

PGR-C-277-2024

 

Señor

John Jaime Cossio Betancur

Auditor Interno

Municipalidad de Sarchí

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio n°. MS-AI-OF-3007-2024 del 24 de julio de 2024, código interno 7218-2024, por medio del cual solicita el criterio jurídico de la Procuraduría General, sobre los nombramientos temporales a la luz del artículo 46 de la Ley Marco de Empleo Público.

 

Concretamente, las interrogantes que se formulan son las siguientes:

 

“1- Con base en la ley vigente de Empleo Público Nro. 10159, y las regulaciones particulares que ahí se establecen, con respecto a la contratación de “Servicios Especiales que corresponde a personal temporal”, principalmente en lo que respecta al contenido del artículo 46, ¿cuáles serán las consideraciones a tener en cuenta si se necesita contratar personal por servicios especiales?

 

2- Cómo se debe entender lo indicado en el citado artículo 46, in fine, con respecto al inciso a) del mismo artículo con respecto a “labores extraordinarias”, en tanto, esas labores extraordinarias corresponden necesariamente a labores ordinarias pero realizadas de forma extraordinaria.

 

3- Cómo se debe entender lo indicado al final del mismo artículo: “o cuando por razones de conveniencia nacional, por inopia o por razones de emergencia, sea necesario acudir a esta vía para garantizar la continuidad de los servicios brindados por la respectiva institución.” ¿Se excede ahí las entidades y órganos citados en forma expresa?, cuál es el alcance del concepto de inopia ahí indicado?”

 

Antes de entrar al análisis de las interrogantes planteadas, resulta necesario hacer la siguiente aclaración acerca de las consultas planteadas por los auditores internos.

 

I.              Sobre las consultas planteadas por los auditores internos

 

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta n° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los auditores internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo estos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

 

En ese sentido, hemos reiterado en nuestros dictámenes, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (ver los dictámenes n° C-197-2019 del 08 de julio del 2019, C-181-2019 del 25 de junio del 2019, C-096-2020 del 17 de marzo del 2020, C-102-2020 del 31 de marzo del 2020, PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, PGR-C-233-2024 del 16 de octubre del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024, entre muchos otros).

 

Ello, implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes n° C-042-2008 del 11 de febrero del 2008, C-153-2009 del 1 de junio del 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre del 2017, C-043-2019 del 20 de febrero del 2019, C-133-2019 del 14 de mayo del 2019, C-283-2019 del 04 de octubre del 2019, PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, PGR-C-233-2024 del 16 de octubre del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en los pronunciamientos n° C-48-2018 del 9 de marzo del 2018 y C-004-2021 del 7 de enero del 2021, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a estos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. (Ver en el mismo sentido los criterios PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, PGR-C-233-2024 del 16 de octubre del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024)

 

Tampoco pueden pretender consultar los auditores internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes n° C-025-2018 del 30 de enero del 2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del 2019, C-38-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019, C-102-2020 del 31 de marzo del 2020, PGR-C-172-2024 del 6 de agosto del 2024, PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, PGR-C-233-2024 del 16 de octubre del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024).

 

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica n° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictámenes n° C-227-2019 del 12 de agosto del 2019, PGR-C-172-2024 del 6 de agosto del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024, entre otros).

 

Finalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

 

II.        Sobre lo consultado

 

Bajo ese entendido, debe advertirse que, aunque la consulta no está formulada para atender un asunto previsto en el plan de trabajo de la auditoría, lo cierto es que existen supuestos en los que la Procuraduría puede valorar que la solicitud tiene como fin obtener un criterio jurídico para atender algún asunto propio de la función de la auditoría interna. En este caso, lo consultado se relaciona con el ámbito de acción de la auditoría, en el tanto se indica que se está revisando el marco legal de referencia de los criterios de auditoría, mediante un estudio sobre las nuevas disposiciones contempladas en la Ley Marco de Empleo Público, específicamente en relación con lo regulado en su artículo 46.

