28 de octubre de 2024

PGR-C-248-2024

 

Señora

Rosaysella Ulloa Villalobos

Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio GG-379-24 del 31 de mayo último, suscrito por el señor Jaime Murillo Víquez, quien en esa fecha fungía como Gerente General a.i. del Banco Nacional.  Mediante dicho oficio se nos planteó una consulta relacionada con las sociedades anónimas del Banco Nacional y con la normativa que les resulta aplicable.

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

 

            Concretamente, se nos consulta si las sociedades anónimas del Banco Nacional (BN Valores, BN Fondos de Inversión, BN Vital, BN Corredora de Seguros y BN Centro de Procesos), son empresas públicas del Estado y si están cubiertas por la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, y por la Ley Marco de Empleo Público, n.° 10159 de 8 de marzo del 2022. 

 

A la consulta se adjuntó el criterio de la Dirección Jurídica del Banco Nacional, criterio que consta en el oficio D.J. 1711-2024 (REF. 1425-2024) del 13 de mayo del 2024.  Ese estudio indicó que “…las subsidiarias del Banco Nacional, indistintamente del objeto al que respondan sus actividades, están excluidas de las regulaciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública que fuera reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas debido a que su accionista absoluto o dueño del 100% de su capital accionario es el Banco Nacional y no el Estado, teniendo el banco el control total de cada sociedad perteneciente a su conglomerado financiero, por lo que según lo que ha sido ventilado por el órgano asesor, es imposible que estas sociedades conserven la característica de empresa pública estatal, pues no le pertenecen al Estado, siendo con ello que todas las sociedades anónimas del Banco Nacional, incluyendo a BN Centro de Procesos, S.A. son una empresa pública-ente privado, cuyo concepto equivale a una empresa pública no estatal.”

 

Luego, en lo que se refiere a la sujeción de las sociedades anónimas del Banco Nacional a la Ley Marco de Empleo Público, el criterio legal aludido sostuvo que “...está sobradamente identificado que las sociedades anónimas del Banco Nacional dentro de las cuales se incluye BN Centro de Procesos S.A. son entes públicos no estatales, por consiguiente, tampoco es posible que les alcance la Ley Marco de Empleo Público.”

 

 

II.- SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS “DEL ESTADO” Y EMPRESAS PÚBLICAS “DE OTROS ENTES PÚBLICOS”

 

Para dar respuesta a la consulta que se nos plantea interesa señalar que las empresas públicas son aquellas que realizan actividades de producción, distribución y comercialización de bienes o servicios.  Esta Procuraduría, en su dictamen C-018-2002 del 16 de enero de 2002, reiterado en el PGR-C-050-2024 del 14 de marzo de 2024, sostuvo que “El elemento fundamental para determinar que una organización es una empresa es la gestión económica. En efecto, el término empresa hace referencia a un ente que participa directamente en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios (…) podrá hablarse de una empresa pública en el tanto la organización pública realice actividades empresariales, de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios”.

 

Hemos sostenido además que la empresa pública es una figura conocida en la literatura especializada a raíz de la intervención de la Administración Pública en la producción de bienes y servicios susceptibles de explotación económica, intervención que se produjo especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, derivando su carácter de empresa del empleo de una forma asociativa propia del Derecho mercantil, en este caso, la sociedad anónima, como de su giro comercial, y lo pública, por estar constituida por fondos públicos y ser propiedad del Estado o de alguno de sus entes públicos menores. (OJ-030-2019 del 29 de abril del 2019, citada en el dictamen PGR-C-210-2023 del 14 de noviembre del 2023).

 

Precisamente, una de las posibles clasificaciones de las empresas públicas es la que las agrupa según se trate de empresas propiedad del Estado (ente público mayor) o de empresas propiedad de otros entes públicos.  Esa clasificación resulta de particular relevancia para el tema que nos ocupa, pues tanto el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, como el artículo 2 de la Ley Marco de Empleo Público, hacen referencia a empresas públicas “del Estado” o a empresas públicas “estatales” al definir su ámbito de cobertura, asunto sobre el que volveremos más adelante.

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-314-2019 del 24 de octubre de 2019, con motivo de una consulta orientada a determinar si a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S. A. le resulta aplicable el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (el cual reformó y adicionó la Ley de Salarios de la Administración Pública), se refirió a la diferencia entre empresas públicas del Estado y empresas públicas de otros entes públicos, en los siguientes términos:

 

“… la expresión empresa pública del Estado o empresa pública estatal está referido exclusivamente a las empresas del Estado-Ente Público Mayor. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y a las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante. Sirva como referencia nuestro dictamen C-018-2002, del 16 de enero, en el que se explicó:

            “si el Estado crea una empresa, aunque esta organización sea una unidad económica y jurídica separada del Estado, puede considerarse empresa estatal en el tanto mantenga la titularidad de la misma. Esa empresa puede ser una institución o una sociedad anónima, según lo indicado en el acápite anterior. Así, puede afirmarse que el Instituto Costarricense de Electricidad, el INCOFER, entre otras instituciones públicas y Correos de Costa Rica S. A. son empresas públicas estatales.

            El punto es qué pasa si las entidades públicas estatales constituyen a su vez otras empresas públicas. ¿Pueden o no ser consideradas empresas estatales? En estos supuestos el acto de creación de la entidad y la titularidad del patrimonio o control sobre ellas no le corresponde directamente al Estado, sino a la entidad estatal. La presencia del Estado es indirecta, por lo que podría considerarse que en estricto Derecho dichas empresas no son estatales (…)

            De allí que sea criterio de la Procuraduría que por empresas públicas estatales debe entenderse las empresas de titularidad del Estado, pero no aquéllas propiedad o sujetas al control de otras entidades públicas.” (El subrayado no es del original).

De conformidad con lo expuesto (…) la CNFL no puede ser considerada como una empresa pública del Estado, al no estar sujeta a su control, ni ser de su propiedad, por pertenecer al ICE  (…).”

 

En el caso de las empresas públicas creadas por el Banco Nacional, se impone concluir que no pueden ser catalogadas como empresas públicas “del Estado” en sentido estricto, pues si bien pertenecen a un ente público, no son propiedad del Estado ente público mayor.

 

 

III.- EMPRESAS PÚBLICAS A LAS QUE LES APLICA EL TÍTULO III DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

 

            Se nos consulta si a las empresas públicas del Banco Nacional le son aplicables las regulaciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública.  Entendemos que la pregunta está relacionada con la aplicación a dichas empresas de los capítulos III y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los cuales fueron adicionados por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018.

 

            Al respecto, debemos indicar que el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (que fue una de las normas adicionadas por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) define el ámbito de aplicación del Capítulo III y siguientes de dicha Ley de Salarios.  El texto de esa disposición es el siguiente:

 

          “Artículo 26.- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

          1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

          2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades”.  (El subrayado es nuestro).

 

Por su parte, el artículo 3 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H, del 11 de febrero del 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley n° 9635 del 03 de diciembre, referente al Empleo Público” desarrolló lo dispuesto en el artículo 26 recién transcrito en lo relativo a las instituciones cubiertas por el Título III de la ley n.° 9635.  El texto de esa disposición, en lo que interesa, es el siguiente:

 

“Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones del Título III de la Ley N° 9635 denominado "Modificación De La Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de Octubre de 1957" serán aplicables a los servidores públicos de la Administración central y descentralizada.

Por Administración central, se entenderá al Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios; el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

Por Administración descentralizada, se entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social.”  (El subrayado no es del original).

 

Esta Procuraduría, al analizar los alcances de las normas recién transcritas, llegó a la conclusión de que las empresas públicas que no son del Estado (sino que pertenecen a otros entes públicos) están fuera del ámbito subjetivo de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, por tanto, no les son aplicables los capítulos III y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública. 

 

Así lo indicamos en el dictamen C-314-2019 citado, en el cual se examinó la situación de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, S. A.; en el C-158-2020 del 30 de abril del 2020, en el cual se analizó la situación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A.; en el C-402-2020 del 15 de octubre del 2020, en el cual se analizó la situación de Radiográfica Costarricense S.A.; y en el C-088-2024, en el cual se analizó la situación de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago.

 

Partiendo de lo anterior, y debido a que las empresas públicas propiedad del Banco Nacional no son empresas públicas del Estado ente público mayor, sino empresas públicas del Banco Nacional, no les resulta aplicable el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, por tanto, tampoco les aplica los capítulos III y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública. 

 

 

IV.- EMPRESAS PÚBLICAS A LAS QUE LES APLICA LA LEY MARCO DE EMPLEO PÚBLICO

 

            El Banco Nacional nos consulta si a las empresas públicas de su propiedad les resulta aplicable la Ley Marco de Empleo Público.  El ámbito de aplicación de esa ley está definido en sus artículos 2 y 3, cuyo texto nos permitimos transcribir para mayor claridad en el tratamiento del tema:

           

             “ARTÍCULO 2- Ámbito de cobertura. Esta ley es aplicable a las personas servidoras públicas de las siguientes entidades y órganos bajo el principio de Estado como patrono único:

             a) Los Poderes de la República (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), sus órganos auxiliares y adscritos, y el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), sin perjuicio del principio de separación de Poderes establecido en la Constitución Política.

             b) El sector público descentralizado institucional conformado por: las instituciones autónomas y sus órganos adscritos, incluyendo universidades estatales, la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), instituciones semiautónomas y sus órganos adscritos, y las empresas públicas estatales.

             c) El sector público descentralizado territorial conformado por las municipalidades, las ligas de los concejos municipales de distrito y sus empresas”. (El subrayado es nuestro).

 

             “ARTÍCULO 3- Exclusiones. Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley:

             a) Los entes públicos no estatales.

             b) Las empresas e instituciones públicas en competencia, salvo en lo relativo a las disposiciones sobre negociación colectiva.

             c) El Benemérito Cuerpo de Bomberos.” (El subrayado es nuestro).

 

            El artículo 2 recién transcrito establece cuáles empresas públicas están sujetas a la Ley Marco de Empleo Público: las empresas públicas estatales (es decir, las que pertenecen al Estado ente público mayor) y las empresas del sector público descentralizado territorial; sin embargo, de esas dos categorías hay que excluir a las empresas públicas que se encuentren en competencia, según lo dispuesto en el artículo 3, inciso b), de la Ley Marco de Empleo Público también transcrito. 

 

            Cabe señalar que la Sala Constitucional, en el voto consultivo 17098-2021 de las 23:15 horas del 31 de julio del 2021, avaló la validez constitucional de las exclusiones dispuestas en el artículo 3 de la Ley Marco de Empleo Público en relación con las empresas públicas en competencia:“… contrario a lo afirmado por los consultantes, sí es posible establecer excepciones al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil; exclusión que no puede ser arbitraria y que tiene que estar debidamente justificada.  Ahora bien, se observa que los consultantes cuestionan esta disposición –artículo 3 del proyecto bajo estudio– señalando, únicamente, que el mero criterio de competitividad no es suficiente para darles un trato diferenciado, pues se trata igualmente de funcionarios públicos que manejan fondos públicos y, como ellos mismos reconocen, se trata de empresas e instituciones públicas que están bajo el régimen de competencia; es decir, no están en igualdad de condiciones que las demás instituciones del Estado conforme se desprende de los artículos 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se refieren a los trabajadores de este tipo de empresas estatales, se rigen por el Derecho privado.  (…) no se considera que el artículo 3 proyecto de "LEY MARCO DE EMPLEO PÚBLICO", que se tramita en el expediente legislativo n° 21.336 sea inconstitucional, por el hecho de realizar las exclusiones que allí se indican a las empresas públicas en competencia, a los entes públicos no estatales y al Benemérito Cuerpo de Bomberos.”

 

            Partiendo de lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que a las empresas públicas del Banco Nacional no les resulta aplicable la Ley Marco de Empleo Público, por no pertenecer al Estado (ente público mayor), ni formar parte del sector público descentralizado territorial. Al no estar ubicadas dentro de esas categorías, resulta indiferente que se trate de empresas que se encuentren en competencia o no, pues en ambos casos estarían excluidas del ámbito de cobertura de la Ley Marco de Empleo Público. 

 

            A pesar de lo anterior y tomando en cuenta que el capital social de las empresas del Banco Nacional se compone predominantemente de fondos públicos –de ahí su carácter de empresas públicas– y que no debe comprometerse de ninguna manera su estabilidad financiera, la política de recursos humanos de dichas empresas debe guiarse por los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad y sujetarse a los principios de moralidad, legalidad y austeridad en el gasto, tal y como lo ha dispuesto la Sala Constitucional en su sentencia n.° 12747-2019 de las 12:12 horas del 10 de julio del 2019, y lo ha ratificado esta Procuraduría en sus dictámenes C-314-2019 del 24 de octubre del 2019, C-060-2020 del 20 de febrero del 2020 y C-402-2020 del 15 de octubre del 2020.

 

 

V.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Las empresas públicas creadas por el Banco Nacional no pueden ser catalogadas como empresas públicas “del Estado” en sentido estricto, pues si bien pertenecen a un ente público, no son propiedad del Estado ente público mayor.

 

2.- A las empresas públicas propiedad del Banco Nacional no les resulta aplicable el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, por tanto, tampoco les aplica los capítulos III y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública. 

 

            3.- A las empresas públicas del Banco Nacional no les resulta aplicable la Ley Marco de Empleo Público, por no pertenecer al Estado ente público mayor, ni formar parte del sector público descentralizado territorial. Al no estar ubicadas dentro de esas categorías, resulta indiferente que se trate de empresas que se encuentren en competencia o no, pues en ambos casos estarían excluidas del ámbito de cobertura de la Ley Marco de Empleo Público. 

            4.- A pesar de lo anterior y tomando en cuenta que el capital social de las empresas del Banco Nacional se compone predominantemente de fondos públicos y que no debe comprometerse de ninguna manera su estabilidad financiera, la política de recursos humanos de dichas empresas debe guiarse por los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad y sujetarse a los principios de moralidad, legalidad y austeridad en el gasto. 

 

Cordialmente,

 

 

 

Julio César Mesén Montoya                       

Procurador

JCMM/hsc