07 de octubre de 2024

PGR-C-223-2024

Licenciado

Giovanni Hernández Murillo

Auditor Interno

Municipalidad de Tilarán

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MT-AI-017-2024, de fecha 03 de setiembre de 2024, recibido el 12 setiembre de 2024 y asignado a este despacho el 18 de setiembre último, por el que consulta:

¿Existe impedimento legal para que un funcionario municipal pueda recibir el pago dieta y viáticos por su labor y asistencia como regidor o sindico a las sesiones del concejo municipal?

Sin mayor especificación o acreditación que relacione la consulta con el Plan Anual de Trabajo que desarrolla esa Auditoría en aquella corporación territorial, y aun cuando se alude que la interrogante versa sobre un tema meramente económico, como lo es el pago de las dietas y viáticos, lo cierto es que en el fondo colateralmente se cuestiona si existe impedimento legal para que una persona pueda, de manera simultánea, desempeñar labores como empleado municipal regular y ser regidor o síndico. Esto último puede inferirse sin dificultad de las conclusiones hechas en el citado oficio No. MT-AI-017-2024.

De lo hasta aquí expuesto y luego de un exhaustivo análisis advertimos que, por la forma en que fue planteada su gestión, lamentablemente un doble orden de situaciones converge en el presente caso y que nos impide ejercer nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- Inadmisibilidad de la presente consulta.

A)    Falta de acreditación del ligamen de la consulta con el Plan de Trabajo Anual de la Auditoría Interna.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, conforme a lo dispuesto por nuestra Ley Orgánica, a través de la jurisprudencia administrativa hemos señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad (Véase especialmente nuestro dictamen PGR-C-120-2024 de 12 de junio de 2024).

En ese sentido, hemos reiterado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictamen C-197-2019 de 08 de julio de 2019. En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021, op. cit., PGR-C-117-2022, op. cit., PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023 y PGR- C-109-2024 de 03 de junio de 2024).

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto, y según se infiere del contenido mismo del oficio No. MT-AI-017-2024, op. cit., en este caso no se alude ni se explica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del Plan de Trabajo que la Auditoría está desarrollando en la municipalidad de Tilarán. Y, por tanto, no es posible precisar que la consulta tenga relación directa con el ejercicio de sus competencias. Nótese que, como ya se indicó, la acreditación de esa relación, constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.

            Véase que, aun cuando se aluda la eventual realización de asesorías preventivas –art. 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno, No. 8292-, orientadas a asesorar a la Administración sobre los procesos de control interno, valoración de riesgos y dirección, aportando comentarios, criterios u observaciones que lleven a garantizar su efectividad, así como sobre los objetivos del sistema de control interno establecidos en el ordenamiento jurídico -Guía Técnica sobre el Servicio de Asesoría de las Auditorías Internas del Sector Público (2012)-, hemos insistido en que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo (Dictamen PGR-C-293-2021, op. cit.). No siendo suficiente que en el plan de trabajo se contemple la posibilidad genérica de brindar asesoría y realizar advertencias en los términos dichos (véanse por ejemplo los dictámenes nos. C-094-2020 de 17 de marzo de 2020, PGR-C-282-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-133-2022 de 17 de junio de 2022). Incluso las consultas realizadas por una auditoría interna, que tengan por objeto obtener criterio informado para el ejercicio de sus atribuciones en materia de asesoría y advertencia, deben estar ligadas, en algún punto, al contenido del plan de trabajo de dicho órgano (Dictámenes C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020, PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022 y PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023).

En consecuencia, al no haberse acreditado en este caso que la consulta formulada esté relacionada con temas de fondo que estén contemplados en el plan de trabajo que se está ejecutando en aquella corporación territorial, irremediablemente ésta debe declararse inadmisible.

B)    No son consultables asuntos sobre una materia respecto a la cual otro órgano cuente con una competencia prevalente para dictaminar

En segundo lugar, de conformidad con lo dispuesto expresamente por el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, “… no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021 y PGR-C-064-2023 de 30 de marzo de 2023). Como podría ser el caso del Tribunal Supremo de Elecciones.

Efectivamente, si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, lo cierto es que el tema de las incompatibilidades de funcionarios electos popularmente es materia electoral y en ese ámbito es el Tribunal Supremo de Elecciones el que tiene constitucional y legalmente atribuida una competencia exclusiva y prevalente -artículos 102.3 de la Constitución Política y 12.c del Código Electoral-, sobre todo si se toma en consideración las posibles consecuencias jurídicas en el eventual caso de que se comprobara ese hecho (Entre otros muchos, el dictamen C-228-2013 de 22 de octubre de 2013, en el que se inadmitió una consulta similar de si existe una incompatibilidad entre el cargo de regidor y la condición de funcionario regular. En sentido similar, el dictamen C-096-2014 de 21 de marzo de 2014).

De ahí que en todo caso este órgano superior consultivo no pueda ni deba ejercer su función consultiva en la materia.

En consecuencia, de persistir el interés de obtener puntual respuesta a la interrogante relacionada con la eventual incompatibilidad funcionarial aludida en la consulta, deberá someterla ante aquel otro órgano constitucional competente en razón de la materia.

De lo expuesto es fácil inferir que no se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. Por consiguiente, la consulta resulta inadmisible y deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno, se le remite en especial a nuestra doctrina administrativa sobre temas atinentes, así como al criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo de Elecciones acerca de una de las incompatibilidades aludidas.

·         Sobre el pago simultáneo de dietas y viáticos en el sector municipal -art. 30 del Código Municipal-: Dictámenes C-173-2019 de 19 de junio de 2019, C-211-2019 de 23 de julio de 2019 -dirigido a la Municipalidad de Tilarán- y C-277-2019 de 20 de setiembre de 2019.

·         Prohibición desempeño simultáneo de cargos públicos salarialmente remunerados, alcance del artículo 17, párrafo sexto de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, introducido por el inciso b) del artículo 1° de la ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005: Pronunciamiento OJ-176-2006 de 6 de diciembre de 2006.

·         Incompatibilidad absoluta que rige para el desempeño simultáneo de un cargo a nivel municipal (funcionario de planta o regular) y el ejercicio de una regiduría propietaria o suplente. Funcionario municipal debe renunciar a alguno de los cargos o solicitar permiso sin goce de sueldo por todo el período que dure el ejercicio del cargo de elección popular: Resolución No. 5144-E8-2022 de las 09:00 hrs. del 9 de agosto de 2022, Tribunal Supremo de Elecciones.

·         Sobre permiso en tales supuestos: dictamen PGR-C-135-2024 de 24 de junio de 2024 -art. 154, párrafo final, Código Municipal-.

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd