26 de noviembre de 2024

PGR-C-272-2024

Señora

Anabelle Barboza Castro

Auditora Interna

Municipalidad de La Unión

Estimada señora:

Con la aprobación del Sr. Procurador General de la República, me refiero a su oficio número MLU-AI-559-2024 de 22 de noviembre de 2024, recibido en esta Procuraduría, de forma electrónica, el día 25 de noviembre anterior. 

I.-OBJETO DE LA CONSULTA

Mediante el oficio indicado, la Sra. Auditora Interna de la Municipalidad de la Unión solicita criterio técnico -jurídico sobre las siguientes interrogantes:

“1. ¿Podría catalogarse como un servicio público la contraprestación que se brinde a persona determinada por trámites que se requiera del proceso urbano municipal, como por ejemplo un visado, un uso de suelo, entre otros?

2. ¿Puede la administración municipal crear nuevas tasas mediante un estudio tarifario relacionado al costo de la tramitología de las solicitudes relacionadas a visado municipal, desfogues, uso de suelo, licencia de construcción APC, etc.?

3. ¿Podría resultar como una doble imposición el gravar el costo de la tramitología de visado, desfogue, uso de suelo y licencias de construcción en el APC, por ejemplo, cuando ya existe un impuesto de construcciones derivado de la Ley de Construcciones, que grava hasta el 1% del valor de construcciones y urbanizaciones?

4. ¿A qué se debe dedicar el recaudo del impuesto de construcciones a nivel presupuestario?

5. De conformidad con el artículo 83 del Código Municipal, es a la municipalidad a quién corresponde la aprobación de tasas por los servicios que presta; ¿Se refiere ese artículo a la aprobación del monto a cobrar propiamente?, o ¿a la creación de servicios municipales por los cuales podría derivarse un cobro a través de una tasa? ¿Cuál sería la participación de la Asamblea Legislativa en estos casos conforme al principio de legalidad tributaria?”

II. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, número 6815 de 27 de setiembre de 1982, permite que los auditores internos y las auditoras internas puedan formular consultas de forma directa, sin embargo, esa facultad no es irrestricta, sino que está sujeta a condiciones bajo las cuales puede ejercerse.

En ese sentido, éste Órgano Asesor ha señalado, de forma reiterada (ver dictámenes PGR-C-151-2022, PGR-C-205-2022, PGR-C-006-2023, PGR-C-020-2024, PGR-C-033-2024, PGR-C-175-2024, entre muchos otros) que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Lo indicado implica que, los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, se ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, de manera que, resulta indispensable que se acredite esa relación o ligamen (al respecto pueden consultarse los dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, entre otros).

Así, dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, con relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Sobre este aspecto en concreto, sea la vinculación de lo consultado con el Plan de trabajo anual de la auditoría, en el dictamen número PGR-C-120-2024 de 12 de junio de 2024, se señaló lo siguiente:

“(…) Facultad limitada por la materia a su competencia institucional y debe estar ligada directamente a su Plan Anual de trabajo; lo cual debe acreditarse.

Según hemos referido, “dentro de los elementos esenciales del órgano administrativo se encuentran los funcionales, que hacen referencia a su competencia. Por medio de estos se determina la esfera propia de atribuciones del órgano, o sea, su competencia. La competencia, como es bien sabido, “(…) incluye una pluralidad de potestades -especialmente las de imperio- además de una serie de facultades a través de las cuales satisface las necesidades de orden material incluidas dentro de  su cometido” (véase HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “Las figuras organizativas”. Antología de Derecho Público. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, primer semestre, 1984, pág. 57). (…) Como regla de principio, ningún funcionario de un determinado órgano puede ejercer competencias de otro, una especie de invasión de competencias, toda vez que ello produce la nulidad absoluta de los actos que sean el resultado del ejercicio de esas competencias espurias, tal y como lo señala el numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, que indica claramente que el acto administrativo debe ser dictado por el órgano competente. (…) De aquí la trascendencia de la delimitación de la competencia al verificar la validez de un acto administrativo. Partiendo de la materia sobre la que versa habrá que acudir a la normativa reguladora que determine el órgano al que corresponda. Tarea no siempre fácil, por la complejidad de las Administraciones modernas y la falta de claridad de unas reglamentaciones elaboradas muchas veces con olvido de la técnica legislativa”. (Dictamen C-110-2009 de 23 de abril de 2009).

Así, la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe, conforme al artículo 22 de la Ley General de Control Interno, No. 8292, a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-401-2005 de 21 de noviembre de 2005 y C-182-2006 de 15 mayo de 2006), con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. De modo que el ejercicio de esa posibilidad de consultar directamente debe constituirse en instrumento para el óptimo ejercicio de su función fiscalizadora en protección de los intereses públicos (Dictamen C-029-2007 de 7 de febrero de 2007. En sentido similar, C-067-2018 de 12 de abril de 2018).

De modo que la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno (Dictamen C-216-2016 de 21 de setiembre de 2017). Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte (Dictámenes C-369-2005 del 24 de octubre de 2005, C-299-2006 de 25 de julio del 2006; y en la misma línea ver dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005).

Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen  (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021, PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022y PGR-C-020-2024 de 12 de febrero de 2024); lo que debe explicarse y demostrarse claramente al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

          Y aun cuando se aluda como justificación la eventual realización de asesorías preventivas –art. 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno, No. 8292-, por estar éstas orientadas a asesorar a la Administración sobre los procesos de control interno, valoración de riesgos y dirección, aportando comentarios, criterios u observaciones que lleven a garantizar su efectividad, así como sobre los objetivos del sistema de control interno establecidos en el ordenamiento jurídico -Guía Técnica sobre el Servicio de Asesoría de las Auditorías Internas del Sector Público (2012)-, o el seguimiento de recomendaciones y disposiciones hechos a la Administración activa, hemos insistido en que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo (Dictámenes PGR-C-293-2021, op. cit., PGR-C-019-2023 de 08 de febrero de 2023, PGR-C-045-2024 de 11 de marzo de 2024 y PGR-C-061-2024 de 2 de abril de 2024). No siendo suficiente que en el plan de trabajo se contemple la posibilidad genérica de brindar asesoría y realizar advertencias en los términos dichos (véanse por ejemplo los dictámenes nos. C-094-2020 de 17 de marzo de 2020, PGR-C-282-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-133-2022 de 17 de junio de 2022). Incluso las consultas realizadas por una auditoría interna, que tengan por objeto obtener criterio informado para el ejercicio de sus atribuciones en materia de asesoría y advertencia, deben estar ligadas, en algún punto, al contenido del plan de trabajo de dicho órgano (Dictámenes C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020, PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022 y PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023, PGR-C-086-2023 de 27 de abril de 2023 y PGR-058-2024 de 1 de abril de 2024).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021, op. cit., PGR-C-117-2022, op. cit., PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023 y PGR- C-109-2024 de 03 de junio de 2024).” (Lo resaltado no es del original).

En el presente asunto, la Sra. Auditora Interna manifiesta que plantea la presente consulta “De conformidad plan anual de auditoría para el año 2025 en los puntos 2 y 20”. Asimismo, en la parte final de su oficio, indica que agradece la colaboración que se le preste “la cual es importante para el desarrollo del plan de trabajo del año 2024 e inicios del plan anual 2025”.

Conforme a lo indicado, la consultante señala que su gestión se vincula al Plan anual de trabajo del presente año y del 2025, pero sin especificar o precisar, con claridad, a qué aspectos, puntos y contenido de esos planes de trabajo refiere y su vinculación con las interrogantes que plantea, lo que genera que la presente gestión posea falencias que impiden su admisibilidad.

En efecto, vistas las preguntas formuladas, éstas refieren a varios temas relacionados con la creación de tasas por la prestación de servicios municipales, licencias de construcción y el impuesto relacionado, aspectos que, por la forma y amplitud con que se plantean, no es posible tener por establecida su vinculación, con acreditación plena de su ligamen, con el Plan de trabajo anual, es decir, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio, no siendo suficiente, la mera enunciación, como sucede en este caso, de que la consulta se formula de conformidad  con “plan anual de auditoría para el año 2025 en los puntos 2 y 20” sin especificar a qué refieren esos puntos  y sin establecer la vinculación o ligamen de éstos y la consulta que se plantea.

Bajo ese entendido, la consultante debe acreditar el ligamen de la gestión con el punto concreto del Plan de trabajo anual de la Auditoria, de suerte que, sea posible para este Órgano Asesor determinar esa relación en el ámbito de competencia de la Auditoria. De manera que, las interrogantes que se planteen ante esta Procuraduría no se deriven únicamente de las competencias propias y genéricas asignadas al Auditor sobre control interno, pues ello implicaría, la atención de dudas genéricas sin vinculación al Plan de trabajo anual, lo que, como ha desarrollado este órgano Asesor, es inadmisible.

Así las cosas, la consulta que se nos plantea resulta inadmisible, y, por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

No obstante, en un afán de colaboración con la Sra. Auditora Interna consultante, nos permitimos reseñar algunos antecedentes relacionados con los temas consultados, a fin de que puedan ser utilizados como un criterio orientador sobre la materia.

Al respecto, sobre la potestad tributaria municipal y la creación de impuestos se remite al criterio contenido en la opinión jurídica número PGR-OJ-118-2024 de 07 de octubre de 2024.

Propiamente, sobre la fijación y cobro de tasas municipales por la prestación de servicios públicos municipales -actual artículo 83 del Código Municipal-, existe abundante jurisprudencia administrativa que aborda ampliamente el tema y sus diversas aristas. Al efecto, le remitimos al criterio contenido en los dictámenes números PGR-C-236-2024 de 21 de octubre de 2024, PGR-C-334-2021 del 7 de diciembre del 2021, C-193-2016 del 16 de setiembre del 2016, C-180-2016 del 31 de agosto del 2016, C-179-2016 del 29 de agosto del 2016, entre otros, que pueden ser de utilidad para la consultante.

Sobre los temas relacionados con la licencia de construcción y el impuesto a las construcciones pueden consultarse los dictámenes números C-457-2014 de 12 de diciembre de 2014, C-145-2017 de 23 de junio del 2017, PGR-C-029-2023 de 20 de febrero del 2023, entre otros.

Se le indica a la consultante que los dictámenes de este Órgano Asesor pueden ser consultados a través de nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

III.-CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, se indica que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que define nuestra Ley Orgánica o que, conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa, entre ellos, que las consultas deben estar ligadas al contenido mismo del Plan de trabajo anual, debiéndose establecer, con claridad, esa la vinculación entre lo consultado y el referido plan anual.

En el presente caso, lamentablemente, la consulta resulta inadmisible en los términos explicados en el presente dictamen, lo que impide emitir el criterio solicitado.

Atentamente,

Sandra Sánchez Hernández                 

Procuradora                   

SSH/hsc