23 de octubre de 2024

PGR-C-240-2024

 

Señor

Franz Tattenbach Capra

Ministro

Ministerio de Ambiente y Energía

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. DM-239-2024 de 9 de abril de 2024, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

“1. Las restricciones de área mínima inmersas en el Decreto No. 25902-MIVAHMP-MINAE, específicamente en los artículos 5.2 y 3 para llevar a cabo segregaciones de terrenos ubicados dentro de Zonas Protectoras dentro de la GAM ¿Son aplicables dichas restricciones al ICAA a la luz de las expropiaciones que deba efectuar para llevar a cabo proyectos de abastecimiento de agua potable poblacional? ¿Debe expropiar el ICAA en este caso un mínimo de cinco hectáreas (artículo 5.2) o de siete mil metros (artículo 3) aunque el área requerida para los proyectos sea de índole inferior?

2. Cuando el ICAA requiera expropiar terrenos privados ubicados en Zonas Protectoras dentro de la GAM para llevar a cabo proyectos de abastecimiento de agua potable, ¿Cuál régimen jurídico aplica a dicho proyecto? ¿Aplica el artículo 18 bis de la Ley Forestal y su Reglamento el Decreto Ejecutivo 42548 que obedece al aprovechamiento de agua en Patrimonio Natural del Estado (PNE) o aplica el régimen “normal” que ha efectuado el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) para proyectos ubicados en terrenos privados? Nótese en esta pregunta que, previo a la expropiación los bienes inmuebles, son de naturaleza privada y posterior a la misma pasan a formar parte del PNE al situarse dentro de áreas silvestres protegidas.

3. ¿La Zona Protectora denominada Río Navarro Río Sombrero se encuentra regulada por el Decreto No.25902-MIVAH-MP-MINAE por situarse dentro de la Gran Área Metropolitana que establece dicho decreto? En caso de ser positiva  la respuesta, ¿Cuál régimen aplica para las segregaciones en esta Zona Protectora, la limitación de siete mil metros cuadrados del artículo 3 o la limitación de cinco hectáreas del artículo 5.2?”

 

 

            I. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES PREVIAS.

 

            En cumplimiento de lo señalado en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), se adjuntaron los oficios nos. SINAC-SE-AJ-CJ-003-2024 de 5 de enero de 2024, SINAC-ACC-AL-004-2023 de 23 de enero de 2023, SINAC-ACC-AL-inf-019-2023 de 21 de abril de 2023 y DAJ-082-MINAE-2024 de 25 de enero de 2024, en los que se da respuesta a las preguntas formuladas y se hace referencia a otros aspectos no relacionados con la consulta, razón por la cual no serán tomados en cuenta para el desarrollo del presente dictamen.

 

            En el oficio no. SINAC-SE-AJ-CJ-003-2024, se concluye que los terrenos que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) expropie, que sean propiedad privada, pero ubicados dentro de áreas silvestres protegidas, pasan a formar parte del patrimonio natural del Estado, deben ser inscritas a nombre del Ministerio de Ambiente y Energía y, por ello, resultaría aplicable lo dispuesto en la Ley no. 9590 en cuanto a los requisitos necesarios para el aprovechamiento de agua para abastecimiento poblacional. Además, se señala que en esos casos no resultan aplicables las limitaciones dispuestas por el artículo 5.2 del Decreto Ejecutivo no. 25902, porque esas limitaciones están dirigidas a sujetos y construcciones de carácter privado, porque los terrenos pasarían a regirse por las disposiciones propias del patrimonio natural del Estado y porque la potestad del ICAA de expropiar inmuebles para el desarrollo de proyectos para abastecimiento de agua se encuentra regulada en su Ley Constitutiva y en la Ley de Aguas, y, esa facultad no podría limitarse a un mínimo de área por una norma de rango inferior, que, además, tiene una finalidad urbanística.  

 

            En el oficio no. DAJ-MINAE-082-2024, la Dirección Jurídica del Ministerio hizo una revisión del criterio rendido por el SINAC en el oficio no. SINAC-SE-AJ-CJ-003-2024, señalando que es necesario separar lo que se refiere a la habilitación legal para realizar infraestructura para abastecimiento de agua a la población dentro de Áreas Silvestres Protegidas, para lo cual se cuenta con norma habilitante mediante la Ley No. 9590 y DE-42548-MINAE, de lo relativo a la segregación y compra de tierras privadas dentro de Áreas Silvestres Protegidas para la ejecución de proyectos. Se consideró, además, que a las expropiaciones o compras de terrenos privados que efectúe el ICAA en la Zona Protectora Río Navarro Río Sombrero les resultan aplicables las limitaciones de área dispuestas en el artículo 3.3 del Plan GAM para la Zona Especial de Protección.

             

            En cuanto a la última interrogante, en el oficio no. SINAC-ACC-AL-004-2023 se señala que “en aplicación del dictamen PGR-C-209-2022 de 28 de setiembre 2022, el Decreto 25902-MIVAH-MP-MINAE artículo 5 y sus incisos, rige tanto para aquellas zonas especiales expresamente señaladas, como también aquellas zonas protectoras que se ubiquen dentro del área de control urbanístico, por lo que únicamente no aplica para aquellas no mencionadas y que se ubiquen fuera de esta última. Dada la delimitación obtenida por el departamento de Patrimonio Natural del Estado del SINAC-ACC, la Zona Protectora Río Navarro Río Sombrero se ubica en su totalidad dentro del área de control urbanístico... por lo que resulta procedente aplicar las limitaciones señaladas por el Decreto 25902-MIVAH-MP-MINAE artículo 5 y sus incisos.”

 

            Sobre ese mismo tema, en el oficio no. SINAC-ACC-AL-inf-019-2023 se analizó lo señalado en el criterio anterior y se expuso que, con base en lo señalado en el dictamen de la Procuraduría no. PGR-C-209-2022 no es posible concluir que a la Zona Protectora Río Navarro Río Sombrero le resulten aplicables las limitaciones impuestas por el artículo 5 del Plan Regional de Desarrollo Urbano "Gran Área Metropolitana modificado mediante el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 25902-MIVAH-MP-MINAE, y que, las zonas protectoras no incluidas en esa disposición, se rigen por lo que disponga su plan general de manejo, el Plan de Ordenamiento Ambiental (Decreto Ejecutivo 29393-MINAE), en caso de no existir plan de manejo, o, por las reglas propias de la Zona Especial de Protección que prevé el Plan GAM, si se ubica en esa área.

 

            Durante el trámite de la consulta, el Ministro de Ambiente y Energía, por oficio no. DM-793-2024 de 12 de setiembre de 2024, remitió el oficio DAJ-MINAE-1171-2024 de 28 de agosto de 2024 de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio, el cual reconsidera el criterio no. DAJ-MINAE-082-2024 de 25 de enero de 2024 con el que se acompañó originalmente la consulta. En este nuevo criterio, se reiteró que debe diferenciarse lo relativo a la autorización que prevé el artículo 18 bis de la Ley Forestal para el aprovechamiento de agua para consumo humano dentro del patrimonio natural del Estado de la posibilidad de expropiar terrenos en zonas especiales de protección forestal menores a 5 hectáreas.