 

Realizada la anterior acotación, conviene primero transcribir el ordinal 46 de la Ley Marco de Empleo Público, sobre el cual giran las interrogantes formuladas, para mayor claridad en cuanto lo que se va a exponer:

 

“ARTÍCULO 46- Relaciones de servicio temporales o por períodos. Se podrán contratar, de forma temporal, nuevas personas servidoras públicas para realizar:

 

a) Labores extraordinarias.

b) Labores justificadas en procesos productivos temporales o por perfiles que dependan de los estándares y el alto desempeño de una determinada familia de puestos.

c) Labores que requieran determinadas destrezas físicas, cognitivas o afines requeridas para actividades específicas.

d) Labores originadas por la atención de emergencias o fuerza mayor, las cuales mantendrán una relación laboral por el plazo que establezca cada administración.

 

No procederá la contratación temporal de servidores públicos para la atención de actividades ordinarias de las entidades y los órganos incluidos, a excepción de las contrataciones efectuadas por el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Caja Costarricense de Seguro Social y la Comisión Nacional de Emergencias o cuando por razones de conveniencia nacional, por inopia o por razones de emergencia, sea necesario acudir a esta vía para garantizar la continuidad de los servicios brindados por la respectiva institución”. (La negrita no pertenece al original)

 

En primer lugar, importa advertir que las reglas generales establecidas en el precepto transcrito son aplicables a las municipalidades, debido a que el legislador no hizo excepción alguna en lo relativo a su ámbito de cobertura.

 

En ese sentido, se autoriza a nivel legal la contratación excepcional de nuevas personas servidoras públicas para prestar servicio temporales o por periodos, dichas contrataciones son viables cuando estén orientadas a la realización de labores extraordinarias; labores justificadas en procesos productivos temporales o por perfiles que dependan de los estándares y el alto desempeño de una determinada familia de puestos; labores que requieran determinadas destrezas físicas, cognitivas o afines para actividades específicas; y labores originadas en la atención de emergencias o fuerza mayor, por el plazo que establezca cada administración.

 

Inclusive, la prohibición de contratar personal temporal o por período para realizar labores ordinarias no es absoluta, pues la propia norma permite ese tipo de contrataciones a las entidades y los órganos incluidos dentro de su marco de aplicación “… cuando por razones de conveniencia nacional, por inopia o por razones de emergencia, sea necesario acudir a esta vía para garantizar la continuidad de los servicios brindados por la respectiva institución.”

 

También, valga acotar que se exceptúa de lo regulado en el último párrafo, las contrataciones efectuadas por el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Caja Costarricense de Seguro Social y la Comisión Nacional de Emergencias.

 

Ahora bien, sobre lo estipulado en el último párrafo del artículo en estudio, esta Procuraduría General al momento de atender la audiencia otorgada en virtud de la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n°. 23-014906-0007-CO[1], contra varios artículos de la Ley Marco de Empleo Público, n.° 10159 de 8 de marzo de 2022, entre ellos el de interés del consultante – 46 último párrafo- señaló lo siguiente:

 

“(…) considera esta Procuraduría que la ley puede establecer válidamente lineamientos generales en materia de empleo público aplicables a todo el sector público, sin que ello viole la autonomía de gobierno u organizativa que poseen ciertos entes públicos.

 

En esa línea, no observa esta Procuraduría que establecer restricciones relacionadas con la contratación temporal de personas para realizar labores que por su naturaleza sean ordinarias, infrinja la autonomía universitaria. Debe tenerse presente que, en principio, todas las labores ordinarias de un órgano o de un ente deberían de realizarse por medio del personal ordinario”. (El resaltado es suplido)

 

Posición que en esta oportunidad reafirmamos, sin embargo, tal y como se expuso, lo regulado en el último párrafo del ordinal 46 se encuentra en estudio ante la Sala Constitucional, por lo que será lo que disponga ese Tribunal lo que deberá prevalecer al respecto.

