24 de octubre de 2024

PGR-C-244-2024

 

Señor

Andrés Romero Rodríguez

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su OFICIO-MTSS-DMT-1299-2024, de 09 de octubre de 2024, ingresado el 15 de octubre y asignado a este despacho el 18 de los corrientes, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de la Dirección Nacional de Pensiones, materializado en la resolución No. DNP-TA-M-2707-2023 de las 12:07 horas del 10 de octubre de 2023, por el que se otorgó pensión de sobrevivencia por el Régimen del Magisterio Nacional, al amparo de la Ley No. 7531, a la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, en su condición de cónyuge supérstite del causante xxx, cédula de identidad xxx.

 

Se adjunta copia digital sin certificar del expediente administrativo ordinario seguido al efecto, que consta de 243 folios, ordenados en 231 imágenes digitales, incluyendo el informe final No. OPAO-ARJS-001-2024, de 19 de agosto de 2024, del órgano director del procedimiento administrativo, el cual está incompleto.

 

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen al menos tres situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden

 

En primer lugar, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse especialmente del OFICIO-MTSS-DMT-1299-2024 op. cit., en abierta contravención a lo dispuesto por el artículo 173. 1 de la LGAP, resulta ostensible que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en su condición de órgano jerárquico superior de esa cartera y órgano decisor en este asunto –arts. 28.1 y 173.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)-, requiere nuestro dictamen preceptivo vinculante, habiendo externado anticipadamente criterio expreso, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, con relación al tipo o grado de invalidez que vicia el acto administrativo en examen cuya anulación administrativa se pretende.

En segundo término, según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP, para declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. Y con vista de los antecedentes del expediente conformado al efecto, desde nuestra posición exógena, en el presente caso, no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En tercer lugar, se acompaña esta gestión con un expediente administrativo en formato digital, sin dar certeza de su contenido, pues no fue certificado; ni se expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen y está incompleto. 

 

I.- Antecedentes

 

            De los documentos que constan en el expediente administrativo ordinario remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

 

1.- Que el causante xxx, cédula de identidad xxx, era beneficiario original de pensión del régimen del Magisterio Nacional (Imagen 41) y falleció el 13 de julio del 2023 (Imagen 34).

 

2.- Por solicitud de fecha 17 de julio del 2023, la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, en su condición de cónyuge supérstite -viuda- (Imagen 54 certificado de matrimonio) solicitó pensión por sobrevivencia (Imagen 26).

 

3.- Por resolución No. 6838, Sesión Ordinaria No. 102-2023 de las 07:00 horas del catorce de septiembre de 2023, por cumplir con las prescripciones del artículo 58 de la Ley No. 7531, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA) recomendó otorgar pensión por sobrevivencia a favor de la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, en su condición de cónyuge supérstite del causante xxx, cédula de identidad xxx (Imágenes de la 61 a la 62).

 

4.- Conforme lo establecido en el artículo 89 y concordantes de la Ley No. 7531 del 10 de julio 1995, por resolución NºDNP-TA-M-2707-2023 de las 12:07 horas del 10 de octubre de 2023, la Dirección Nacional de Pensiones dio su aprobación parcial a la recomendación de la JUPEMA, y otorgó el derecho de pensión por sucesión a favor de la citada señora xxx (Imágenes de la 67 a la 68). La cual fue notificada a la interesada el 12 de octubre de 2023 (Imagen 69).

 

5.- Que por oficio No. DCD-0424-04-2024, del 24 de abril de 2024 (Imágenes 121 y 121), el Departamento de Concesión de Derechos de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, le indicó a la Dirección Nacional de Pensiones que, por denuncia particular formalmente interpuesta (Imágenes de la 134 a la 138) se efectuó estudio de Trabajo Social, el cual determinó que pese a existir matrimonio entre los cónyuges involucrados, ellos no convivían y que la señora xxx, por repetidas agresiones contra su entonces marido -el ahora causante xxx-, por medida cautelar ordenada por el Tribunal Penal de Flagrancia del II Circuito Judicial de San José, con sede en Goicoechea (causa No. 22-001239-1092-PE), debió salir del domicilio sin poder acercarse a su esposo hasta el día de su deceso. Y que incluso, existía proceso de divorcio interpuesto por el causante, tramitado bajo el expediente judicial 20-000958-0637FA.  Y que, con base en ello, al momento de la resolución de fondo, la señora xxx podría no contar con los requisitos de ley para ser beneficiaria de la pensión por sucesión que se le otorgó (Imágenes de la 123 a la 175).

 

6.- Por oficios OFICIO-MTSS-DMT-DVAS-DNP-DAL-427-2024 del 06 de mayo de 2024 y OFICIO-MTSS-DMT-DVAS-DNP-DAL-431-2024 del 13 de mayo de 2024, la Dirección Nacional de Pensiones somete al Ministro de Trabajo y Seguridad Social el presente asunto advirtiendo la eventual existencia de una nulidad (Imágenes de la 13 a la 22 y 188).

 

7.- Por resolución No. MTSS-DMT-RM-84-2024 de las 13:10 horas del 21 de mayo de 2024, el Ministro del ramo ordenó la conformación de un órgano director para tramitar procedimiento ordinario con el objeto y fin de determinar la nulidad de los actos administrativos que otorgaron el beneficio de pensión por sobrevivencia a la señora xxx (Se indica por referencia hecha tanto en el OFICIO-MTSS-DMT-1299-2024, op. cit., como en la resolución inicial del órgano director, pues la citada resolución ministerial no consta en el expediente remitido).

 

8.- Mediante resolución inicial No. OPAO- ARJS- 001-2024 de las 14:26 horas del 7 de junio de 2024, el órgano director hace traslado de cargos a la señora xxx, indicándole el objeto y fin del procedimiento ordinario (Imágenes de la 1 a la 12). Acto que le fue notificado de forma personal el 12 de junio de 2024 (Imagen 189).

 

9.- Por resolución OPAO- ARJS- 002-2024 de las 14:26 horas del 27 de junio de 2024, el órgano director señala las 09:00 horas del 24 de julio de 2024 para celebrar la comparecencia oral y privada (Folios del 00207 al 00208, imágenes 206 a la 207). Notificada al medio señalado el 2 de julio de 2024 (Folio 000209, imagen 208).

 

10.- La comparecencia oral y privada se celebró en la fecha y hora señalada, con la presencia de la señora xxx; audiencia que se referencia haber sido grabada en audio (Folio del 00210 al 00211, imágenes de la 209 a la 2010).

 

11.- Según se refiere en el OFICIO-MTSS-DMT-1299-2024, op. cit. -porque en realidad del informe está incompleto en el expediente digital remitido- el órgano director rindió Informe Final NºOPAO-ARSJS-001-2024 de 19 de agosto de 2024, recibido el 20 de agosto de 2024, y bajo la premisa de solo la existencia de una eventual separación de hecho entre cónyuges, recomendó: “declarar la Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del Acto Administrativo plasmado en la Resolución NºDNP-TA-M-2707-2023 de las 12:07 horas del 10 de octubre de 2023 emitido por la Dirección Nacional de Pensiones, que otorgó el beneficio jubilatorio de prestación por sucesión por el Régimen del Magisterio Nacional, otorgada al amparo de la Ley Nº7531, a la señora xxx, cédula de identidad número xxx, quien en apariencia era la cónyuge supérstite del causante xxx, cédula de identidad número xxx, en calidad de beneficiaría de un traspaso de pensión por sucesión, al amparo del Régimen de Transitorio de Reparto del Magisterio Nacional.” (Folios del 000225 al 000241, imágenes de la 222 a la 230).

12.- Y por el citado OFICIO-MTSS-DMT-1299-2024, el Ministro del ramo solicita a la Procuraduría General de la República emitir criterio preceptivo acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución No. DNP-TA-M-2707-2023 de las 12:07 horas del 10 de octubre de 2023, por la que se otorgó pensión de sobrevivencia por el Régimen del Magisterio Nacional, al amparo de la Ley No. 7531, a la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, en su condición de cónyuge supérstite del causante xxx, cédula de identidad xxx

 

II.- Consideraciones generales sobre la intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General, como contralor de legalidad, en el ejercicio de la potestad revisora oficiosa y excepcional anulatoria del 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la LGAP a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución No. 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto, que, únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAP) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser anterior a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, puede rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que aún se haya externado y conformado formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (Entre otros muchos, los dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010, C-041-2013 de 12 de marzo de 2013, C-080-2016 de 18 de abril de 2016, C-376-2020 de 23 de setiembre de 2020, PGR-C-277-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-101-2022 de 12 de mayo de 2022). Recuérdese que “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.” -Artículo 129 de la LGAP. Lo destacado es nuestro-

III.- La intervención de la Procuraduría General debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor), antes de emitir su criterio concreto.

 

Interesa señalar que, del contenido expreso del OFICIO-MTSS-DMT-1299-2024, op. cit., resulta ostensible que, de forma prematura, el Ministro del ramo, en su condición de órgano decisor, externó criterio de fondo, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que adolece el acto administrativo que otorgó el traspaso de una pensión del Régimen de Magisterio Nacional a favor de la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx; esto al afirmar:

 

“Habiendo procedido esta institución, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley Nº6227; Ley General de la Administración Pública y el Dictamen NºC-145-98 del 24 de julio de 1998 y el NºC-328-2001 de 28 de noviembre de 2001 ambos de esa Procuraduría General de la República, mismos que establecen, en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad, que ésta debe referirse a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios, en el que se manifiesta, y siendo que el suscrito jerarca considera que nos encontramos sin lugar a dudas frente a una nulidad evidente y manifiesta en el caso bajo análisis, me permito remitir a esa instancia, el legajo de investigación a fin de que esa Procuraduría, rinda el dictamen respectivo con la declaratoria de nulidad del acto administrativo emitido mediante Resolución Resolución NºDNP-TA-M-2707-2023 de las doce horas siete minutos del diez de octubre de 2023 mediante la cual se otorgó traspaso de una pensión al amparo del Régimen del Magisterio Nacional a la señora xxx, cédula de identidad número xxx, del causante xxx; cédula de identidad número xxx.” (Lo destacado y subrayado es nuestro).

 

Con lo cual innegablemente se adelanta indebidamente criterio de fondo del asunto -cómo se resolverá-, avalando las recomendaciones del órgano director, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador, tal cual lo prevé la Ley. Todo lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa así efectuada -arts. 129, 158, 165, 166, 169, 223, 171, 172, 173 incisos 1 y 5, y 174.1 de la LGAP-.

 

Debe recordarse que, cuando la ley establece trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa; su incumplimiento vicia dicha voluntad, pues aquéllos son parte fundamental de la válida preparación de la voluntad administrativa, como garantía al ciudadano del debido proceso sustantivo.

 

No en vano, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la citada Ley General, aquel “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

 

De modo que la patología sustancial apuntada es suficiente para obligarnos a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supra citado artículo 173.

 

Una vez más indicamos que deberán tomarse en cuenta estas puntuales observaciones para que, en futuras gestiones similares, la institución bajo su cargo, corrija el trámite ahora viciado; esto porque no es la primera vez que se incurre en el vicio sustancial acusado (Véanse Dictámenes C-376-2020 de 23 de setiembre de 2020 y PGR-C-025-2024 de 19 de febrero de 2024).

 

IV.- Consideraciones atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

Sin perjuicio del vicio decretado, que sin lugar a dudas justifica sin más el retorno de la gestión sin entrar al fondo del asunto, nos permitimos, aun así, realizar las siguientes consideraciones en relación con el acto que se cuestiona, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, como así ya lo hemos hecho en otras ocasiones (ver al efecto, los dictámenes  C-118-2007, del 17 de abril de 2007 y PGR-C-037-2023 de 5 de marzo de 2023); en la eventualidad de que esa cartera ministerial, luego de sujetarse a este dictamen preceptivo y vinculante, mantenga su voluntad de revertir aquel acto formal.

 

            En lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas (arts. 11 y 34 de la Constitución Política) y de los derechos e intereses legítimos de los administrados, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales, incluso algunas de ellas contradictorias, o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

 

Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente el acto administrativo que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

V.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

Ahora bien, el presunto vicio sustancial invalidante que se acusa del acto declarativo cuestionado está referido especialmente al hecho de que la beneficiaria, a pesar de su innegable condición cónyuge supérstite, pues formalmente era esposa del causante, por especiales condiciones de su relación que fueron conocidas posteriormente al otorgamiento de la prestación económica de viudez, estaba o no separada de hecho de aquél; lo cual a la luz de lo dispuesto por el inciso a) del artículo 60 de la Ley No. 2248 y sus reformas, se constituiría en un impedimento legal por el que no tendría derecho a la pensión concedida, salvo que demuestre que recibía, de hecho, una ayuda económica por parte del cónyuge o excónyuge, según indica la citada norma.

Nótese entonces que el vicio que se le atribuyen al acto que se pretende anular en vía administrativa, no salta a la vista al confrontar el acto y las particulares circunstancias en que se desarrolló la relación marital de la beneficiaria con el ahora causante, con la normativa o disposiciones que rigen la materia, sino que, para constatar su existencia es necesario realizar tanto una labor interpretativa e integrativa del Derecho, como de ponderación de la prueba documental e indiciaria recibida e incluso no evacuada en autos, que no es posible conciliar con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Y cabe mencionar que cuando se ha constatado la necesidad de realizar un esfuerzo interpretativo y valorativo, para afirmar la existencia de algún vicio en un acto declaratorio de derechos que se pretende anular en vía administrativa, esta Procuraduría ha descartado la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Entre otros muchos, los dictámenes C-140-2010 de 15 de julio de 2010 y PGR-C-224-2021 de 9 de agosto de 2021). 

 

Así las cosas, estimamos que lejos de acreditar la existencia de vicios graves y groseros, de fácil constatación o comprobación, el presente caso en realidad implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación, que incluso supera la mera existencia del vicio acusado, pues habría que considerar también si existió o no dependencia económica, según lo documentado en el expediente administrativo tramitado al efecto;  lo que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa, opinabilidad y de controversia jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.

 

Efectivamente, desde la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en ejercicio de la función contralora de legalidad administrativa que le confiere el ordinal 173 de la LGAP, lo documentado en el expediente administrativo no nos permite apreciar de forma diáfana y pacífica, que pudiera existir alguna disconformidad invalidante palmaria en este asunto.

 

Para comenzar, “(…) debe recordarse que la pensión por viudez no es una consecuencia directa del matrimonio, es decir, no es por la condición de ser el esposo o la esposa del fallecido la que genera el derecho a la pensión, sino el hecho de haber convivido, o al menos depender económicamente de aquél; en tanto el importe de la pensión pretende sustituir la ayuda que el fallecido otorgaba a las personas que de él dependían, sean o no cónyuges, de manera que no queden en la indigencia, a fin de que pueda percibir un ingreso que le permita hacerle frente a sus necesidades básicas. Precisamente su fundamento se origina en los principios que orientan el Derecho de la Seguridad Social, cuales son el de necesidad y solidaridad social, derecho que ha sido reconocido con anterioridad en la jurisprudencia constitucional” (Resolución Nº 2001-10162 de las 14:53 horas del 10 de octubre de 2001. Y en sentido similar las Nºs 0378-2001 de las 14:37 horas del 16 de enero del 2001 y Nº 3268-96 de las 14:30 hrs. del 3 de julio de 1996 -Lo subrayado y destacado es nuestro).