 

            Se indicó que el Plan Regional de Desarrollo Urbano del GAM se emitió con el fin de limitar el desarrollo urbano, pero no el desarrollo de proyectos de instituciones públicas que prestan servicios públicos y que los artículos 4 del Anexo 1 y 6 del Anexo 2 de ese plan contemplan que en la Zona Especial de Protección se permite infraestructura de redes nacionales y municipales, tales como redes eléctricas, agua, oleoductos y telecomunicaciones; y que, en las zonas especiales de protección forestal se permiten “otras

construcciones necesarias para el uso o servicios de las fincas existentes.”

 

            Además, se señaló que la potestad del ICAA de expropiar terrenos por motivos de interés público proviene de la Ley de Expropiaciones, y que, por tanto, esa facultad no puede limitarse por las disposiciones de una norma de menor rango como el Plan GAM. Y, por tanto, se concluyó que:

 

“…la regulación contenida en el artículo 5.2 del Anexo 2 referente a las áreas especiales de no construcción en las zonas especiales de protección forestal del Decreto Ejecutivo N° 25902-MIVAH-MPMINAE del 12 de febrero de 1997 que reformó al Plan Regional Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana en cuanto a no permitir ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas dentro de zonas especiales de protección forestal, no puede limitar la potestad de imperio conferida a la Administración Pública en el artículo 45 de la Constitución Política y en la Ley de Expropiaciones para que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados pueda expropiar áreas menores a las cinco hectáreas en zonas especiales de protección forestal de acuerdo interés público legalmente comprobado.”

 

            La Procuraduría consideró que el objeto de la consulta tiene relación con el ejercicio de las competencias propias del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) y del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), y, por ello, les confirió audiencia sobre lo consultado.

 

            El ICAA, en oficio no. PRE-2024-00669 de 11 de setiembre de 2024 señaló que “El fondo, fin y objetivo del Decreto N° 25902-MIVAH-MP-MINAE es el establecimiento de requerimientos en materia de desarrollo urbano, por ello este decreto no restringe de ninguna manera la colocación de infraestructura para servicio público. Al ser los terrenos destinados para un fin público y no un fin privado de desarrollo urbano, no le corresponderían los alcances de limitantes de adquisición de terrenos que se ubican en el inciso 5.2.”

 

            El INVU expuso su criterio mediante el oficio no. DUV-103-2024 de 21 de agosto de 2024, concluyendo que:

 

“…la Zona Protectora del Río Navarro y Río Sombrero no está clasificada como una de las Zonas Especiales de Protección Forestal, según el artículo 5° del Decreto Ejecutivo N° 25902…

(…)

…la Zona Protectora del Río Navarro y Río Sombrero se encuentra parcialmente inmersa dentro de la Zona Especial de Protección de la GAM, motivo por el que, en ausencia de un plan de manejo aprobado por el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, corresponde aplicar de forma supletoria las disposiciones que define para dicha área (ZEP) el Decreto N° 25902; una vez que se esté ante el escenario ideal de contar con un Plan de Manejo, es improcedente la aplicación del Decreto, aun tratándose de la porción de la Zona Protectora que se localiza en la ZEP de la GAM.

Respecto de si procede aplicar lo establecido en el artículo 18 bis de la Ley Forestal, Ley N° 7575, para el aprovechamiento de agua para el consumo humano en terrenos propiedad de particulares ubicados en las Zonas Especiales de Protección Forestal de la GAM, se indica que, según el contenido del mismo, la aplicación de tal régimen jurídico se circunscribe a bienes inmuebles que forman parte del Patrimonio Natural del Estado al momento de la gestión, previo a contar con la declaratoria de interés público.”

 

            Por otra parte, es necesario aclarar que, aunque en los oficios antes citados se hace referencia a un proyecto de abastecimiento de agua potable que pretende desarrollar el ICAA, nuestro criterio se limitará a responder las preguntas planteadas de manera abstracta, es decir, obviando las particularidades del asunto concreto que motiva la consulta, pues el análisis y valoración del proyecto y sus particularidades, es competencia exclusiva de la administración activa.

 

            Como hemos señalado en múltiples ocasiones, considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre consultas que involucren casos concretos, implica trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos y situaciones concretas, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, entre muchos otros).

 

            II. SOBRE LO CONSULTADO.

 

            A. Primera pregunta.

 

“1. Las restricciones de área mínima inmersas en el Decreto No. 25902-MIVAHMP-MINAE, específicamente en los artículos 5.2 y 3 para llevar a cabo segregaciones de terrenos ubicados dentro de Zonas Protectoras dentro de la GAM ¿Son aplicables dichas restricciones al ICAA a la luz de las expropiaciones que deba efectuar para llevar a cabo proyectos de abastecimiento de agua potable poblacional? ¿Debe expropiar el ICAA en este caso un mínimo de cinco hectáreas (artículo 5.2) o de siete mil metros (artículo 3) aunque el área requerida para los proyectos sea de índole inferior?”

 

            El acceso al agua potable ha sido catalogado como un derecho humano fundamental por varios instrumentos internacionales y por un amplio desarrollo jurisprudencial, desde mucho antes de la reforma del artículo 50 Constitucional. Y, además, ha sido considerado como un servicio público esencial. (Véanse, por ejemplo, los votos 534-1996, 2728-1991, 3891-1993, 1108-1996, 6157-2002, 10776-2002, 4654-2003, 1923-2004, 5606-2006, entre muchos otros).

 

            Detalladamente, se ha considerado que:

 

“De lo anterior, podemos afirmar que existe un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida y al medio ambiente sano, entre otros, por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humana.

Asimismo, el acceso al agua potable ha sido catalogado como un derecho humano fundamental por varios instrumentos internacionales, lo cual ha sido reconocido en la amplia jurisprudencia constitucional…

En este sentido, el suministro de agua potable constituye un servicio público esencial y oneroso. La jurisprudencia de la Sala, en materia de suministro de agua potable, se ha dirigido fundamentalmente a la protección del derecho a la vida y a la salud de las personas físicas. Esos derechos implican la posibilidad de exigir ciertas prestaciones del Estado, ámbito en el cual el Estado se ve obligado a proporcionar algunos servicios públicos, sobre todo los que resultan esenciales para mantener condiciones sanitarias favorables a la preservación de la vida y la salud de las personas. De este modo, garantizar la pureza del líquido para consumo humano, así como la continuidad en el suministro de éste, forman parte de un debido y eficiente servicio al abonado, y a su vez garantiza sus derechos fundamentales más elementales. Por consiguiente, se puede asegurar que el abastecimiento de agua potable constituye un servicio público esencial, al que le son aplicables también los principios generales de los servicios públicos establecidos por el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública y lo dispuesto por la Sala Constitucional sobre el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos (véase al respecto la sentencia número 2386-2006 de las 10 horas 57 minutos de 24 de febrero de 2006).” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019).

 

            Todo ese desarrollo jurisprudencial ha sido recogido en la reforma al artículo 50 de la Constitución Política, en cuanto dispone, en el último párrafo:

 

“Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.”

 

            De manera coherente con lo anterior, otras disposiciones, como los artículos 27 y 30 de la Ley de Aguas (no. 276 de 26 de agosto de 1942) y 60 de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995), disponen que el abastecimiento de agua para consumo humano es prioritario frente a otros usos.

 

     La Ley General de Salud (no. 5395 de 30 de octubre de 1973), en su artículo 267, señala que el servicio público de abastecimiento de agua potable, debe prestarse de forma continua, en cantidad suficiente para satisfacer las necesidades de las personas, y con la presión necesaria para permitir el correcto funcionamiento de los artefactos sanitarios.

            Entonces, resulta claro que la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable es indispensable para el bienestar más elemental de la población. Y, con el fin de garantizar el derecho fundamental de acceso al agua, desde la emisión de la Ley General de Agua Potable (no. 1634 de 18 de setiembre de 1953), se dispuso que la ejecución de las obras necesarias para garantizar el abastecimiento de agua potable a la población, constituye una actividad de utilidad pública:

 

“Artículo 1º.- Se declaran de utilidad pública el planeamiento, proyección y ejecución de las obras de abastecimiento de agua potable en las poblaciones de la República.”

 

            Sobre ese artículo, en otras ocasiones hemos señalado que:

 

“Conviene anotar que, en nuestro medio, y en virtud de lo dispuesto en el ya transcrito artículo 1 de la Ley General de Agua Potable, las denominadas obras hidráulicas que formen parte de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable, son obras de interés público. Esto en el tanto se comprende que las obras construidas para la captación, tratamiento y abastecimiento de agua potable, son naturalmente indispensables para la prestación del servicio público.

En este sentido, es acertado acotar que, conforme el artículo 2 de la Ley General de Agua Potable, la construcción, mantenimiento, ampliación o modificación de las obras hidráulicas de mayor necesidad, es una función esencial de carácter público.

(…)

Así las cosas, es notorio que, conforme nuestro ordenamiento jurídico, las obras hidráulicas necesarias para la prestación del servicio público de agua potable se encuentran tuteladas por un régimen jurídico particular, en el tanto se comprende que dichas obras son indispensables para la continua prestación de dicho servicio. Esta tutela tiene por finalidad asegurar que el abastecimiento de agua potable no se interrumpa y que las fuentes de captación no sean contaminadas o que la calidad y cantidad del agua sean deterioradas.” (Dictamen no. C-103-2018 de 18 de mayo de 2018).

 

            Por su parte, la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (no. 2726 de 14 de abril de 1961), establece que esa entidad se creó “con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable” (artículo 1°), y, por tanto, el artículo 2° de esa ley dispone:

 

“ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas;

b) Determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados; las cuales no se podrán ejecutar sin su aprobación;

(…)

f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 7 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades;

(…)

h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley;

i) Construir, ampliar y reformar los sistemas de acueductos y alcantarillados en aquellos casos en que sea necesario y así lo aconseje la mejor satisfacción de las necesidades nacionales;

(…)”

 

            Por esa razón, se ha considerado que el ICAA es la entidad rectora, con competencia nacional, para el suministro de agua potable, y, por ello, es “el primer llamado a controlar, fiscalizar y resolver todos los problemas relativos al suministro de agua potable para usos domiciliarios”, donde le compete hacerlo, y a asegurar su abastecimiento oportuno. (Dictamen no. C-134-2016 de 8 de junio de 2016).

 

            En ese sentido, la Sala Constitucional ha dispuesto:

 

“Con la transcripción de la normativa se evidencia la importancia que a nivel legal tiene el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como también, la necesidad de destacar el fuerte ligamen que tiene la mencionada institución en el servicio público universal del agua potable para la vida humana. Como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Tribunal Constitucional, el mencionado Instituto es rector en materia del agua, y de las acciones que éste lleva a cabo para que, a través de él o de otras instituciones públicas y privadas, entreguen un servicio público de calidad y de seguridad. Pero, además, en esa misión o fin legal, hay que rescatar que se trata de una institución pública que debe velar por el buen funcionamiento y mantenimiento de las redes de distribución de agua potable a las comunidades, con suficiencia y continuidad, que es uno de los problemas por las cuales es necesario el incremento de la cantidad de agua que debe prestar la institución a la comunidad…” (Voto no. 15449-2021 de las 9 horas 20 minutos de 7 de julio de 2021).

 

            Para el cumplimiento de esos fines, el artículo 5° le otorga una potestad trascendental:

 

“ARTICULO 5º.- Para el mejor cumplimiento de los fines a que se refiere el artículo 2º de la presente ley, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tendrá las siguientes atribuciones y prerrogativas, además de aquellas que las leyes generales otorgan a los establecimientos de su naturaleza:

(…)

e) Tramitar las expropiaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines. Se declaran de utilidad pública y de interés social, y podrán ser expropiados, los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación, conducción, tratamiento y distribución de aguas con el fin de establecer poblaciones, o relacionadas con la evacuación de las aguas residuales y su tratamiento.”

           

            En concordancia con lo anterior, el artículo 18 de esa misma Ley dispone:

 

“Artículo 18.- Todas las propiedades e instalaciones de los organismos del Estado que estén destinadas a la prestación de servicios relativos a la captación, tratamiento y distribución de aguas potables y evacuación de aguas servidas o pluviales en el país, son patrimonio nacional.

Para los efectos jurídicos, administrativos financieros y de tarifas se considerarán parte del capital del ente bajo cuya administración se encuentren.”

 

            Con base en esas disposiciones, en el dictamen no. C-251-2018 de 21 de junio de 2018, antes de la emisión de la Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado (no. 9590 de 3 de julio de 2018) señalamos que “para garantizar el servicio público esencial de abastecimiento de agua potable, que a su vez, satisface un derecho humano fundamental, el AyA ha sido habilitado por la Ley para adquirir o expropiar terrenos aptos para la captación de agua, los cuales, una vez adquiridos, poseen un régimen jurídico especial de protección que también procura garantizar la continuidad del servicio público prestado.” Y, por ello, se concluyó que la potestad otorgada al ICAA para expropiar terrenos destinados a la protección de fuentes u obras de captación y conducción de agua potable, tiene un carácter especial sobre las disposiciones de la Ley Forestal que establecen la incorporación automática de los terrenos de instituciones estatales con cobertura boscosa al patrimonio natural del Estado y que impedían el desarrollo de actividades distintas a la capacitación, investigación y ecoturismo.

            En ese sentido, se dispuso:

 

“Así las cosas, es claro que las potestades previstas en los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726 tienen finalidad especial en relación con los artículos 13 y 18 de la Ley Forestal, pues el fin público que persiguen aquellas normas es garantizar que las instituciones prestadoras del servicio público de agua potable, cuenten con las tomas de agua necesarias para garantizar el disfrute del derecho fundamental al acceso al agua potable.

Es decir que no obstante es claro que la regla general –prevista en el artículo 13 de la Ley Forestal- es que los terrenos boscosos propiedad de las instituciones públicas, pasen a integrar, de pleno derecho, el patrimonio natural del Estado, lo cierto es que dicha disposición no puede ser interpretada en el sentido de que haya despojado de su efecto útil a los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726, los cuales, como se ha dicho, son normas que tienen una finalidad especial pero además vinculadas a la protección de un derecho fundamental –el acceso al agua– del mismo rango de protección que el derecho al medio ambiente, el cual es tutelado a través del numeral 13 de la Ley Forestal.

Dicho de otra forma, es evidente que por la naturaleza especial de las disposiciones de los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726, debe entenderse que los terrenos con cobertura boscosa que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados adquiera para la captación de agua potable, no se encuentran afectados por las limitaciones del artículo 18 de la Ley Forestal y por el contrario, deben reputarse vinculados al fin público de garantizar el disfrute del derecho fundamental al acceso al agua potable.”

 

            En el mismo sentido, en el voto de la Sala Constitucional no. 15449-2021 de las 9 horas 20 minutos de 7 de julio de 2021, se señaló:

 

“Por otra parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido declarar que las propiedades e instalaciones del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados al servicio del agua son patrimonio nacional y de utilidad pública; y, sin embargo, no podría cumplir sus objetivos legítimos que esperan todas las poblaciones a las que brinda servicios por estar automáticamente situadas en Patrimonio Natural del Estado.

(…)

Podría entenderse que la finalidad especial de la Ley N° 2726 (Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados) y de la Ley N° 6126 (Declaratoria del Parque Recreativo Municipal Los Chorros), persiguen fines legítimos de cara a los derechos fundamentales al servicio público esencial al agua potable, de modo que pueden desplazar aquellas interpretaciones que resulten excesivamente restrictivas o incluso peligrosas para la vida humana.

(…)

En consecuencia, en opinión de la Sala Constitucional, la norma evidentemente establece con toda claridad que los terrenos adquiridos o expropiados por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para la protección del bosque, la captación, tratamiento y distribución del agua, en el caso que nos ocupa, forman parte del patrimonio nacional.

(…)

En cuanto a las propiedades consideradas Patrimonio Natural del Estado, resulta absurdo que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, no debe mantenerse dentro de ese régimen jurídico especial para permitirle obras indispensables de ampliación, mantenimiento y conservación de sus instalaciones, cumpliendo por supuesto con la legislación ambiental aplicada de modo razonable y proporcional, para el cumplimiento de los fines específicos de llevar agua potable a las comunidades.” (Se añade la negrita).

 

            Entonces, ha sido criterio de la Procuraduría y de la Sala Constitucional, que la potestad expropiatoria que la Ley le confiere al ICAA para el cumplimiento de sus fines y garantizar el derecho humano de acceso al agua potable, reviste un carácter especial. Y, por ello, es posible interpretar que esa potestad no puede verse limitada o impedida por otras disposiciones.

 

            Como bien lo señaló la Sala Constitucional en el voto antes citado, el desarrollo sostenible implica que la garantía del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado deba armonizarse con la satisfacción de otras necesidades básicas de la población y con otros derechos fundamentales:

           

“La Sentencia transcrita permite ilustrar la existencia de una obligación internacional, exigible al Estado costarricense de adoptar medidas para la satisfacción de ciertos derechos prestacionales, entre ellos, uno tan importante como es el suministro de agua potable para el uso humano, sin olvidar que los derechos económicos, sociales y culturales, así como otros políticos y civiles son universales, indivisibles e interdependientes, como también interrelacionados. Lo anterior obliga a que la determinación de un derecho prevalente no sea solo producto de un análisis aislado o cerrado, sino la ponderación de los otros derechos que entran en consideración, especialmente si son varios concurrentes. ¿Qué quiere decir esto? Para el desarrollo sustentable de cualquier Nación, los recursos deben observarse como bienes y activos de la población, de modo que, el Estado no debe permitir que el acceso a ellos sea exclusivo, excluyente, inalcanzable e inaccesible para sus habitantes, de ahí que importantes reformas vienen a consolidar un enfoque de derechos humanos al servicio potable de agua. Lo contrario, lo único que invita es a fomentar una sociedad inacabada para unos y para otros no. Evidentemente, pone de relieve un problema de inequidad en la distribución de los recursos, en el que todos pierden como sucede en las sociedades más injustas del orbe. De ahí que, se debe afirmar que, al igual que otros derechos como al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, debe estarse en sintonía con un enfoque del desarrollo sustentable en armonía con todos los demás derechos. No es correcto interpretar el derecho al ambiente aislado de otros reclamos legítimos, porque si de su análisis se depende y se encuentra interrelacionado a otros derechos, como el derecho a una vivienda y al vestido adecuados, o a la salud e higiene de los artículos de necesidad básica, junto al derecho al agua, entre otros, son derechos que generalmente se deben asociar para que el Estado pueda cumplir con un derecho general a un nivel de vida adecuado, así como se encuentra expresado en los diferentes instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas.”

 

            De ahí que, siguiendo esa misma línea interpretativa, es posible afirmar que la potestad expropiatoria del ICAA para satisfacer la prestación de un servicio público esencial y un derecho humano fundamental, no podría verse limitada por disposiciones como las contenidas en el Plan Regional del Gran Área Metropolitana (en adelante, Plan GAM).

 

            El Plan Regional de Desarrollo Urbano del GAM (aprobado por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en sesión no.  3332, artículo XV, celebrada el 26 de abril de 1982 y oficializado mediante el Decreto Ejecutivo no. 13583 de 3 de mayo de 1982) estableció un área de control urbanístico, conformada por un listado de distritos de las provincias de San José, Alajuela, Cartago y Heredia, a la cual le resultarían aplicables sus disposiciones.

 

            En el anexo 2 de ese Plan, se consideró que dentro del área de control urbanístico existen áreas que no pueden destinarse a la construcción, sino a áreas verdes y pulmones para las ciudades, y, las cuales, por sus características especiales, deben someterse a ciertas restricciones. En los considerandos de ese Anexo, se dispuso que para definir esos terrenos el INVU analizó las servidumbres de agua, alcantarillado y electricidad, potencial recreativo, problemas ecológicos, sitios con restricciones especiales (zonas protectoras, proyectos de riego, limitaciones por cercanías de aeropuertos) y se identificaron igualmente, propiedades estatales con usos comprometidos.

 

            De tal forma, se definieron varias clases de “áreas especiales de no construcción del GAM”: Zonas especiales para conducción de redes de agua, alcantarillado, electricidad, oleoducto y similares; Zonas de protección especial "Proyecto de riego del río Itiquís"; Zona especial de protección del río Reventado; Zonas especiales de protección de aeropuertos, Tobías Bolaños y Juan Santamaría; Zonas especiales de protección de acuíferos; y Zonas especiales de protección forestal.

 

            En cuanto a las zonas especiales de protección forestal, en el artículo 5° se contemplaron varias zonas protectoras que se encuentran dentro del área de control urbanístico del Plan GAM y, se dispuso que esas zonas quedarían sujetas a las siguientes regulaciones:

 

“5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y,

5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería.”

 

            Además, en el artículo 6, se dispuso:

 

“Artículo 6°. En las zonas especiales de protección forestal solo se permitirán las siguientes construcciones:

6.1 Una vivienda por finca para uso del propietario o los propietarios y otras construcciones necesarias para el uso o servicios de las fincas existentes.

6.2 Relacionadas con la actividad agrícola local.

6.3 Para clubes campestres en terrenos no menores a cinco hectáreas y con la cobertura de edificación no mayor del diez por ciento.”

 

            Aparte de esas áreas especiales de no construcción del GAM, el área de control urbanístico fue dividida en dos zonas, la zona de crecimiento urbano y la zona especial de protección, ésta última, se indica, de conformidad con lo que establece el artículo 25 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968).

 

            Sobre la zona especial de protección, el Plan dispone:

 

“Artículo 3°-La Zona Especial de Protección tendrá un uso predominantemente agrícola y quedarán sometidas a las siguientes regulaciones:

3.1 Dentro de esta zona sólo se permitirán urbanizaciones y servidumbres de tipo urbano en las áreas de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos. El área de expansión será el espacio comprendido hasta un radio de doscientos metros, medidos a partir de la terminación del cuadrante urbano, de conformidad con la demarcación que se realice a partir de la vigencia del presente Decreto. Las fincas deben estar adecuadamente amarradas al sistema vial urbano existente. Se define como cuadrante urbano el sistema de ciudades en forma de cuadrícula en donde se encuentra la mayoría de bienes y servicios, la estructura vial y su área de influencia inmediata. Entendiendo además las áreas urbanas de conformidad con la Ley de Planificación Urbana número 4240.

3.2 El INVU y las Municipalidades podrán rechazar un permiso para urbanizar cuando consideren que la urbanización propuesta no produzca una expansión urbana orgánica, o que esta sea prematura por pretender dar un mayor crecimiento que el demandado por las necesidades de la población local. A tal efecto, el INVU podrá denegar permisos para urbanizar o fraccionar con base en lo establecido en las normas legales correspondientes a la Ley de Planificación urbana.

3.3 Sólo se permitirá el fraccionamiento frente a caminos públicos existentes previos a la promulgación del GAM. (Gaceta número 119 del 22 de junio de 1982), y cuando estos cuenten con los servicios aunque éstos hayan sido habilitados después de la promulgación del GAM. Se exceptúan los caminos dentro del área de expansión de los poblados tal como se definió en el inciso uno de este Artículo. No obstante lo anterior, para fines estrictamente agrícolas, se podrá permitir segregaciones con frente a servidumbres o caminos privados, en porciones resultantes no menores de siete mil (7.000) metros cuadrados.

3.4 Corresponderá a la Dirección de urbanismo determinar si el camino existente, frente al fraccionamiento que se pretende iniciar, existía al momento de aprobación del Reglamento del GAM (publicado en la Gaceta número 119 del 22 de junio de 1982), para definir si procede o no la autorización respectiva.

3.5 Dentro de los cuadrantes urbanos consolidados de las cabeceras de distrito y su área de influencia (doscientos metros), podrán aceptarse fraccionamientos frente a servidumbres. siempre que las condiciones lo ameriten, de acuerdo con el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones.

3.6 La Municipalidad denegará los permisos de construcción en aquellos lotes cuya segregación no haya sido autorizada o cuyo uso no sea conforme con las regulaciones presentes.

3.7. Las fincas por cuyos terrenos se definió el límite de contención urbana o que estén próximos con éste a no más de cien metros (100 metros), podrán exceder el uso urbano dentro del área de protección en un porcentaje no mayor del 50 % del área total de la finca, o hasta doscientos metros (200 metros) del límite, cualquiera que fuese menor

3.7. Aprobada la viabilidad ambiental, en los cantones que no cuentan con Plan Regulador vigente y que en su territorio se definan zonas de moderada o alta fragilidad ambiental, respetando en un todo el Protocolo Ambiental autorizado por SETENA, permite a las fincas, por cuyos terrenos se definió el límite de contención urbana, o que estén próximos con éste a no más de cien metros ( 100 metros ), exceder el uso urbano dentro del área de protección en un porcentaje no mayor del 50% del área total de la finca, o hasta doscientos metros ( 200 metros ) del límite, cualquiera que fuese menor, obligándose cada Gobierno Local, a aplicar esta normativa en los certificados de usos de suelo que otorgue.”

 

“Artículo 4°-En la Zona Especial de Protección sólo se permitirán las siguientes construcciones:

4.1 Una vivienda por finca para uso del propietario o los propietarios y Otras construcciones necesarias para uso o servicios de las fincas.

4.2 Actividades directamente relacionadas con la actividad agropecuaria local.

4.3 Servicios estatales, infraestructura de redes nacionales y municipales, tales como redes eléctricas, agua, oleoductos y telecomunicaciones.

4.4 Clubes campestres siempre que no incluyan vivienda permanente, hoteles, servicios locales de culto, comerciales y profesionales, establecimientos educacionales privados y organismos internacionales. Las actividades reguladas en este inciso se permitirán siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

(…)

4.5 Industrias o actividades industriales de tipo inofensivo o incómodas, como se definen en los artículos 4,5,6,7,8,9,10 y 11 del Reglamento sobre Higiene Industrial vigente. Las de tipo incómodo, se permitirán siempre que las posibles molestias sean confinables en la propiedad en que se pretenda ubicar la industria, mediante requisitos constructivos especiales o de cualquier otro tipo que establezca el Ministerio de Salud. Las industrias o actividades industriales incómodas con molestias confinables en la propiedad, sólo se permitirán cuando cumplan con lo siguiente:

(…)”

 

            De la lectura de las disposiciones relativas a las zonas especiales de no construcción y a la zona especial de protección, puede notarse que las restricciones que se imponen en esas áreas son limitaciones a la propiedad privada y, están destinadas a limitar el crecimiento urbano, condicionando las construcciones y el tipo de actividades a desarrollar. Por lo cual, de ningún modo, podría interpretarse que esas disposiciones limitan la instalación de infraestructura para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable.

 

            Al contrario, el Plan GAM tiene como uno de sus propósitos, “delimitar el área de regulación para el desarrollo urbano, asegurando la dotación y accesibilidad a los servicios requeridos por la población asentada en esa área.” (Considerando 2° del Decreto 13583).

 

            No en vano, el propio artículo 4.3, señala como parte de las actividades permitidas en la zona especial de protección los “Servicios estatales, infraestructura de redes nacionales y municipales, tales como redes eléctricas, agua, oleoductos y telecomunicaciones.”

 

            En cuanto a las zonas especiales de no construcción, nótese que artículo 6° del Anexo 2 del Plan, prevé la constitución de servidumbres de agua potable, pluvial y de alcantarillados, por lo cual, el desarrollo de infraestructura para la prestación de esos servicios no es incompatible con los fines que se persiguen con la existencia de esas zonas especiales.

 

            Entonces, por lo dicho hasta aquí, es claro que las limitaciones a la propiedad privada impuestas en los artículos 3° del Plan GAM y 5.2 de su Anexo 2 tienen como fin limitar el desarrollo inmobiliario, las construcciones y las actividades a desarrollar, no la instalación de infraestructura necesaria para el abastecimiento de agua potable, la cual, más bien, es contemplada por ese mismo instrumento de planificación.

 

            Además, teniendo en cuenta que una de las finalidades del Plan GAM es asegurar la dotación y accesibilidad a los servicios requeridos por la población asentada en esa área, sería un contrasentido interpretar que las limitaciones antes señaladas resultan aplicables a los terrenos que sean adquiridos por el ICAA para la prestación del servicio de agua potable, pues ello implicaría un obstáculo para la adecuada ejecución de las funciones de ese ente.

 

            En consecuencia, la Procuraduría considera que las restricciones impuestas por los artículos 3° del Plan GAM y 5.2 de su Anexo 2 no limitan la potestad expropiatoria que confiere el artículo 5 inciso e) de la Ley Constitutiva del ICAA.

 

            El área de los terrenos por expropiar deberá ajustarse a los estudios técnicos correspondientes, que justifiquen, de manera razonable, cuál es el espacio necesario para la adecuada satisfacción del interés público, observando, a su vez, las disposiciones de la Ley de Expropiaciones (no. 7495 de 3 de mayo de 1995) referentes a las expropiaciones parciales de inmuebles y la futura utilización racional de la parte sin expropiar, según las limitaciones a las cuales se mantendría sujeta esa porción restante del bien.

 

            B. Segunda pregunta.

 

“2. Cuando el ICAA requiera expropiar terrenos privados ubicados en Zonas Protectoras dentro de la GAM para llevar a cabo proyectos de abastecimiento de agua potable, ¿Cuál régimen jurídico aplica a dicho proyecto? ¿Aplica el artículo 18 bis de la Ley Forestal y su Reglamento el Decreto Ejecutivo 42548 que obedece al aprovechamiento de agua en Patrimonio Natural del Estado (PNE) o aplica el régimen “normal” que ha efectuado el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) para proyectos ubicados en terrenos privados? Nótese en esta pregunta que, previo a la expropiación los bienes inmuebles, son de naturaleza privada y posterior a la misma pasan a formar parte del PNE al situarse dentro de áreas silvestres protegidas.”

 

            La Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado (no. 9590 de 3 de julio de 2018) fue emitida, como su nombre lo indica, con el fin de levantar la prohibición existente para aprovechar el recurso hídrico en el patrimonio natural del Estado, autorizando esa actividad y las obras necesarias en ciertos supuestos y estableciendo los requisitos y procedimiento a los que deben ajustarse las autorizaciones.

 

            Con esa finalidad, la Ley reformó el artículo 18 de la Ley Forestal, añadiendo, además de las actividades de capacitación, investigación y ecoturismo permitidas en el patrimonio natural del Estado, la posibilidad de autorizar las actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano. E introdujo el artículo 18 bis, para regular más detalladamente, las condiciones y reglas bajo las cuales puede autorizarse ese aprovechamiento.

 

            De tal forma, esos artículos disponen:

 

“Artículo 18- Autorización de labores. En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano, de conformidad con el artículo 18 bis de esta ley, una vez aprobadas por el ministro de Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”

 

“Artículo 18 bis. Aprovechamiento de agua para abastecimiento de poblaciones. El Ministerio de Ambiente y Energía (Minae) podrá autorizar el aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras de sistemas de abastecimiento de agua, en inmuebles que integran el patrimonio natural del Estado, previa declaración, por el Poder Ejecutivo, de interés público, en específico para un abastecimiento poblacional imperioso y a favor de los entes autorizados prestadores de servicio público, que a continuación se detallan:

a) El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA).

b) Las municipalidades que aún prestan el servicio público de agua potable por la Ley N.º 1634, Ley General de Agua, de 18 de setiembre de 1953.

c) La Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH).

d) Las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados (Asadas), entidades conformadas por usuarios, debidamente constituidas para ese fin e inscritas con ajuste a la Ley N.º 218, Ley de Asociaciones, de 8 de agosto de 1939, pueden administrar y operar el sistema de acueducto de su comunidad mediante un convenio de delegación suscrito con el ICAA.

Todas las obras o actividades necesarias para el cumplimiento de los fines aquí establecidos deberán ser ejecutadas con base en estudios técnicos, procurando el menor impacto ambiental posible según el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y en estricto cumplimiento de la normativa ambiental vigente, en especial lo dispuesto sobre los criterios técnicos aplicables para la intervención de áreas silvestres protegidas contemplados en la Ley N.º 7788, Ley de Biodiversidad, de 30 de abril de 1998, y sus reglamentos.

En el caso de áreas silvestres protegidas de protección absoluta, sea parques nacionales y reservas biológicas, además deberá cumplirse con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N.º 7554, Ley Orgánica del Ambiente, de 4 de octubre de 1995. Asimismo, los estudios técnicos que se realicen deberán demostrar que no existe otra fuente alternativa disponible para garantizar el abastecimiento de agua para la población beneficiaria en condiciones adecuadas de calidad y cantidad, y las actividades propuestas deberán contar, de manera previa, con el aval técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA).

Se autoriza a los entes prestadores indicados en este artículo para que realicen actividades del aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras que sean necesarias para el sistema de abastecimiento poblacional para consumo humano, en los terrenos patrimonio natural del Estado que no formen parte de áreas silvestres protegidas y que hayan sido adquiridos por ellos mismos o por algún otro ente prestador del servicio público de abastecimiento poblacional para consumo humano, con el fin de proteger el agua y asegurar la prestación de este servicio a las futuras generaciones. En estos casos, pero los entes prestadores deberán cumplir con los demás requisitos establecidos en este artículo y en la normativa nacional. Los entes prestadores continuarán administrando estos terrenos, que en los demás aspectos seguirán sujetos a las condiciones, limitaciones y protecciones propias del patrimonio natural del Estado, según lo dispuesto en esta ley.

El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados deberá asegurar que no se altere el caudal ecológico indispensable para el funcionamiento del ecosistema, dentro y fuera de las áreas silvestres protegidas, de manera que se mantenga bajo un esquema de uso y aprovechamiento sostenible. El monitoreo de este le corresponderá al Minae.

En forma anual, el ente autorizado prestador del servicio público para el abastecimiento poblacional autorizado deberá presentar, ante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) y la Dirección de Aguas, el informe de los resultados de los aforos, dada la naturaleza y la fragilidad ambiental de las áreas silvestres protegidas.”

 

            Al tenor literal de esas disposiciones, las reglas allí dispuestas resultan aplicables al aprovechamiento de agua y obras conexas que se pretendan llevar a cabo en terrenos integrantes del patrimonio natural del Estado. Así lo reconoció la Sala Constitucional al indicar que la Ley 9590 “establece una serie de requisitos y restricciones a la hora de realizar la actividad de aprovechamiento del agua en el patrimonio natural del Estado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019).

 

            El artículo 13 de la Ley Forestal define el patrimonio natural del Estado disponiendo que:

 

“Artículo 13.- Constitución y administración

El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio.

El Ministerio del Ambiente y Energía administrará el patrimonio.

Cuando proceda, por medio de la Procuraduría General de la República, inscribirá los terrenos en el Registro Público de la Propiedad como fincas individualizadas de propiedad del Estado.

Las organizaciones no gubernamentales que adquieran bienes inmuebles con bosque o de aptitud forestal, con fondos provenientes de donaciones o del erario, que se hayan obtenido a nombre del Estado, deberán traspasarlos a nombre de este.”

 

            De conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, 58 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 del 30 de abril de 1998) y 2° de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (no. 7317 de 30 de octubre de 1992), las áreas silvestres protegidas también forman parte de ese patrimonio.

 

            La Sala Constitucional, ha dispuesto que el patrimonio natural del Estado está conformado por dos componentes:

 

“a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes).” (Sala Constitucional voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008. En igual sentido, véase el voto 19397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019).

           

En cuanto al primer componente, y, en específico, sobre las zonas protectoras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente, las propiedades privadas que estén incluidas en la delimitación de una zona protectora pueden ser consideradas patrimonio natural del Estado a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, y, mientras eso no suceda, mantienen su naturaleza privada, aunque sí quedan sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo correspondiente. (En relación con lo anterior, véanse nuestros pronunciamientos nos. C-285-2013 de 5 de diciembre de 2013, C-293-2013 de 10 de diciembre de 2013, PGR-C-057-2022 de 17 de marzo de 2022, OJ-076-2021 de 5 de abril de 2021, OJ-036-2019 de 20 de mayo de 2019 y OJ-26-2019 de 19 de marzo de 2019).

 

En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“En lo que se refiere a las reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre, el legislador no impuso el deber automático de indemnizar, sino que quedó facultado a hacerlo condicionado al interés del particular de continuar con el bien, si acepta las limitaciones del régimen ambiental, que la ley deja abierta mediante el sometimiento a un plan de ordenamiento ambiental, la evaluación de impacto ambiental y luego a un plan de manejo, recuperación y reposición de recursos. Consecuentemente, continúan siendo privados los terrenos hasta que sean adquiridas por el Estado.” (Sala Constitucional, voto no. 19076-2021 de las 12 horas 20 minutos de 25 de agosto de 2021).

 

            Por tanto, cuando el ICAA requiera expropiar propiedades privadas ubicadas en las Zonas Protectoras a las que se hace referencia en la consulta, para llevar a cabo proyectos de abastecimiento de agua potable, no resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 18 y 18 bis de la Ley Forestal, porque técnicamente no se trata de terrenos que formen parte del patrimonio natural del Estado. Por ello, el ICAA puede recurrir al ejercicio de la facultad expropiatoria que le confiere el artículo 5° inciso e) de su Ley Constitutiva, y al procedimiento y requisitos dispuestos en la Ley de Expropiaciones.

 

            Ahora bien, lo dispuesto en los artículos 18 y 18 bis de la Ley Forestal resultaría aplicable en caso de que los inmuebles expropiados sean terrenos forestales o estén cubiertos de bosque, pues, conforme con lo dispuesto en el artículo 13 de esa misma ley, quedarían incorporados al patrimonio natural del Estado. Por ello, en esos supuestos, el aprovechamiento del recurso hídrico y las obras conexas que se vayan a ejecutar, quedan sujetas a lo dispuesto en el párrafo 8 del artículo 18 bis de esa misma Ley:

 

“Se autoriza a los entes prestadores indicados en este artículo para que realicen actividades del aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras que sean necesarias para el sistema de abastecimiento poblacional para consumo humano, en los terrenos patrimonio natural del Estado que no formen parte de áreas silvestres protegidas y que hayan sido adquiridos por ellos mismos o por algún otro ente prestador del servicio público de abastecimiento poblacional para consumo humano, con el fin de proteger el agua y asegurar la prestación de este servicio a las futuras generaciones. En estos casos, pero los entes prestadores deberán cumplir con los demás requisitos establecidos en este artículo y en la normativa nacional. Los entes prestadores continuarán administrando estos terrenos, que en los demás aspectos seguirán sujetos a las condiciones, limitaciones y protecciones propias del patrimonio natural del Estado, según lo dispuesto en esta ley.”

 

            En nuestro dictamen no. C-251-2018 señalamos que, en virtud de la especialidad de los artículos 5° y 18 de la Ley Constitutiva del ICAA, los terrenos que esa institución adquiriera para el cumplimiento de sus fines no quedaban sujetos a las disposiciones relativas al patrimonio natural del Estado, y en la opinión jurídica no.  OJ-027-2018 de 27 de febrero de 2018, sobre el proyecto de ley que dio origen a la Ley no. 9590, con el fin de evitar conflictos de administración, usos y destino de los bienes, se recomendó indicar que “los bosques y terrenos forestales de dominio privado, debidamente inscritos en el Registro Público, que adquieran los organismos del Estado operadores del servicio público de agua potable, se exceptúan de los que constituyen Patrimonio Natural del Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Forestal.”

 

            Sin embargo, pese a esa interpretación y lo sugerido en la opinión jurídica, finalmente, al emitirse la Ley 9590, en el artículo 18 bis se incluyó el párrafo octavo antes transcrito, a partir del cual se entiende que las actividades de aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras de los sistemas de abastecimiento poblacional para consumo humano que se vayan a ejecutar en los terrenos patrimonio natural del Estado que no formen parte de áreas silvestres protegidas y que hayan sido adquiridos por los entes prestadores del servicio público de abastecimiento poblacional para consumo humano, quedan sujetas a los requisitos dispuestos en ese artículo.

 

            Teniendo en cuenta que, mediante el voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019, la Sala Constitucional anuló la frase “no será necesario el trámite de autorización ante el Minae" que contenía ese párrafo, resulta claro que, en esos supuestos, el ICAA continuaría administrando los bienes adquiridos para el cumplimiento de sus fines, pero sí requeriría la autorización del Ministerio de Ambiente y Energía para el aprovechamiento del agua y el desarrollo de la infraestructura necesaria, cumpliendo con los requisitos fijados en el artículo 18 bis de la Ley Forestal.

 

      Por esa razón, y también porque se trata de bienes privados que se ubican en un área que, por sus particularidades, fue delimitada como zona protectora, resulta necesario que exista una adecuada coordinación entre el ICAA y el Ministerio de Ambiente y Energía. Nótese que el “deber de coordinación que vincula al Poder Ejecutivo (Administración Central) con la Administración Descentralizada, ha sido reconocido también por la jurisprudencia constitucional, como un medio para preservar y garantizar los derechos fundamentales de las personas, a través de una acción administrativa bien orientada. Consecuentemente, se encuentra relacionado con los principios constitucionales de eficacia y eficiencia que deben ordenar la actividad administrativa.” (Dictamen no. C-006-2019 de 10 de enero de 2019).

 

            C. Tercera pregunta.

 

“3. ¿La Zona Protectora denominada Río Navarro Río Sombrero se encuentra regulada por el Decreto No. 25902-MIVAH-MP-MINAE por situarse dentro de la Gran Área Metropolitana que establece dicho decreto? En caso de ser positiva la respuesta, ¿Cuál régimen aplica para las segregaciones en esta Zona Protectora, la limitación de siete mil metros cuadrados del artículo 3 o la limitación de cinco hectáreas del artículo 5.2?”

 

            Como se mencionó en apartados anteriores y como ya indicamos en nuestro dictamen no. PGR-C-209-2022 de 28 de setiembre de 2022, en el Anexo 2 del Plan GAM (en su versión original) se definieron varias clases de “áreas especiales de no construcción del GAM” como las zonas especiales de protección forestal. Sobre esas áreas, en el artículo 5° (en su versión original) se dispuso:

 

“Artículo 5°- Se amplían las zonas protectoras de La Carpintera, del Tiribí y cerros de Atenas, creadas según decreto N° 6112-A de 23 de junio de 1976 y se crean además las siguientes: cerro Las Palomas, Loma Salitral y loma San Antonio (Tirrases) todas según planos que se acompañan. Estas zonas se entienden como una ampliación de la zona de protección decretada en la primera etapa del Plan Regional y quedan sometidas a las siguientes regulaciones:

1) No se permitirá ejecutar en ellas nuevas urbanizaciones; y

2) Tampoco se permitirá ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a 5 Ha.”

 

            En abril de 1983, ese artículo fue modificado, incluyéndose la zona protectora Cerros de Escazú que también ya había sido creada por el Decreto 6112. Posteriormente, por Decreto Ejecutivo no. 25902 de 12 de febrero de 1997, se modificó el artículo, dándole la redacción que posee actualmente:

 

“Artículo 5°- Se mantienen como zonas protectoras, aquellas que fueran creadas mediante los Decretos número 6112-A de fecha de 23 de junio de 1976, publicado en "La Gaceta" número 136 del 17 de julio de 1976 y aquellas creadas por el Decreto número 13583 VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982 publicado en "La Gaceta" número 95 del 18 de mayo de 1982 y que aparecen en el Plan Regional de Desarrollo Urbano, publicado en "La Gaceta" número 119 del veintidós, de junio de mil novecientos ochenta y dos; o sea las de La Carpintera, Tiribí, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas y Cerros de Escazú, la Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral, con la porción entre el límite norte de esta última y el proyecto de "carretera intercantonal" con un uso público institucional y de zona de amortiguamiento y para protección de la Loma Salitral. Todas estas zonas quedarán sujetas a las siguientes regulaciones:

5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y,

5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería.”

 

            Con esa reforma, lo que se hizo fue indicar que, para los efectos del Plan Regional, se seguían manteniendo como zonas especiales de protección forestal las zonas protectoras que fueron creadas por el Decreto 6112 y que fueron mencionadas por el Plan Regional desde que fue aprobado (La Carpintera, del Tiribí, Cerros de Atenas y Cerros de Escazú) y también, aquellas zonas especiales de protección forestal que, sin ser zonas protectoras, fueron creadas directamente por ese Plan (Cerro Las Palomas, Loma Salitral y Loma San Antonio).

 

            Ese artículo, además de crear las zonas especiales de protección forestal Cerro Las Palomas, Loma Salitral y Loma San Antonio, hizo referencia a las zonas protectoras que fueron creadas en el Decreto 6112 que se encontraban dentro del área de control urbanístico sobre la cual rigen sus disposiciones, y las calificó, para los efectos del plan, como áreas especiales de protección forestal y como áreas especiales de no construcción. Por esa razón, no menciona otras zonas protectoras que, aunque creadas por ese mismo Decreto, no se encontraban dentro de la circunscripción territorial que abarca el Plan.

 

            Entonces, como indicamos en el dictamen PGR-C-209-2022, el artículo 5° del Anexo 2 del Plan Regional se refiere únicamente a las zonas protectoras allí señaladas expresamente y no incluye a las otras zonas protectoras creadas mediante el Decreto 6112, que no se mencionan en la norma. Y, hay que añadir, ese artículo tampoco hace referencia a otras zonas protectoras que, aunque se ubiquen dentro del área de control urbanístico del Plan GAM, hayan sido creadas mediante otros Decretos Ejecutivos.

 

            La Zona Protectora Río Navarro Río Sombrero fue creada mediante el Decreto Ejecutivo no. 15436 de 30 de marzo de 1984, por lo cual, queda claro que esa Zona Protectora no está contemplada como una de las zonas especiales de protección forestal reguladas en el Anexo 2 del Plan GAM, y, por tanto, a los terrenos allí ubicados no les resultan aplicables las limitaciones dispuestas en el artículo 5.2.

 

            Ahora bien, según el criterio del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, parte de esa Zona Protectora se ubica en la Zona Especial de Protección del GAM, por lo cual, en ausencia de un plan de manejo del área silvestre protegida, corresponde aplicar las limitaciones dispuestas en el artículo 3 del Plan GAM.

 

            Sin embargo, como ya se apuntó al responder la primera pregunta, las restricciones impuestas por los artículos 3° del Plan GAM y 5.2 de su Anexo 2 no limitan la potestad expropiatoria que confiere el artículo 5° de la Ley Constitutiva del ICAA.

 

            III. CONCLUSIÓN.

 

            Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

 

            1. Las restricciones impuestas por los artículos 3° del Plan GAM y 5.2 de su Anexo 2 no limitan la facultad expropiatoria que confiere el artículo 5 inciso e) de la Ley Constitutiva del ICAA.

 

            2. El área de los terrenos por expropiar deberá ajustarse a los estudios técnicos correspondientes, que justifiquen, de manera razonable, cuál es el espacio necesario para la adecuada satisfacción del interés público, observando, a su vez, las disposiciones de la Ley de Expropiaciones (no. 7495 de 3 de mayo de 1995) referentes a las expropiaciones parciales de inmuebles y la futura utilización racional de la parte sin expropiar, según las limitaciones a las cuales se mantendría sujeta esa porción restante del bien.

 

            3. Cuando el ICAA requiera expropiar propiedades privadas ubicadas en las Zonas Protectoras a las que se hace referencia en la consulta, para llevar a cabo proyectos de abastecimiento de agua potable, no resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 18 y 18 bis de la Ley Forestal, porque técnicamente no se trata de terrenos que formen parte del patrimonio natural del Estado. Para ello, el ICAA puede acudir a la facultad expropiatoria que le confiere el artículo 5° inciso e) de su Ley Constitutiva, y al procedimiento y requisitos dispuestos en la Ley de Expropiaciones.

 

            4. Ahora bien, lo dispuesto en los artículos 18 y 18 bis de la Ley Forestal resultaría aplicable en caso de que los inmuebles expropiados sean terrenos forestales o estén cubiertos de bosque, pues, conforme con lo dispuesto en el artículo 13 de esa misma ley, quedarían incorporados al patrimonio natural del Estado. Según el párrafo octavo del artículo 18 bis de la Ley Forestal y el voto no. 17397-2019 de la Sala Constitucional, en esos supuestos, el ICAA continuaría administrando los bienes adquiridos para el cumplimiento de sus fines, pero sí requeriría la autorización del Ministerio de Ambiente y Energía para el aprovechamiento del agua y el desarrollo de la infraestructura necesaria, cumpliendo con los requisitos fijados en el artículo 18 bis de la Ley Forestal.

 

            5. Por lo anterior, y porque se trata de bienes privados que se ubican en un área que, por sus particularidades, fue delimitada como zona protectora, resulta necesario que exista una adecuada coordinación entre el ICAA y el Ministerio de Ambiente y Energía.

 

            6. La Zona Protectora Río Navarro Río Sombrero fue creada mediante el Decreto Ejecutivo no. 15436 de 30 de marzo de 1984, que no fue tomado en cuenta por el Plan GAM, por lo cual, esa Zona Protectora no está contemplada como una de las zonas especiales de protección forestal reguladas en el Anexo 2 del Plan GAM, y, por tanto, a los terrenos allí ubicados no les resultan aplicables las limitaciones dispuestas en el artículo 5.2.

 

            7. Según el criterio del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, parte de la Zona Protectora Río Navarro Río Sombrero se ubica en la Zona Especial de Protección del GAM, por lo cual, en ausencia de un plan de manejo del área silvestre protegida, correspondería aplicar las limitaciones dispuestas en el artículo 3 del Plan GAM. Sin embargo, como se apuntó, las restricciones impuestas por los artículos 3° del Plan GAM y 5.2 de su Anexo 2 no limitan la potestad expropiatoria que confiere el artículo 5° de la Ley Constitutiva del ICAA.

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

                                                                        Elizabeth León Rodríguez

                                                                        Procuradora

 

ELR/ysb

Cód. 3325-2024

 

Copia:

 

Ángela Mata Montero, Presidenta Ejecutiva

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

Juan Manuel Quesada Espinoza, Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados