16 de octubre del 2024

PGR-C-232-2024

 

Señor

Eric Bogantes Cabezas

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero al oficio OF-1367-RG-2024 de fecha 07 de octubre del 2024, código interno 10223-2024, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, sobre la viabilidad de normar internamente los límites máximos para el reconocimiento de jornadas extraordinarias en la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), en el marco de la Ley n° 9635 y la normativa aplicable.

 

 

I. - ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL:

 

Para iniciar, en la consulta se hace mención a varios antecedentes, entre los cuales se destaca el informe de la Auditoría Interna 01-ICI-2022, relacionado con la evaluación del proceso de gestión de planillas de la Dirección Financiera y la Dirección de Recursos Humanos de la ARESEP. En dicho informe, según señala usted, se recomendó establecer un límite máximo, continuo y discontinuo, en el que se podrían realizar jornadas extraordinarias.

 

Además, se asegura que esta recomendación fue posteriormente objeto de análisis interno por parte de la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria (departamento legal institucional), concluyéndose en el oficio OF-0795-DGAJR-2022 lo siguiente: “de acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Política de Costa Rica, el establecimiento de dichas limitaciones podría constituir una materia de reserva legal, lo que restringiría la posibilidad de regular internamente este tipo de jornadas”.

 

Así las cosas, se arguye que la Auditoría Interna de la ARESEP ha mantenido a la interno la recomendación de reglamentar este aspecto para evitar la permanencia indebida de jornadas extraordinarias en esa institución.

 

Por consiguiente, se considera prudente consultar a esta Procuraduría General sobre la legalidad de tal reglamentación, en atención a las limitaciones impuestas por la Ley n° 9635 y la regla fiscal.

 

A partir de los antecedentes expuestos, las consultas que se nos formularon fueron las siguientes:

 

“1. ¿Desde el punto de vista jurídico, es posible para la ARESEP, establecer un plazo máximo continuo y otro discontinuo en el cual se podrían realizar jornadas extraordinarias de trabajo respetando tanto el carácter extraordinario de este tipo de jornadas como el cumplimiento de la normativa que regula la materia?

2. ¿Con fundamento en cuáles elementos resulta legalmente posible determinar tales plazos máximos?

3. ¿La definición de plazos máximos para la realización de jornadas extraordinarias, ya sea de forma continua o discontinua, constituiría una vulneración al principio de reserva de ley establecido en el artículo 58 de la Constitución Política y la legislación laboral aplicable?

En síntesis, se consulta si desde el punto de vista jurídico, es posible que la ARESEP pueda normar internamente, mediante el Reglamento Interno de Organización y Funciones (RIOF) o cualquier otro reglamento interno, los límites máximos para la realización de jornadas extraordinarias de trabajo (tanto continuas como discontinuas), considerando las disposiciones de la Ley N° 9635, la Regla Fiscal, y el principio de reserva legal en materia laboral”.

 

Ahora bien, pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el oficio de la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria n°. OF-0795-DGAJR-2022 de fecha 25 de octubre de 2022, emitido por el señor Eric Chaves Gómez, en su condición de coordinador de la Asesoría Jurídica, el cual fue revisado y aprobado por la señora Carol Solano Durán, Directora General.

 

Valga precisar, desde ya, que el criterio legal que se anexa a esta consulta fue elaborado hace prácticamente dos años, conforme se evidencia de su fecha, y por un requerimiento expreso del señor Gerardo Alvarado Blanco, Director General de Operaciones de la ARESEP, en respuesta al oficio OF-0488-DGO-2022 del 4 de julio de 2022, para atender una solicitud de criterio relacionada con la procedencia jurídica de establecer un plazo máximo continuo y discontinuo en el cual se podrían realizar jornadas extraordinarias de trabajo.

 

Ergo, el oficio OF-0795-DGAJR-2022 fue desarrollado en aquel momento -25 de octubre del año 2022- para evacuar una duda de una dependencia interna del ARESEP, nunca para presentar la consulta que nos ocupa. Además, de su contenido se extrae fácilmente que, por la fecha de emisión, desde luego, no se analizó de forma clara y precisa los temas consultados. Incluso, el tercer cuestionamiento que en esta oportunidad se plantea, no formó parte de lo consultado en aquella ocasión.

 

En este orden de ideas, se observa que el estudio legal se limitó a la transcripción de los artículos 58 de la Constitución Política, 139, 140, 143 y 144 del Código de Trabajo, partes del contenido del oficio interno OF-1200-DGAJR-2020, los ordinales 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, n° 6955 del 24 de febrero de 1984 y 6 de la Ley de Contingencia Fiscal, n° 8343 del 18 de diciembre de 2002, 17 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n° 2166, 1, 2, 3, 7, 8, 9 y 10 de las “Normas para la Autorización y Pago de Tiempo Extraordinario en las Entidades del Sector Público Centralizado” realizado por la Dirección General de Servicio Civil, 19 y 22 del “Reglamento autónomo de las relaciones de servicio entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, su órgano desconcentrado y sus funcionarios (RAS)”.

 

Además, se hizo referencia a que, en materia de solicitud de tiempo extraordinario, la ARESEP en aquel momento contaba con el Instructivo RH-IN-05, denominado “Instructivo para la autorización y trámite de tiempo extraordinario” y el RH-DI-01 que es un documento interno de apoyo para la aplicación del primero. Del Instructivo RH-IN-05 se citan el acápite 4 “Responsabilidades” y el capítulo 5 “Términos”, para luego mencionar extractos de los dictámenes de este órgano consultivo números C-279-2010 del 23 de diciembre de 2010, C-409-2020 del 19 de octubre de 2020 y C-043-2021 del 17 de febrero de 2021, así como, algunos criterios de la Contraloría General de la República, relacionados con el pago de tiempo extraordinario (oficios FOE-PR-102 del 6 de junio de 2003 y FOE-PR-102, del 21 de julio de 2003)

 

También, se transcriben parte de las resoluciones de la Sala Constitucional y Segunda de la Corte Suprema de Justicia. (Resoluciones 835 del 10 de febrero de 1998 y 14056-2015 del 4 de setiembre de 2015, ambas emitidas por la Sala Constitucional y la 682-2015 del 26 de junio de 2015, de la Sala Segunda)

 

Finalmente, se hizo una comparación de 12 instituciones públicas y cómo estas regulan el tema de las horas extra, con el propósito de colaborar con la Dirección Operaciones de la ARESEP. Se señala que las instituciones analizadas fueron por sus siglas las siguientes: CGR, PGR, BCCR, BRC, Minae, Mopt, ICE, AyA, Incop, UCR, UNA e INA. En el criterio legal que se adjunta se concluyó con respecto al estudio comparativo, lo siguiente:

 

 

“Así, se puede concluir que, en los términos de la investigación realizada, no se encontró expresamente una justificante legal para establecer un límite temporal a la jornada extraordinaria para los funcionarios de la Autoridad Reguladora, más allá de la verificación de la presencia de situaciones especiales, excepcionales, imprevistas y temporales, con carácter esencial para el buen servicio público y el interés institucional, que deberán ser valoradas en cada caso particular y seguir con los procedimientos vigentes para su reconocimiento.

Estas situaciones especiales, no deben corresponder a las labores normales que en forma planificada se deben desempeñar, ya que, de ser así, se podría estar ante un fraude lesivo a los derechos laborales de los funcionarios en los términos señalados por la PGR, en el criterio C-279-2010, antes citado.

De lo expuesto, a criterio de esta Asesoría, establecer un límite temporal vía reglamento para situaciones imprevistas y excepcionales, podría contradecir la naturaleza de la regulación sobre el tiempo extraordinario, ya que, de poder preverse estas situaciones, lo adecuado sería poder planificarlas dentro de la jornada ordinaria.

Esta posición de la DGAJR no es novedosa, puede observarse en el oficio 031-DGJR-2013 del 21 de enero de 2013, en el cual la Junta Directiva, valoraba la conveniencia de establecer un plazo específico para brindar el reconocimiento de jornada ampliada. Si bien, los conceptos de horas extras y jornada ampliada son distintos son parte de las excepciones a la jornada ordinaria y regulados en el mismo numeral (19 del RAS).

La Autoridad Reguladora, por su especificidad en funciones, debe verificar para cada caso concreto y previo a gestionar y autorizar la realización y pago de horas extras, que se esté ante una situación que realmente lo requiera en los términos de excepcionalidad y temporalidad referidos. Es decir, es un acto administrativo que debe justificarse, con detalle del motivo, objetivo y plazo, así como de los controles de ejecución e indicadores de resultados esperados.

Finalmente, no omitimos indicar que este insumo jurídico, deberá ser complementado por la Dirección General a su cargo, de acuerdo a las competencias otorgadas por el RIOF (Reglamento interno de organización y funciones de la Autoridad Reguladora y su órgano desconcentrado)”.

 

En todo caso, es necesario advertir desde ya que por la generalidad con que fue abordada la solicitud de criterio del señor Gerardo Alvarado Blanco, no es posible extraer un análisis profundo y detallado sobra cada una de las preguntas que se formulan ante este órgano consultivo, motivo suficiente para declinar nuestra función consultiva -criterio legal insuficiente-. Obsérvese, que las conclusiones del criterio legal emitido en octubre del 2022 fueron las que a continuación se detallan:

 

 

“1. La jornada extraordinaria, tiene sustento en el artículo 58 de la Constitución Política, artículo 139 y siguientes del Código de Trabajo, y específicamente, en el caso de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Sutel, el artículo 19 del “Reglamento Autónomo de las Relaciones de Servicio entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, su Órgano Desconcentrado y sus Funcionarios” (RAS).

2. Tanto en la norma constitucional como el desarrollo del tema de jornada extraordinaria dispuesta en Código de Trabajo, es clara la excepcionalidad y temporalidad de ésta, sin que se precise un plazo máximo, sino que el mismo se fija de forma casuística, atendiendo el interés público, sin que, por ello, pueda desvirtuarse la figura. Por otra parte, el límite de 3 meses consecutivos dispuesto en la Ley N° 8343, tenía una vigencia temporal de un año, que finalizó el 18 de diciembre de 2003 y obedeció a una racionalización del gasto público.

3. La jurisprudencia administrativa y judicial, se ha referido abundantemente al tema de la jornada extraordinaria en el sector público, sin que se observe una delimitación más allá que las dispuestas en el ordenamiento jurídico, relativas a su transitoriedad (ocasionales), excepcionalidad, autorización previa, contenido presupuestario y satisfacción del interés público.

4. De 12 instituciones públicas costarricenses que tienen alguna regulación sobre la jornada extraordinaria, no se encontró en alguna de ellas, una disposición interna que sujetase a un plazo máximo, la jornada extraordinaria.

5. Establecer un límite temporal vía reglamento para situaciones imprevistas y excepcionales, podría contradecir la naturaleza de la regulación sobre el tiempo extraordinario, ya que, de poder preverse estas situaciones, lo adecuado sería poder planificarlas dentro de la jornada ordinaria. En este sentido, ciertamente las circunstancias extraordinarias, -por definición- son siempre variables e irregulares.

6. La Autoridad Reguladora, por su especificidad en funciones, debe verificar para cada caso concreto y previo a gestionar y autorizar la realización y pago de horas extras, que se esté ante una situación que realmente lo requiera en los términos de excepcionalidad y temporalidad referidos. Es decir, es un acto administrativo que debe justificarse, con detalle del motivo, objetivo y plazo, así como de los controles de ejecución e indicadores de resultados esperados”.

 

A partir de lo expuesto, procedemos con el examen de la presente gestión.

 

 

II.- Inadmisibilidad de la CONSULTA:

 

Luego de un exhaustivo análisis, advertimos que lamentablemente una situación converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

 

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva.

 

Puntualmente, según lo ordena el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, toda consulta debe acompañarse del criterio de la asesoría legal institucional sobre los temas cuestionados, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

 

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictámenes C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005, C-276-2005 de 4 de agosto de 2005 y PGR-C-105-2024 del 03 de junio del 2024, entre otros muchos).

 

Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

 

Ergo, no resulta admisible un criterio en el cual se exponga de manera general temas relacionados con la consulta, pero que en ningún momento se entra a analizar cada uno de los cuestionamientos que se presentan finalmente ante esta Procuraduría. Desde luego, el criterio legal debe responder de manera clara y concluyente las dudas jurídicas que finalmente se nos plantean (dictámenes PGR-C-312-2021 de 12 de noviembre de 2021 y PGR-C-105-2024 del 03 de junio del 2024, entre otros).

 

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica).

 

En definitiva, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-065-2021 del 04 de marzo del 2021 y PGR-C-105-2024 del 03 de junio del 2024).

 

Dicho esto, en el presente caso, según aludimos en el apartado I y pudimos verificar objetivamente, el oficio n°. OF-0795-DGAJR-2022 de fecha 25 de octubre de 2022, elaborado por la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria de la ARESEP, no cumple con las características señaladas, pues además de haberse emitido desde el año 2022, no llega a una posición jurídica concluyente sobre los temas en consulta, porque en realidad fue emitido con fines distintos a consultarnos; en concreto para atender internamente una consulta del señor Gerardo Alvarado Blanco, Director General de Operaciones, en respuesta al oficio OF-0488-DGO-2022 del 4 de julio de 2022.

 

Ante ello, se debe ser enfático en que el oficio OF-0795-DGAJR-2022 fue desarrollado en aquel momento -25 de octubre del año 2022- para evacuar una duda de una dependencia interna del ARESEP, nunca para plantear la presente consulta[1].

 

Además, de su contenido se extrae fácilmente que, por la fecha de emisión, desde luego, no se analizó de forma profunda y detallada la totalidad de los temas en consulta. Inclusive, el tercer cuestionamiento resulta totalmente novedoso; lo que indudablemente es inaceptable para poder acreditar tan importante requisito de admisibilidad, dispuesto en el ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica.

 

Bajo ese entendido, la presente consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

 

III. - Conclusión:

 

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible por no haberse aportado un criterio legal que haya sido emitido específicamente para responder los tres cuestionamientos que en esta ocasión se consultan a la Procuraduría General.

 

Incluso, el oficio n°. OF-0795-DGAJR-2022 fue elaborado el 25 de octubre del año 2022, para atender internamente una consulta del señor Gerardo Alvarado Blanco, Director General de Operaciones, en respuesta al oficio n°. OF-0488-DGO-2022 del 4 de julio de ese mismo año.

 

En consecuencia, se deniega su trámite y se archiva.

 

 

                                                                  Cordialmente,

 

 

 

 

                                                      Yansi Arias Valverde

                                                                  Procuradora adjunta

                                                                  Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/mmg