 

Inclusive, es importante advertir que la propia Ley N0. 2248 y sus reformas, en especial la introducida por la Ley No. 7531, que rige las prestaciones de sobrevivencia del Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, por demás vigente a la fecha de la muerte del aquí causante, muy acorde con la tesis que aludimos, en su artículo 60 dispone que:

 

“No tendrá derecho a la pensión por viudez, el cónyuge supérstite que se encuentre en los siguientes casos:  

 

a) Estar divorciado o separado, judicialmente o de hecho, y no estar disfrutando, a la fecha del fallecimiento del funcionario o pensionado, de una pensión alimenticia declarada por sentencia firme, salvo que demuestre que recibía, de hecho, una ayuda económica por parte del cónyuge o excónyuge.”

 

Y en el presente asunto, aunque pudiera admitirse con algún grado de probabilidad la separación de hecho alegada -ambos cónyuges admitieron en su momento no haber convivido a pesar de estar formalmente casados- , no se puede descartar del todo la dependencia económica de la beneficiaria con su esposo fallecido -ella no laboraba, por un tiempo habitó inmueble cuyo alquiler el fallecido costeaba, posteriormente habitó otro inmueble propiedad del hoy occiso y el propio acusante afirmó en su momento (proceso de divorcio inconcluso) haber cumplido siempre con sus responsabilidades de manutención de ella y de sus hijos; situación que se reporta en el estudio socio-económico a imagen 0077-. Y esta última circunstancia podría implicar que la señora xxx no esté realmente en el supuesto de impedimento para ser acreedora a la pensión por sobrevivencia de la que es beneficiaria, pues a pesar de haber podido estar separada de hecho del causante, éste en vida le proveía ayuda económica. Por tanto, en realidad ella podría estar en el supuesto que, por vía de excepción, prevé el citado inciso a) del artículo 60 de la citada Ley No. 2248 y sus reformas, para recibir y preservar su pensión de viudedad (Sobre este último aspecto, véase al respecto la sentencia No. 2022-000601 de las 10:15 hrs. del 16 de marzo de 2022, de la Sala Segunda).  Difuminándose así no solo la categorización de evidente y manifiesto de cualquier vicio invalidante que pretenda acusarse, sino la existencia misma de cualquier eventual vicio del acto acusado.

 

Por otro lado, ha de considerarse que, aun cuando se ha afirmado en nuestro medio que la pensión por sobrevivencia (orfandad o viudedad), deja de ser una mera expectativa y nace como derecho propio u originario del beneficiario, al igual que el derecho a la herencia, cuando ocurre la muerte de causante (Sentencia N1147-90 de las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990, Sala Constitucional), tal afirmación no hace que, indiferenciadamente, ambos institutos tengan igual régimen jurídico.

Según hemos explicado, “los sobrevivientes –viuda, huérfanos y otros dependientes- no reciben la pensión a título de herencia, ni de traspaso –según advertimos en la OJ-010-2020, op. cit-; la pensión de sobrevivientes no hace parte de la masa de bienes sucesorios, ya que se trata de un seguro que sólo beneficia a quienes la ley expresamente señala, siendo que la pensión, si bien se materializa en una prestación económica periódica, en realidad no tiene un carácter estrictamente patrimonial, sino prestacional, pues tiene por objeto garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado envida cotizaciones al sistema de Seguridad Social. Su finalidad es no dejar en una situación de desprotección o de abandono a los beneficiarios del afiliado o pensionado que fallece. Así la jubilación se conceptúa en nuestro medio como una prestación económica que se deriva del régimen de la Seguridad Social, tratándose de una obligación de naturaleza social a cargo del Estado (Resolución No. 10380 de las 14.49 del 10 de agosto de 2005, Sala Constitucional), no como un bien sucesorio. Adicional a todo ello, la pensión es un derecho intuito personae que se extingue con la muerte del beneficiario, por lo que no puede estar comprendida en la sucesión –art. 521 del Código Civil-, y menos como parte de las obligaciones del causante para el cobro de sus acreedores”. (Pronunciamiento OJ-113-2021 de 15 de julio de 2021).

            De ahí que, para efectos de la pensión por sobrevivencia no resulten aplicables las indignidades previstas como impedimentos para heredar -sugeridas en este asunto por el estudio socio-económico efectuado por la JUPEMA-, pues ellas son figuras propias y exclusivas del proceso sucesorio -art. 523 del Código Civil-.

A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados sean de tal magnitud que den motivos suficientes para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con la normativa legal aplicable. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo que, como mínimo, obliga profundizar y remitirse aspectos incluso no del todo contenidos ni acreditados del todo en el expediente administrativo[1], especialmente referidos a la existencia o no de la dependencia económica de la beneficiaria con respecto al causante; lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica que resulta, por demás, incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” del presunto vicio absoluto que exige el artículo 173 de la LGAP. 

Es obligado entonces reiterar que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictámenes C-160-2011 de 11 de julio de 2011 y C-148-2016 de 01 de julio de 2016, entre otros).

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantuviese su voluntad de revertir parcialmente aquél acto formal, luego de ponderar la viabilidad jurídica de la demanda y los costes procesales que ello conllevaría, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso, del Ministro del ramo-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene , siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, “mientras sus efectos perduren”; esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

VI.- Consideraciones finales sobre la debida conformación del expediente administrativo aportado en este asunto.

 

Según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículos 271 y 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

 

Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado. Existe también la obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (Dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010, C-080-2016 del 18 de abril de 2016, PGR-C-106-2022 de 18 de mayo de 2022, PGR-C-156-2022 de 01 de agosto de 2022, PGR-C-259-2022 de 24 de noviembre de 2022). 

 

Si bien en el presente caso se aporta en versión digital el expediente administrativo ordinario que, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que no ha sido certificado, por lo que las autoridades competentes no dieron formal certeza de su contenido. Además, está incompleto, pues al expediente le faltan folios: 00206, 00211, 00223, 00226, 00228, 00230, 00232, 00234, 00236, 00238, 00240 y 00242. Correspondiendo los últimos folios 9 folios indicados al informe final del órgano director, concretamente las páginas 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16 y 18 de dicho oficio.

Y pese a que dichas inconsistencias podrían ser en principio subsanables, impiden a este órgano asesor pronunciarse sobre la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo, sobre todo porque según se indicó, el expediente constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Tómense en cuenta estas consideraciones a efecto de depurar y corregir la conformación, y en especial, la debida certificación de los expedientes documentales que en el futuro tramite esa cartera, porque un expediente administrativo conformado en condiciones irregulares, que hagan dudar razonablemente de su integridad, además de dificultar su manejo y comprensión de su información, puede producir inseguridad sobre su contenido, tanto al interesado o afectado, como a la propia Administración; lo que puede colocar, en el peor de los casos, en indefensión al administrado y conllevar la nulidad de lo actuado.

Conclusión:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acto administrativo de la Dirección Nacional de Pensiones que otorgó la pensión de sobrevivencia por el Régimen del Magisterio Nacional, al amparo de la Ley No. 7531, a la señora xxx xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, toda vez que la presente gestión no ha seguido los cauces procedimentales legalmente previstos al efecto, especialmente porque el Ministro del ramo, en su condición de órgano superior supremo de la jerarquía administrativa -art. 28.1 de la LGAP-, sin contar de previo con nuestro dictamen favorable y vinculante, indebidamente adelantó criterio de fondo en franca violación a lo dispuesto en el artículo 173, incisos 1 y 5 de la LGAP.

 

Y siendo que, en atención a los principios de eficiencia y economía en la gestión pública, no se aprecia en este asunto la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibidem-, en caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras -viabilidad jurídica de la demanda y costes procesales que conllevaría-, mantenga su voluntad de revertir aquél acto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP y mientras sus efectos perduren, esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

LGBH/ymd