 

Dicho esto, la primera duda que se nos plantea se relaciona con la contratación de servicios especiales que corresponde a personal temporal, en atención al contenido del artículo 46 citado. Ante ello, se nos consulta específicamente ¿cuáles serán las consideraciones a tener en cuenta si se necesita contratar personal por servicios especiales?

 

Primeramente, debe tomarse en cuenta que, este órgano consultivo ha analizado de forma reiterada el tema de las contrataciones efectuadas por “servicios especiales”, por ejemplo, en el dictamen C-089-2019 del 3 de abril del 2019, entre otras cosas de interés, señalamos:

 

“ (…) según hemos insistido, conforme a regulaciones técnicas aplicables en materia presupuestaria, emitidas tanto por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la República, la acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales[2] por obra o a plazo determinado[3] de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactados (Dictámenes C-099-2008, de 3 de abril de 2008; C-119-2009, de 4 de mayo de 2009; C-331-2009, de 1 de diciembre de 2009; C-047-2011 ,de 28 de febrero de 2011; C-048-2011, de 2 de marzo de 2011; C-102-2013, de 17 de junio de 2013, C-148-2015, de 12 de junio de 2015 y C-207-2018, de 27 de agosto de 2018). Y sólo pueden prorrogarse en aras de concluir la labor particular y específica para la cual el sujeto fue contratado por tiempo expreso (dictamen C-097-2018, de 11 de mayo de 2018). Resultando abiertamente ilegal utilizar prórrogas como instrumento para mantener indefinidamente laborando a un servidor así contratado (C-237-2015, de 07 de setiembre de 2015). (…)”.

 

Por su parte, en el reciente dictamen n°. PGR-C-105-2023 del 15 de mayo del 2023, efectuamos una recopilación de nuestra jurisprudencia administrativa en orden al tema de interés del consultante, en la siguiente línea:

 

“ (…)

·                Actualmente el artículo 46 de la Ley Marco de Empleo Público, No. 10159, autoriza a nivel legal la contratación excepcional de servicios temporales y que requieran determinadas destrezas físicas, cognitivas o de alto desempeño para labores específicas, incluidas la atención de emergencias, siempre y cuando no sea para la atención de actividades ordinarias.

 

·                La acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales[4] por obra o a plazo determinado de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactados (Dictámenes C-099-2008 de 3 de abril de 2008, C-119-2009 de 4 de mayo de 2009, C-331-2009 de 1 de diciembre de 2009, C-047-2011 de 28 de febrero de 2011, C-048-2011 de 2 de marzo de 2011, C-102-2013 de 17 de junio de 2013, C-148-2015 de 12 de junio de 2015 y C-207-2018 de 27 de agosto de 2018).

 

·                Sólo pueden prorrogarse en aras de concluir la labor particular y específica para la cual el sujeto fue contratado por tiempo expreso (dictamen C-097-2018 de 11 de mayo de 2018). Resultando abiertamente ilegal utilizar prórrogas como instrumento para mantener indefinidamente laborando a un servidor así contratado (C-237-2015 de 07 de setiembre de 2015).

 

·                Dicho personal debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de determinado horario de trabajo, y en materia retributiva, sus remuneraciones deben establecerse en concordancia con el que se paga al personal fijo o permanente, fundamentada en un estudio técnico y de acuerdo con la clasificación y valoración salarial del régimen que corresponda (Dictamen C-099-2008, C-119-2009, C-331-2009, C-047-2011, C-048-2011, C-102-2013, C-148-2015 y C-207-2018, op. cit.).

 

·                Las contrataciones por servicios especiales son excepcionales y/u ocasionales, pues responden a necesidades específicas, conceptualmente delimitadas por un plazo u obra determinados. Por lo que no puede pretenderse suplantar la prestación de servicios permanentes para la gestión ordinaria y habitual de la institución, que inexcusablemente, por regla de principio, debieran ser prestados por servidores regulares bajo una típica relación de empleo público (Dictámenes C-089-2019 de 03 de abril de 2019 y C-207-2018, op. cit.).

 

·                En caso de hacerlo, con ello no sólo se desvirtúa la naturaleza jurídica de dicha contratación en detrimento del régimen de empleo público; quebrantando los principios de juridicidad administrativa y de buen manejo de los fondos públicos al derivarse eventuales obligaciones patrimoniales impropias de dicho régimen de contratación (Dictámenes C-237-2015, op. cit. y C-097-2018, de 11 de mayo de 2018), sino que también podría estarse incurriendo en fraude de ley (art. 5 de la Ley No. 8422, denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) o desviación de poder como patología administrativa, cuando se utiliza un acto perfecto, válido o inválido, para perseguir un fin distinto al fijado por el ordenamiento jurídico (arts. 49 constitucional, 131.3 LGAP y 1.2 del CPCA), al encubrir una relación de empleo mediante este otro tipo de contratación (Dictamen C-089-2019 op. cit.).

 

·                Partiendo de la dicotomía entre los tipos de contratos laborales en relación al tiempo de duración de los mismos -a tiempo indefinido y a plazo fijo o determinado-, el contrato a plazo fijo, conforme a la doctrina y la jurisprudencia laboral, debe determinarse no en función del nombre que las partes le asignen a la relación, sino en función de la real naturaleza o esencia del trabajo a realizar o de las prestaciones pactadas y que estas estén o no comprendidas entre las funciones normales y regulares de la empresa, tal y como lo estipula el ordinal 26 del Código de Trabajo, el cual debe ser temporal u ocasional, nunca permanente (Entre otras muchas, las resoluciones Nos. 2011-000960 de las 09:50 hrs. del 23 de noviembre de 2011, 2021-001670 de las 10:20 hrs. del 23 de julio de 2021, 2022-002172 de las 16:05 hrs. del 4 de agosto de 2022, 2023-000165 de las 15:45 hrs. del 1 de febrero de 2023, todas de la Sala Segunda) (…)”.

 

Bajo ese entendido, y en lo que resulta de interés a la primera interrogante, es nuestro criterio que las consideraciones a tener en cuenta, en el caso de que se necesite contratar personal por servicios especiales, serían, precisamente, la excepcionalidad de la labor a realizar, que se traten de contrataciones laborales por obra o a plazo determinado; es decir, temporales u ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactados.

 

Y, quizás lo más importante, atendiendo a lo regulado en el ordinal 46 de la Ley 10159, es que se traten de labores extraordinarias -ergo que no correspondan a las actividades ordinarias de las entidades y los órganos, con las salvedades dispuestas en la propia norma-, y justificadas en procesos productivos temporales o por perfiles que dependan de los estándares y el alto desempeño de una determinada familia de puestos. Además, que requieran determinadas destrezas físicas, cognitivas o afines para actividades específicas y labores originadas en la atención de emergencias o fuerza mayor, por el plazo que establezca cada administración.

 

De este modo, le corresponde a la Administración realizar dicho análisis, de previo a la contratación, de forma temporal, de nuevas personas servidoras públicas.

 

Por otra parte, con respecto al segundo y tercer cuestionamiento, por su relación se abordarán de manera conjunta. Así las cosas, para guardar coherencia con la respuesta dada a la primera pregunta, en efecto, como antes apuntamos, una de las reglas generales es que las labores sean de carácter extraordinario -art. 46 inciso a) opción citada-; no obstante, la prohibición de contratar personal temporal o por período para realizar labores ordinarias se exceptúa, “cuando por razones de conveniencia nacional, por inopia o por razones de emergencia, sea necesario acudir a esta vía para garantizar la continuidad de los servicios brindados por la respectiva institución.”

 

Consecuentemente, el contenido del artículo en estudio debe ser entendido de manera integral y tomando en consideración cada uno de los supuestos regulados en sus incisos, así como las excepciones que contempla. Desde luego, debe tenerse claro que, en principio, todas las labores ordinarias de un órgano o de un ente deberían de realizarse por medio del personal ordinario, sin embargo, conforme se refirió anteriormente, esa prohibición no es absoluta y permite ciertas excepciones.

 

En lo que atañe a la pregunta ¿cuál es el alcance del concepto de inopia ahí indicado? Al respecto, es oportuno resaltar que la inopia ocurre cuando se realiza un concurso y este es declarado infructuoso, ya sea por la escasez o insuficiencia de candidatos, o bien, porque las ofertas recibidas no cumplen los requisitos establecidos para el puesto[5].

 

Sobre ese tema, hemos señalado que la inopia debe entenderse como la ausencia de candidatos “…de idoneidad comprobada, para ocupar un determinado puesto. En estos supuestos, ante la ausencia de personas que cumplan todos los requisitos para ingresar al puesto, y cuando las circunstancias de urgencia y necesidad para satisfacer el servicio público lo requieran, podrá obviarse algunos requisitos del puesto para permitir el nombramiento.” (Dictamen C-425-2006 del 24 de octubre de 2006, reiterado en el C-191-2021 del 30 de junio del 2021).

 

A mayor abundamiento, en el dictamen C-191-2021 citado, al retomar algunos de nuestros criterios, reafirmamos y explicamos lo siguiente:

 

“(…) en el dictamen C-104-96 del 27 de junio de 1996 (reiterado en el C-425-2006 citado) nos referimos a la inopia comprobada como una excepción para flexibilizar algunos requisitos académicos para acceder al empleo público, siempre tomando en cuenta que ese tipo de nombramiento responde a situaciones inusuales:

 

 “…observamos que si bien el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento prevén la posibilidad de dispensar determinados requisitos para el ingreso al Servicio Civil, esa facultad no se establece expresamente en orden a los requisitos para la clase correspondiente, ni para los perfiles del puesto, salvo que se dé "inopia comprobada o por razones geográficas o técnicas" y que sea imprescindible para el buen servicio público (artículo 119 del Reglamento al Estatuto). E incluso bajo esos supuestos, el cambio de los requisitos de los puestos o de las clases de puestos es provisional. Por lo que un nombramiento que no reúna los requisitos técnicos tendría que motivarse en situaciones verdaderamente excepcionales en que exista total inopia para un determinado puesto o que en el sitio en que éste se requiere no haya elegibles dentro de la especialidad.” 

 

Es oportuno señalar que, aun cuando exista inopia comprobada para un determinado puesto, algunos requisitos no se pueden excepcionar, como ocurre con la colegiatura obligatoria impuesta por mandato legal para el ejercicio de algunas profesiones.

 

Finalmente, es importante indicar que esta Procuraduría ha recomendado, en casos similares, que las municipalidades soliciten la colaboración de la Dirección General del Servicio Civil. Dicha Dirección es un órgano técnico en materia de administración de personal, por lo que eventualmente podría colaborar con una solución viable en los casos en los cuales se haya llevado a cabo un procedimiento de reclutamiento y selección y se haya comprobado la ausencia total de oferentes que cumplan los requisitos mínimos para el puesto.  En ese sentido puede consultarse el dictamen C-033-2010 del 9 de marzo del 2010, reafirmado en los dictámenes C-089-2019 del 3 de abril de 2019, C-198-2019 del 8 de julio de 2019 y C-340-2020 del 25 de agosto de 2020”. (El subrayado no pertenece al original)

 

Por último, se nos consulta también como parte de la tercera interrogante si: ¿Se excede ahí las entidades y órganos citados en forma expresa?, sin embargo, debemos indicar que esa pregunta es muy genérica e imprecisa, por esa razón omitimos pronunciarnos al respecto, pues no se tiene claridad en cuanto a qué quiso dar a entender el consultante al incluir el término “excede”.

 

Con apoyo en todas las consideraciones expuestas, dejo atendidas las consultas del señor Auditor Interno.

 

                                                                  Cordialmente,

 

 

 

 

                                                                  Yansi Arias Valverde

                                                                  Procuradora adjunta

                                                                  Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/mmg