22 de Julio del 2024

PGR-C-147-2024

 

 Señora 

Lineth Artavia González

Municipalidad de San Pablo de Heredia

Secretaria del Concejo Municipal

 

Estimada señora:

 

 Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio MSPH·CM-SC-EXT-007-2023 de 31 de julio de 2023; memorial a través del cual se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal MSPH-CM-ACUER-403-2023, adoptado en la Sesión Ordinaria Nº 30-23 celebrada el día 25 de julio de 2023.

 

 El presente dictamen responde a la cuestión jurídica del Concejo Municipal, órgano que consulta, sobre la viabilidad jurídica de que un miembro del Concejo Municipal se conecte de manera virtual a las sesiones, esto cuando medie algún impedimento climático que le imposibilite asistir presencialmente, tomando en cuenta que es una persona con discapacidad motora que utiliza sillas de ruedas.

 

 Tal y como lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se aporta el criterio de la asesoría jurídica municipal, oficio CSP-SP-012-2022 de 9 de junio de 2023, el cual concluye lo siguiente:

 

“1) Con base en la interpretación literal y estricta del Artículo 37 bis del Código Municipal, no es viable permitir la participación virtual de algún miembro del Concejo Municipal, dado que no existe norma legal que lo habilite.

2) Aunque se entienden y reconocen los desafíos de movilidad y las condiciones climáticas que este miembro en particular del Concejo enfrenta, no se cumplen con los requisitos de "estado de necesidad y urgencia" nacional o cantonal descritos en la norma actual. Los desafíos del miembro del Concejo, aunque significativos, no se consideran un estado de emergencia según los criterios establecidos en la norma; siendo que además no está permitida la modalidad híbrida de sesiones presenciales con participaciones virtuales de algunos de sus miembros.

3) Sin perjuicio de lo anterior, se propone considerar en conjunto con la alcaldía municipal una solicitud de reforma del Artículo 37 bis del Código Municipal ante la Asamblea Legislativa, para asegurar que la misma se adapte a las necesidades cambiantes que enfrentan los miembros del Concejo Municipal y a los avances tecnológicos en comunicación, inclusión e igualdad de oportunidades.”

 

 Adicionalmente, se aporta el oficio CONAPDIS·DE-0825·2023 de 13 de julio de 2023, del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad que indica, con base en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que la Municipalidad  tiene una obligación de adecuar la modalidad en que se practican sus sesiones para que, el señor miembro del Consejo Municipal pueda participar plenamente como garantía de su derecho a la igualdad de oportunidades que exigen las normas en discapacidad en las situaciones que expone, so pena de incurrir en un acto de discriminación de no acceder a dicha petición.  Para atender la consulta planteada, importa hacer las siguientes consideraciones jurídicas.

 

A) EN ORDEN A LA REFORMA APROBADA POR LA LEY N. 10.458 DE 20 DE MARZO DE 2024 AL RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES.

La Ley N.° 10458 de 20 de marzo de 2024 ha reformado, de forma sustancial, el régimen jurídico de funcionamiento de los órganos colegiados que integran el gobierno municipal. 

Mediante Ley N° 9842 del 27 de abril del 2020 se introdujo, en el ordenamiento legal, la facultad de los órganos colegiados para funcionar de forma virtual. 

La Ley N.° 9842 incorporó al Código Municipal, un artículo 37 Bis. Esta es la norma específica que innovó facultando las sesiones virtuales de los Concejos Municipales. 

El artículo 37 Bis, en la versión puesta en vigencia por la Ley N.° 9842, circunscribió, sin embargo, la posibilidad de las sesiones virtuales a un determinado de hecho, a saber, la existencia de un estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública. La norma requería que mediara una declaración jurídica de la existencia del estado de emergencia, sea a nivel nacional o cantonal.

 

Bajo el imperio de la Ley N. 9842 la facultad de los Concejos Municipales de sesionar virtualmente quedó circunscrita y condicionada por la existencia de un estado de emergencia declarado mediante el procedimiento de Ley. El dictamen C-357-2020 de 7 de setiembre de 2020 fue el primero en acotar el alcance de lo prescrito por el artículo 37 bis adicionado por la Ley N.° 9842: “a través de la reforma al Código Municipal, aprobada y promulgada por Ley

N° 9842 del 27 de abril de 2020, se habilitó a los Concejos Municipales y a los Concejos Municipales de Distrito para que sesionen virtualmente, ante un caso de estado de necesidad y urgencia declarado mediante un decreto de emergencia nacional o cantonal” (Importa relacionar el dictamen C-357-2020 con el dictamen PGRC-162-2023 de 1 de setiembre de 2023, que lo reitera.)

 

La regulación creada por la Ley N.° 9842 estuvo motivada por la experiencia nacional durante la epidemia del COVID-19. Las sesiones virtuales fueron habilitadas, vía jurisprudencia administrativa, para garantizar la continuidad de la actividad administrativa y del servicio pública durante una situación de urgente necesidad. Tal y como señalara en su momento el dictamen PGR-C-292-2022, el artículo 37 bis, en su versión original, habilitaba “sedes virtuales para que los órganos Municipales pueden sesionar válidamente durante una situación de urgente necesidad, se pretende garantizar la continuidad de la actividad administrativa y del servicio público.”

Todavía el dictamen PGR-C-54-2024 de 1 de abril de 2024, indicó:” Las diferentes Cámaras que integran el ente territorial, incluidos el Concejo y las Comisiones Municipales solo podrían utilizar medios electrónicos para reunirse: “… cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal.”.

La Ley N.° 10458 de 20 de marzo de 2024 profundiza la reforma aprobada por la Ley N.° 9842.

La Ley N.° 10458 establece una facultad de los Concejos Municipales de sesionar virtualmente. El artículo 37 Bis, vigente y reformado por la Ley N.° 10458, establece que los Concejos Municipales para realizar, de manera excepcional, sesiones virtuales. 

La facultad de sesionar virtualmente, ya no está limitada a la existencia de un estado de necesidad y urgencia. La sesión virtual, empero, no es la regla.

El artículo 37 establece que los Concejos Municipales deben, en principio, sesionar de forma presencial, en la sede de la Municipalidad. La presencialidad de las sesiones del Concejo Municipal garantiza la publicidad de sus deliberaciones. 

La facultad prevista en el artículo 37 Bis, es excepcional. Empero, ya no está limitada a la existencia de un estado de necesidad y urgencia. Corresponde al respectivo Concejo Municipal, valorar y determinar si concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la celebración de una sesión virtual. La facultad de determinar la procedencia de una sesión virtual es discrecional. La Ley exige, por consecuencia, que el acuerdo municipal que decida convocar a una sesión virtual, deba ser motivado. Deben existir razones suficientemente motivadas y justificadas para convocar una sesión virtual. Estas razones deben quedar constando en la motivación del respectivo acuerdo. Así lo establece expresamente el artículo 37 Bis.

De acuerdo con el mismo artículo 37 bis, reformado por la Ley N.° 10458, además de ser un acuerdo motivado, la convocatoria a sesión virtual, requiere aprobación por mayoría calificada; específicamente, dos terceras partes de los miembros del Concejo Municipal. El requisito de la mayoría calificada, es consecuente con el carácter excepcional de la sesión virtual. 

Definitivamente, el artículo 37 bis, reformado por la Ley N.° 10458, ha supuesto un cambio sustancial. La sesión virtual del Concejo Municipal ya no es una opción reservada para estados de emergencia. Actualmente, los Concejos Municipal pueden sesionar virtualmente, de forma excepcional, previo acuerdo motivado y aprobado por mayoría calificada.  

La Ley N.° 10458 también ha previsto la posibilidad de sesiones híbridas del Concejo Municipal.

 

B. EL ARTÍCULO 37 BIS PREVÉ LA POSIBILIDAD DE SESIONES HÍBRIDAS.

La Ley N.° 10458 prevé la posibilidad de sesiones híbridas. El artículo 37 bis dispone que el Concejo Municipal puede, autorizar, que alguno de sus miembros participe, de forma temporal, en las sesiones virtuales del concejo, cuando aquel regidor se encuentre fuera del país.

La técnica legislativa utilizada por el artículo 37 bis para autorizar las sesiones híbridas no es buena. Es defectuosa. La posibilidad de las sesiones híbridas está regulada dos veces. El sexto párrafo del artículo 37 bis dispone que “según lo dispuesto en el artículo 49 y aprobada por mayoría simple del concejo municipal, se autorizará que alguno de sus miembros participe, de forma temporal, en las sesiones virtuales del concejo fuera del país.” El último párrafo establece, sin embargo, que “Solamente cuando exista una justificación válida y razonada, sustentada en situaciones especiales o extraordinarias, conocida de antemano y aprobada por el pleno del concejo, se autorizará, de forma temporal, participar en las sesiones virtuales del concejo fuera del país.”

La regulación dual, sin embargo, no es el único defecto de técnica Legislativa que tiene el artículo 37 Bis del Código Municipal. La relación que hace el párrafo sexto del artículo 37 Bis al artículo 49 del Código Municipal es ininteligible. Es incongruente. El artículo 49 del Código Municipal regula la instalación de las comisiones municipales. La materia regulada por el artículo 49 no guarda relación con la regulación sobre la forma en que se deben celebrar las sesiones del Concejo Municipal. 

Los defectos de técnica legislativa del artículo 37 bis del Código Municipal, no impiden, sin embargo, que, mediante una interpretación del sentido racional de la norma legal, se determine la regla jurídica creada por el Legislador y su efecto útil.

Definitivamente, la relación que hace el párrafo sexto del artículo 37 Bis al artículo 49 del Código Municipal, es un error legislativo. Es probable que el redactor de la norma, intentara referir al artículo 42 del Código Municipal, norma que establece que los acuerdos municipales se deben aprobar por mayoría absoluta de los votos presentes, salvo que la Ley prescriba una mayoría diferente. Sin embargo, no toca a la Procuraduría General, como órgano consultivo, enmendar el error legislativo. 

A pesar de la errónea relación, el artículo 37 bis dispone sobre la mayoría que se requiere aprobar que un regidor se una a la sesión municipal de forma remota. La norma establece una mayoría diferente a la regla general que se requiere para los acuerdos municipales. Específicamente, se prevé una mayoría simple de los miembros del Concejo Municipal. 

Corresponde al Legislador corregir el error en que se incurre en el artículo 37 bis del Código Municipal al remitir al artículo 49 del mismo cuerpo legal; no obstante el error, la norma legal regula, con suficiente claridad, que para efectos de autorizar que un regidor se conecte de forma remota, basta acordarlo a través de una mayoría simple de los miembros del Concejo Municipal.

De seguido, debe advertirse que el párrafo sexto del artículo 37 bis no exige, como tal, que el acuerdo del Concejo Municipal deba ser motivado. Dicha sección del texto legal se circunscribe a establecer que “por mayoría simple del concejo municipal, se autorizará que alguno de sus miembros participe, de forma temporal, en las sesiones virtuales del concejo fuera del país.”

 

Sin embargo, el último párrafo del artículo 37 bis prescribe que para que para autorizar que un regidor, estando fuera del país, participe de la sesión del Concejo de forma remota, se requiere una “justificación válida y razonada, sustentada en situaciones especiales o extraordinarias, conocida de antemano”

 

De la relación de ambas secciones del artículo 37 bis, se colige que el Legislador no se ha limitado a otorgar al Concejo la facultad de autorizar la participación remota de los regidores. El Legislador ha previsto que el ejercicio de esa facultad sea motivado. Debe concurrir una justificación válida y razonada, sustentada en situaciones especiales o extraordinarias. 

La norma legal exige que se trate de una situación temporal y conocida de antemano. El artículo 37 bis no autoriza a que un regidor se conecte virtualmente a la sesión presencial por causa de un inconveniente menor, o por motivo de una dificultad de última hora. Debe mediar una situación especial o extraordinaria conocida con anticipación, que permita al Concejo adoptar, con anticipación, una decisión en alguna de las sesiones anteriores a aquella en que el regidor eventualmente participaría de forma remota. 

Debe acotarse que, en principio, la posibilidad de que un regidor participe de forma remota a una sesión del Concejo Municipal, está circunscrita a aquel supuesto de hecho en que el regidor se encuentre fuera del país. Tanto el párrafo sexto como la última parte del artículo 37 bis son contestes en este punto. En todo caso, se trata de una posibilidad definitiva y marcadamente excepcional. 

El Código Municipal ha previsto la forma en que se deben suplir las ausencias de los regidores. De acuerdo con el artículo 21 del Código Municipal, las Municipalidades deben contar no solamente con regidores, pero también con regidores suplentes, que son también cargos electos por sufragio popular. De conformidad con el artículo 28 del mismo Cuerpo Legal, los regidores suplentes sustituyen, en las sesiones del concejo municipal, a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales. Los regidores suplentes deben asistir a todas las sesiones del Concejo y tienen derecho a voz. Para las sustituciones, son llamados de entre los presentes, por el presidente municipal, según el orden de elección. En tales casos, participan de la sesión con derecho al voto. 

Así, en principio si un regidor, presumamos propietario, se encuentra fuera del país; su ausencia debe ser suplida a través del procedimiento del artículo 28 del Código Municipal, por un regidor suplente. De otro lado, el hecho de que un regidor suplente salga del país, no debería alterar o interrumpir el funcionamiento del Concejo Municipal, pues, tal y como el numeral 28 lo ha establecido, los regidores suplentes sustituyen las ausencias de los propietarios según el orden de elección. 

La regla, por consiguiente, no puede ser que el mero hecho de que un regidor se encuentre fuera del país, justifique, de iure, que se autorice su participación virtual. Su ausencia puede ser suplida a través del procedimiento del artículo 28 del Código Municipal. Deben mediar una justificación razonada y fundamentada en una situación especial y extraordinaria que justifique que se autorice a un regidor, ausente del país, a participar de forma remota en una sesión del Concejo Municipal. 

Finalmente, la Ley no prevé, de forma expresa, que el Concejo Municipal pueda autorizar las conexiones remotas de regidores por motivo de impedimentos originados en percances climáticos y relacionados con una condición de discapacidad de un regidor.

 

C. EL CODIGO MUNICIPAL NO AUTORIZA LAS SESIONES HIBRIDAS DEL CONCEJO MUNICIPAL FUERA DEL SUPUESTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 37 BIS DEL CÓDIGO MUNICIPAL

En principio, tal y como se ha explicado, la posibilidad de que un regidor participe, de forma remota, a una sesión del Concejo Municipal está circunscrita, por el Código Municipal, a aquel supuesto en que el regidor se encuentre fuera del país. Se trata de una posibilidad extraordinaria.

La Ley, en general; el artículo 37 bis del Código Municipal, en particular; no prevé la posibilidad de que, por causa de un impedimento climático, se pueda autorizar a un regidor a conectarse de forma remota a una sesión del Concejo Municipal. 

La ausencia de un regidor, motivada por una inclemencia del tiempo, debe ser suplida a través del procedimiento previsto en el artículo 28 del Código Municipal. De otro lado, como ya se ha explicado, el artículo 37 bis autoriza a los Concejos Municipales a sesionar virtualmente, de forma excepcional, previo acuerdo motivado y aprobado por mayoría calificada.  Evidentemente, una situación de calamidad pública ocasionada por un evento climático, puede justificar que un Concejo Municipal opte por acordar sesionar de forma virtual. No obstante, la ocurrencia de un impedimento climático no justifica que se autorice la participación virtual de un particular regidor. Mucho menos, una mera inconveniencia asociada con el clima. 

Es necesario valorar, sin embargo, si el hecho de que una persona tenga una condición de discapacidad justificaría que, eventualmente, se pueda autorizar la conexión remota del regidor o de la regidora con la sesión municipal.  

 

D. EN ATENCIÓN AL ARTÍCULO 29 DE LA CONVENCIÓN SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Punto aparte de lo que dispone el artículo 37 Bis del Código Municipal; el artículo 29 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, norma internacional incorporada al ordenamiento jurídico costarricense a través de la Ley de ratificación N.° 8661 de 19 de agosto de 2008, ha establecido que para proteger los derechos políticos de las personas con discapacidad, el Estado tiene la obligación de proteger el derecho de ese colectivo a “ejercer cargos y desempeñar cualquier función pública a todos los niveles de gobierno, facilitando el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de apoyo cuando proceda”

 

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha establecido una obligación del Estado de garantizar el derecho de las personas a ejercer los cargos públicos, incluyendo los de nivel municipal, facilitando el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de apoyo cuando proceda. 

 

El principio de accesibilidad informa la tutela de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad. El artículo 9 de la Convención dispone que a fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes deben adoptar las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. 

 

El principio de accesibilidad regula la garantía a través de la cual, el Estado debe tutelar el derecho de las personas con discapacidad a los cargos públicos. En virtud del principio de accesibilidad, si es necesario, y en proporción a la condición de discapacidad de la persona, el Estado está en el deber de utilizar las nuevas tecnologías de la información para que una persona con discapacidad pueda ejercer el cargo público para el cual ha sido electo. 

 

La incorporación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el ordenamiento jurídico costarricense; no solamente le da rango de fuente de derecho superior a la Ley, sino que le otorga un valor equiparable a la Constitución.

Doctrina de los artículos 7 y 48 constitucionales. 

 

La Convención no solamente vincula al Estado, también obliga a las municipalidades. El Estado no es el único que debe utilizar las nuevas tecnologías para que una persona con discapacidad puede ejercer el cargo público para el cual ha sido electo. Las Municipalidades, en cuanto Poder Público, están obligadas también en virtud de la aplicación de las fuentes del Derecho. 

 

Las municipalidades tienen el deber de protección de garantizar el derecho de las personas con discapacidad, a ejercer el cargo de regidor facilitando el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de apoyo cuando proceda. Esto comprende la posibilidad de que se autorice a un determinado regidor con discapacidad a participar de la sesión del Concejo Municipal de forma remota. 

 

La autorización para que un regidor con discapacidad participe, de forma remota, en las sesiones del Concejo Municipal no se fundamenta, sin embargo, en el artículo 37 bis del Código Municipal. Su sustento está directamente en la norma convencional que protege los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, específicamente en el artículo 9 ya comentado. 

 

Así las cosas, lo que justifica la posibilidad de que un regidor con discapacidad se conecte de forma remota, no es la ausencia motivada por una salida del país; se relaciona con la accesibilidad y la obligación del Estado de garantizar el libre ejercicio de los derechos políticos y de participación de las personas con discapacidad.

 

Corresponde al propio Concejo Municipal, valorar los supuestos en que, la obligación de accesibilidad, justifica autorizar a un regidor con discapacidad para participar, de forma remota, en sus sesiones. En estos casos, el Concejo Municipal debe tomar medidas para que la participación remota del regidor, sea congruente con el carácter público de sus sesiones, carácter impuesto por el artículo 37 del Código Municipal.

 

CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el artículo 37 bis del Código Municipal, no prevé la posibilidad de que, por causa de un impedimento climático, se pueda autorizar a un regidor a conectarse de forma remota a una sesión del Concejo Municipal. La ausencia de un regidor, motivada por una inclemencia del tiempo, debe ser suplida a través del procedimiento previsto en el artículo 28 del Código Municipal.

 

No obstante, en virtud de lo previsto en el artículo 29 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad; norma internacional incorporada al ordenamiento jurídico costarricense a través de la Ley de ratificación N.° 8661 de 19 de agosto de 2008; las municipalidades tienen el deber de protección de garantizar el derecho de las personas con discapacidad, a ejercer el cargo de regidor facilitando el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de apoyo cuando proceda. Esto comprende la posibilidad de que se autorice a un determinado regidor con discapacidad a participar de la sesión del Concejo Municipal de forma remota.

 

Corresponde al propio Concejo Municipal, valorar los supuestos en que, la obligación de accesibilidad, justifica autorizar a un regidor con discapacidad para participar, de forma remota, en sus sesiones. En estos casos, el Concejo Municipal debe tomar medidas para que la participación remota del regidor, sea congruente con el carácter público de sus sesiones, carácter impuesto por el artículo 37 del Código Municipal.

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Alvarez

Procurador Director, Dirección de Derecho Público

 

JOA/gab