07 de octubre de 2024

PGR-C-224-2024

Señor

Fernando Andrés Monge

Director General

Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET)

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio No. LCM-OF-177-2024 de 29 de agosto de 2024, asignado a este despacho el 04 de setiembre último, y por el que formulan consultas relacionadas con el reconocimiento del pago de la prohibición prevista por el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento ilícito en la Función Pública, No. 8422 y sus reformas, al cargo de jefatura dentro del área administrativa financiera de ese organismo con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) -art. 13 de la Ley No. 10.473-.

            Consulta lo siguiente:

• ¿Debido a las funciones que desempeña, el grado de responsabilidad que representan, las áreas subordinadas bajo su coordinación y/o supervision y su posición jerárquica dentro del organigrama, es posible determinar que a la luz de la normativa expuesta le corresponde a la Jefatura Administrativa Financiera el reconocimiento de prohibición o bien pese a lo expuesto, debe mantener el incentivo de la dedicación exclusiva?

• En caso de aplicarle la prohibición, ¿se debe reconocer a nivel salarial el cambio de manera retroactiva?

Con miras a contextualizar la consulta se indica expresamente que esta gestión se hace por la falta de claridad en los criterios recibidos de la asesoría jurídica institucional y del Departamento de Recursos Humanos, los cuales son contrapuestos. Y que si bien, actualmente esa Dirección se encuentra formalizando su nueva estructura organizacional ante Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN)[1], lo cierto es que estima que la Jefatura Administrativa Financiera del LACOMET, que labora de manera independiente de la Proveeduría y del Área Financiera del MEIC, al que está adscrita, mantendrá las mismas funciones y responsabilidades, conservando así la condición de jefatura directa del área de Proveeduría y de la Unidad Financiero Contable, indiferentemente de la nomenclatura que se le dé a ese puesto.

Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No., de fecha 01 de agosto de 2024, cuyo contenido no abarca, de ninguna forma, el tema que es objeto puntual de la consulta ahora formulada, cual es: el reconocimiento o no de la prohibición, o de la dedicación exclusiva, a la Jefatura Administrativa Financiera del LACOMET. Aludiéndose la supuesta derogación del Reglamento al Capítulo III de la Ley 8279[2], Decreto Ejecutivo No. 31.819, por el artículo 83 de la Ley No. 10.473, como causa de dicha omisión, pues estima que no puede emitir su criterio sobre una estructura orgánica a hoy inexistente. Por ello indica: “Es por esta razón y lo antes expuesto, que esta Asesoría no posee normativa interna vigente en este momento, para poder emitir un criterio jurídico sobre lo planteado, esto, en algunos extremos de la consulta.” En su lugar, se limita a desarrollar otros temas no consultados, relacionados con el grado de la desconcentración administrativa que tiene legalmente conferido LACOMET y lo que estima como un problema sucitado con el sometimiento por directriz  o de facto, a los criterios técnico jurídicos de la Asesoría Jurídica del reparto ministerial y al criterio del Departamento de Recursos Humanos de la administración central del MEIC, lo cual afirma ha debilitado la estructura orgánica de LACOMET, y para justificar posición hace recurrentes citas de nuestro dictamen PGR-C-041-2023 de 08 de marzo de 2023.

Luego de un exhaustivo análisis concluimos que, por la forma en que fue planteada su gestión, un triple orden de situaciones converge en el presente caso y que nos impide ejercer nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- Inadmisibilidad de la presente consulta.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

A)    Criterio de la asesoría legal que se aporta, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815-.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022). De modo que, aquel criterio debe responder, de manera general, los cuestionamientos que serán planteados, sin involucrar un caso concreto (Entre otros muchos, los dictámenes C-088-2021 de 23 de marzo de 2021 y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictámenes C-105-2021 de 19 de abril de 2021, PGR-C-07-2023 de 25 de enero de 2023, PGR-C-033-2023 de 24 de febrero de 2023, PGR-C-046-2023 de 13 de marzo de 2023).

Y según puede verificarse del contenido mismo del oficio No. LCM-AJ-0012-2024, op. cit., de la asesoría legal institucional que se acompaña, éste último no cumple con las características señaladas, pues en realidad omite por completo hacer el análisis técnico jurídico de la procedencia o no del reconocimiento de la prohibición, o de la dedicación exclusiva, a la Jefatura Administrativa Financiera; el cual es el objeto indiscutible de la presente consulta. Y justifica dicha omisión en la inexistencia de normativa orgánica interna que sustente un criterio sobre lo planteado por la Administración. Por demás, aborda temas que no son objeto de la presente consulta. Todo lo cual evidencia que, en realidad aquel órgano asesor rehuyó expresamente pronunciarse sobre lo consultado.

Cabe insistir que nuestra jurisprudencia administrativa ha sido enfática en señalar que “Tampoco podría tratarse de un criterio legal que, aunque referido al tema de la consulta, no responda puntual y directamente la pregunta formulada” (Entre otros, los dictámenes PGR-C-158-2022 de 1 de agosto de 2022, PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022, PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022 y PGR-C-034-2024 de 04 de marzo de 2024).

De ahí que en el presente caso no pueda advertirse la existencia de un criterio detallado, completo y profundo, que permita suponer que la Administración consultante tenga un entendimiento pleno y adecuado de las interrogantes que ahora formula. Echándose entonces de menos un criterio jurídico suficiente que permita tener por cumplido el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica.

Por ende, con aquella opinión jurídica no se estaría cumpliendo con el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica.

En segundo término, como es obvio, lo consultado involucra también un caso concreto aun sin resolverse, y para ello se busca contar con nuestro criterio vinculante; circunstancia esta última que nos lleva a un segundo aspecto de inadmisibilidad de esta gestión

B)    La consulta no puede estar referida a asuntos concretos pendientes de resolver y a los que se pretende oponer el criterio vinculante que se nos requiere. Ni puede invitarnos, de algún modo, enjuiciar la legalidad de opiniones externadas por las asesorías o dependencias internas en esos asuntos en trámite.

En segundo lugar, y en lo que interesa al presente asunto, como requisito de admisibilidad se exige que las interrogantes consultadas versen sobre temas jurídicos en abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso concreto o específico, que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020). Véase que al ser nuestros dictámenes vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos competentes para resolver el asunto, y por tanto, estaríamos no solo desconociendo y desnaturalizando nuestra función consultiva, sino invadiendo competencias que no nos corresponden (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019, PGR-C-19-2022 de 31 de enero de 2022, PGR-C-273-2022 de 12 de diciembre de 2022 y PGR-C-115-2023 de 31 de mayo de 2023, entre muchos otros).

Y en este caso, pese a que la consulta se formula aparentemente en términos abstractos, por cómo fue planteado el asunto, sin mayor dificultad se infiere que su objetivo incuestionable es poder contar con un dictamen vinculante de la Procuraduría General que sirva de fundamento concreto para resolver, por el fondo, la situación particular de quien ocupa actualmente la Jefatura Administrativa Financiera de LACOMET; asunto que, al igual que la definición de la estructura orgánica del LACOMET, está aún pendiente de resolución en sede gubernativa. Lo cual es del todo improcedente.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede no debe emitir pronunciamiento particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022 y PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022).

Tampoco corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).”  (Dictamen No. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016, reiterado, entre otros, por el C-98-2019 de 4 de abril de 2019 y el PGR-C-115-2023 op. cit.).

No debe olvidarse que “La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Entre otros, los dictámenes C-141-2003, PGR-C-025-2023 y PGR-C-111-2023. En sentido similar el dictamen C-244-2011).

C)    No son consultables asuntos sobre una materia respecto a la cual otro órgano cuente con una competencia prevalente para dictaminar

De conformidad con lo dispuesto expresamente por el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, “… no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021 y PGR-C-064-2023 de 30 de marzo de 2023). Como podría ser el caso de la Contraloría General de la República.

Efectivamente, si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, y aun cuando en nuestra jurisprudencia administrativa se ha referido a la aplicación del régimen de prohibición creado por la Ley No. 8422 y su Reglamento, a Directores Administrativos Financieros y a Jefes o Encargados de Proveedurías (Dictámenes C-331-2014 de 10 de octubre de 2014 y C-180-2018 de 31 de julio de 2018), lo cierto es que es la Contraloría General de la República la que, con carácter vinculante, debe pronunciarse sobre los cargos específicos sujetos a la prohibición establecida por el artículo 14 de la ley N° 8422 (Dictámenes C-270-2005 del 28 de julio de 2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, C-140-2007 del 7 de mayo de 2007, OJ-066-2017 del 2 de junio del 2017, C-180-2018 del 31 de julio de 2018, C-207-2019 de 18 de julio de 2019, C-225-2019 del 12 de agosto de 2019, C-319-2019 de 4 de noviembre de 2019, PGR-C-238-2022 de 2 de noviembre de 2022 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022). De ahí que en todo caso este órgano superior consultivo no pueda ni deba ejercer su función consultiva en la materia.

En consecuencia, de persistir el interés de obtener puntual respuesta a sus interrogantes, la consulta debe ser formulada ante aquel otro órgano competente en razón de la materia.

De lo expuesto es fácil inferir que no se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. Y por consiguiente, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd