24 de octubre de 2024

PGR-C-247-2024

 

MBA

María del Rocío Céspedes Brenes

Gerente General

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago

(JASEC)

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° GG-871-2024 fechado 4 de octubre del año en curso y recibido en este Despacho el pasado 8 de octubre, mediante el cual se ejecuta el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de JASEC en su Sesión Ordinaria No. 063-2024 del 18 de setiembre del 2024, acuerdo que dispuso realizar la siguiente consulta:

 

“Como consecuencias de la anulación por inconstitucional del artículo No. 135 inciso c) de la Ley General de Contratación Pública por el Voto No. 2024-022483 de las 12 horas 0 minutos del 7 de agosto del 2024 de la Sala Constitucional por Acción de Inconstitucionalidad según expediente No. 23-007251-0007-CO, que trae como consecuencia la vigencia de los artículos 12, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 incorporados en el título II de la Ley No. 8660 correspondientes al régimen de contratación administrativa del ICE, se consulta si dicho régimen de contratación administrativa es igualmente aplicable a JASEC como consecuencia de la sentencia constitucional indicada y que el artículo No. 45 inciso b) de la Ley No. 8660 establece su aplicación a la entidad?”

 

            Vistos los términos de la consulta planteada, nos permitimos, en primer término, hacer algunas consideraciones respecto de la citada sentencia N° 2024-022483.

 

            En el señalado expediente judicial tramitado ante la Sala Constitucional (N° 23-007251-0007-CO), se conoció una acción de inconstitucionalidad planteada por el Sindicato de Ingenieros del Instituto Costarricense de Electricidad (SIICE), en la cual se impugnaron los artículos 1, 2, 68, 69, 70, 134 inciso d) y 135 inciso c) de la Ley General de Contratación Pública (Ley N° 9986).

 

La respectiva sentencia, para llegar a su decisión anulatoria, tomó en cuenta la infracción atribuida a la Ley General de Contratación Pública (en cuanto dispone la derogatoria del régimen especial de contratación del ICE) por violentar los postulados del TLC y los compromisos específicos pactados por Costa Rica en tal instrumento internacional, en materia de las condiciones de competitividad garantizadas al ICE a raíz de la apertura del mercado de telecomunicaciones.

 

Se consideró en particular el anexo 13 del capítulo 13 del TLC, el cual establece que Costa Rica promulgará un nuevo marco jurídico para fortalecer al ICE, a través de su modernización apropiada, como un compromiso de carácter internacional pactado por el Estado para garantizar específicamente la competitividad del ICE.

 

Asimismo, que en el marco de los compromisos expresamente pactados en el TLC, se promulgó la Ley N° 8660, y que dicha ley, “en directo y específico cumplimiento de los términos del Tratado, instauró un marco especial de contratación administrativa para el ICE”. Señala la sentencia:

 

“De esta forma, de lo dicho hasta ahora, se pueden obtener varias conclusiones de interés, a saber: a) que, indudablemente, como parte de los compromisos adquiridos por el Estado costarricense en el TLC, se incluyó la obligación especifica de emitir un “nuevo marco jurídico para fortalecer al ICE, a través de su modernización apropiada”; b) resulta lógico y razonable estimar que dotar al ICE de un régimen especial de contratación administrativa ágil, eficiente y eficaz, adaptado a sus particulares necesidades, constituye un componente fundamental y esencial de ese nuevo marco jurídico -de consuno con el contenido y espíritu del TLC-; c) esta Sala ya estimó que, prima facie, no resulta incompatible con el Derecho de la Constitución dotar al ICE de un régimen de contratación singular y específico, que se ajuste a sus propias particularidades presupuestarias, de forma que se le permita “competir en un mercado abierto de las telecomunicaciones conforme al mandato popular dispuesto en el referéndum que aprobó el TLC EE.UU, Centroamérica y República Dominicana (Ley referendaria No. 8622 de 21 de noviembre de 2007)”; y c) derogar o suprimir tal régimen especial de contratación administrativa, afectando sustancialmente con esto la competitividad del ICE, supone -en definitiva- oponerse el sentido o contenido del tratado.

(…)

 Por lo demás, aunque se argumente que la ley impugnada prevé un apartado de regulaciones especiales para las empresas en competencia, incluido expresamente el ICE, como bien hace ver la Procuraduría General de la República, este “apartado especial de normas igualmente resulta de aplicación general para diversas empresas públicas, las cuales no comparten las mismas características y condiciones del ICE, tanto en el alcance y cobertura de sus servicios, como en el monto del presupuesto global del que disponen para efectuar adquisiciones de bienes y servicios. Asimismo, dicho régimen especial no cubre todos los procesos de contratación administrativa que puedan llevar a cabo este tipo de empresas públicas, sino que ello queda sometido a una serie de supuestos y requisitos que implican restricciones, lo cual entonces sigue provocando una diferencia sensible con las herramientas que brindaba la Ley 8660”.

 

En definitiva, concluye este Tribunal que debe acogerse la acción en análisis respecto de los artículos previamente indicados, por cuanto, se constata una afectación general en detrimento de la competitividad del ICE y no se observa una justificación válida para derogar o suprimir el régimen especial y diferenciado de contratación administrativa dispuesto para esa institución en la Ley nro. 8660. Lo que implica oponerse el sentido o contenido del referido tratado internacional.

 

Como corolario de lo anterior, debe anularse el artículo 135 inciso c) de la Ley nro. 9986 del 27 de mayo de 2021, Ley General de Contratación Pública, en cuanto se dispuso la derogatoria de los 12, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de la Ley nro. 8660, de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008, y, en consecuencias, estos numerales recobran su vigencia. Ahora bien, no puede pasar inadvertido para esta Sala que el artículo 20 de la Ley nro. 8660, establece como -regla general- que la “Ley de Contratación Administrativa, N.° 7494, de 1° de mayo de 1996, sus reformas, y su Reglamento se aplicarán de manera supletoria”, pero la citada ley ha sido derogada por la Ley nro. 9986; en consecuencia, ahora debe entenderse que tal supletoriedad está referida a la Ley General de Contratación Pública y su reglamento, en lo no previsto y en lo que no se oponga a la Ley nro. 8660 y su reglamento.

 

Respecto de los artículos 1, 2, 68, 69 y 70 de la misma ley nro. 9986, se declara que son inconstitucionales en cuanto a su aplicación al Instituto Costarricense de Electricidad.” (énfasis suplido)

 

 

Bajo ese entendido, la parte dispositiva de esta sentencia estableció lo siguiente:

 

“Por mayoría se declara parcialmente con lugar la acción y, en consecuencia, se anula por inconstitucional el artículo 135 inciso c) de la Ley 9986 del 27 de mayo de 2021, Ley General de Contratación Pública. Respecto de los artículos 1, 2, 68, 69 y 70 de la misma ley, se declara que son inconstitucionales en cuanto a su aplicación al Instituto Costarricense de Electricidad. Sobre el artículo 134 inciso d) de la Ley 9986 se declara sin lugar la acción. El magistrado Rueda Leal salva el voto y declara sin lugar la acción por considerarla inadmisible debido a razones procesales de legitimación. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la disposición anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Conforme a lo dispuesto en el artículo 91 párrafo 2 de la Ley que rige esta Jurisdicción, se dimensionan los efectos de esta declaratoria de forma que recobran su vigencia los artículos 12, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de la Ley 8660, Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008, derogados por el artículo 135 inciso c) de la Ley 9986. Respecto del artículo 20 la supletoriedad debe entenderse referida a la Ley General de Contratación Pública. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Comuníquese al presidente ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad y al presidente de la Asamblea Legislativa. Notifíquese a la Procuraduría General de la República y a las partes.

 

            De lo anterior se desprende que –de conformidad con los planteamientos de la acción y las amplias consideraciones que desarrolló la sentencia– la decisión tomada estuvo referida en todo momento al caso específico del régimen de contratación del ICE, en razón de los compromisos adquiridos en el marco del TLC.

 

            Así las cosas –en relación con su consulta–, es claro que lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley N° 7799[1] (según la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley N° 8660) en ningún momento fue objeto de valoración ni consideración en esta sentencia, toda vez que el régimen de la JASEC ahí no estaba en discusión. En todo caso, una inquietud como la planteada, en orden a la Ley 7799, tendría que haberse despejado por vía del dimensionamiento de los efectos de esa resolución por parte del propio Tribunal Constitucional –si ello hubiera sido planteado así dentro del mismo expediente–, lo cual no fue así, teniendo a la vista los alcances de su parte dispositiva, según la transcripción que hicimos supra.

 

           

            En consecuencia, y en orden a los posibles alcances de la citada sentencia constitucional N° 2024-022483, es nuestro criterio que no pueden atribuírsele efectos –al menos directos– sobre el régimen de contratación aplicable a la institución consultante, por las razones explicadas.

 

Ahora bien, cualquier otra posible interpretación en orden al régimen de contratación pública que debe aplicar la JASEC constituye un tema respecto del cual no podemos pronunciarnos con carácter vinculante, en virtud de los requisitos de admisibilidad que rigen nuestra función consultiva. 

 

Lo anterior, en razón de que el artículo 5° de nuestra Ley Orgánica dispone que no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley. Y, por ello, uno de los requisitos de admisibilidad de las consultas es que éstas no versen sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano. 

 

Por esa razón, en múltiples ocasiones hemos dispuesto que esta Procuraduría no puede rendir su criterio sobre materias reservadas, legal y constitucionalmente, a la Contraloría General de la República. Al respecto, hemos señalado:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan.” (Dictamen no. C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005. La negrita no corresponde al original. En igual sentido dictámenes nos. C-071-2009 de 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-045-2020 de 10 de febrero de 2020, PGR-C-146-2023 de 31 de julio de 2023, entre muchos otros).

 

Debe agregarse además que la Ley 9986 (Ley General de Contratación Pública que entró a regir el 1° de diciembre de 2022) introdujo una novedad en materia de contratación administrativa, cual es que le atribuyó una competencia consultiva a la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda, en los siguientes términos:

 

 

“ARTÍCULO 129- Dirección de Contratación Pública

 

La Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda fungirá como órgano ejecutor de la Autoridad de Contratación Pública en las funciones que le fueron asignadas en el artículo anterior, con capacidad técnica consultiva en materia de contratación pública, la cual será vinculante para la Administración central. En caso de que la Administración descentralizada consulte a la Dirección para separarse del criterio deberá emitir acto motivado.

(…)” (énfasis suplido)

 

            Como puede observarse, esa Dirección ostenta competencia para pronunciarse incluso respecto de consultas planteadas por entes descentralizados, cuando así corresponda.

 

 

CONCLUSIÓN

 

            En orden a los posibles alcances de la sentencia N° 2024-022483 dictada por la Sala Constitucional, es nuestro criterio que no pueden atribuírsele efectos –al menos directos– sobre el régimen de contratación aplicable a la JASEC, toda vez que la decisión tomada estuvo referida en todo momento al caso específico del régimen de contratación del ICE, en razón de los compromisos adquiridos en el marco del TLC.

 

            Así las cosas, es claro que lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley N° 7799 en ningún momento fue objeto de valoración ni consideración en esta sentencia, de ahí que una inquietud como la planteada tendría que haberse despejado por vía del dimensionamiento de los efectos de esa resolución por parte del propio Tribunal Constitucional –si ello hubiera sido planteado así dentro del mismo expediente–, lo cual no fue así, teniendo a la vista los alcances de su parte dispositiva.

 

Más allá de lo anterior, cualquier otra posible interpretación en orden al régimen de contratación administrativa que debe aplicar la JASEC constituye un tema sobre el cual habrá de pronunciarse con carácter vinculante la Contraloría General de la República o bien la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda, según corresponda.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/nmm

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