07 de octubre de 2024

PGR-C-225-2024

 

Señor 

Luis Mariano Jiménez Barrantes

Director Ejecutivo

Dirección Nacional de Notariado

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n.°DNN-DE-OF-192-2022 (sic) del 19 de abril de 2023, en el que con fundamento en el acuerdo n.°8 de la sesión ordinaria n.°7 del 12 de abril de 2023 del Consejo Superior Notarial, plantea las siguientes interrogantes:

“1.- ¿Puede considerarse el pago de los servicios de encuadernación, digitalización e inclusive restauración de tomos de protocolo (o su material de reposición) como parte de las competencias de esta Dirección definidas por los ordinales 23.f y 57 del Código Notarial, Ley N°7764?

2.- Al margen de que proceda o no girar recursos para cubrir dichos servicios como parte de las competencias administrativas de esta Autoridad, ¿procedería el pago de dichas sumas bajo los alcances del principio de inmunidad fiscal del Estado, conforme al artículo 49 del Código de normas y procedimientos tributarios?

3.-¿Es competencia del Departamento de Archivo Notarial denegar la recepción de tomos protocolos o su material de reposición remitidos por parte de la Dirección Nacional de Notariado, sin el pago previo del costo del servicio de encuadernación, digitalización y/o restauración?

4.- Siendo la Dirección General de Archivo Nacional el ente (sic) titular de la citada carga impositiva, ¿es competente para cobrar al notario público como último obligado, el pago del costo del depósito de tomo, e incluso hacer valer la garantía de Ley en caso de incumplimiento?”.

En atención a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), adjunta el criterio legal n° DNN-UAJ-C-0014-2023 del 29 de marzo de 2023, emitido por la Unidad de Asesoría Jurídica de la Dirección Nacional de Notariado (en adelante, la Dirección o DNN), del que cabe destacar desde ahora, que omite referirse a los puntos consultados relacionados con el principio de inmunidad fiscal y la eventual ejecución de la garantía exigida por ley al notario público –entenderíamos que hace referencia a la póliza de Responsabilidad Civil Profesional que debe suscribir para poder ejercer– o lo que es lo mismo, a las preguntas 2 y 4. De hecho, el aludido criterio no responde a ninguna de las preguntas anteriores de forma individualizada y básicamente indica que no existe una norma específica en el Código Notarial (Ley n.°7764 del 17 de abril de 1998) que obligue a esa Dirección a asumir de manera permanente el pago de los costos relacionados con los servicios de encuadernación y digitalización de los tomos del protocolo que recupera y entrega después al Archivo Notarial para su depósito definitivo. En lo que resulta de interés arroja las siguientes conclusiones:

“1.) La Dirección Nacional de Notariado, es un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Justicia y Paz; que como órgano rector de la actividad notarial, tendrá competencia exclusiva para regular a todos los notarios públicos activos.

2.) Es función del Archivo Notarial, el conservar los protocolos de los notarios, una vez devueltos o depositados provisionalmente, conforme el artículo 25 inciso a) del Código Notarial.

3.) La Dirección Nacional de Notariado estará obligada a tomar las providencias necesarias para devolver oportunamente los protocolos, recogerlos y entregarlos al Archivo Notarial cuando proceda. Para lo cual el Director Ejecutivo tiene como atribución el velar por que los protocolos de los notarios fallecidos, suspendidos o inhabilitados, sean entregados a la entidad respectiva. En estos casos, el Director Ejecutivo queda facultado para requerir, trasladar y entregar los tomos respectivos.

4.) El trámite correspondiente a la recuperación del tomo de protocolo, compete a la Dirección Nacional de Notariado a petición del notario o del usuario cuando a este corresponda; siendo su actuación de manera oficiosa sólo en casos de excepción.

5.) Con fundamento en la basta normativa del Código Notarial y los Lineamientos para el ejercicio y control del servicio notarial, el notario público es el depositario y responsable de la guarda y conservación de su protocolo, así como de su devolución oportuna al Archivo Notarial. Debiendo depositar su protocolo en el Archivo Notarial, en los casos en que se encuentre suspendido, inhabilitado, se ausente del país por un lapso superior a tres meses, abandone el país por más de seis meses o cuando surja impedimento legal para el ejercicio de la función notarial.

6.) Cuando el notario conserve en su poder por más de un mes el tomo concluido del protocolo, o no lo entreguen si fuere obligatorio, dicho incumplimiento le podría acarrear una suspensión hasta por un mes de acuerdo con la importancia y gravedad de la falta.

7.) Salvo los artículos 71 y 78 del Reglamento de fiscalización notarial de la Dirección Nacional de Notariado, con base en los cuales se advierte al Notario Público que deberá correr con los gastos por concepto de depósito del tomo de protocolo, en caso de intervención por parte de la DNN en el depósito del mismo. No existe dentro del Código Notarial norma expresa para cobrarle al notario público el costo cancelado al Archivo Notarial por concepto de digitalización y encuadernación; así como tampoco existe normativa, ni taxativa o expresa, que obligue a la Dirección Nacional de Notariado al pago de dicho rubro.

8.) Que el pago del costo por encuadernación y digitalización de tomos de protocolo tiene su origen en virtud de los acuerdos del Consejo Superior Notarial números 2012-028-009 y 2013-017-007.

9.) Que en virtud de los acuerdos referidos, la DNN anualmente reserva dos partidas presupuestarias para asumir el pago de los costos correspondientes a encuadernación y digitalización por el servicio público de depósito definitivo de tomos de Protocolos Notariales y Consulares, que brinda la Dirección General del Archivo Nacional. Fondos Públicos que en apariencia no son competencia o funciones propias de la DNN, toda vez que corresponden a una obligación del Notariado Público (custodiar y depositar el Protocolo) y a una atribución del Archivo Notarial (conservar los protocolos de los notarios)”.

Por otro lado, tomando en consideración que en las preguntas objeto de consulta se hace referencia a las competencias de la Dirección General del Archivo Nacional, se estimó oportuno otorgarle audiencia a dicho órgano, la que fue atendida mediante oficio n.°DGAN-DG-475-2024 del 17 de agosto de 2024, en el que, sin perjuicio de su tenor literal, procedió a responder a cada una de ellas en los siguientes términos: la primera interrogante de forma afirmativa; en la segunda indicó que no procede aplicar el principio de inmunidad fiscal del Estado, pues los rubros de encuadernación y digitalización no son tributos, por tratarse de precios o tarifas de servicios que fija la Junta Administrativa del Archivo Nacional con base en las potestades que le otorga el artículo 60 del Código Notarial; y respecto a las interrogantes 3 y 4, señala que el Archivo Notarial no se encuentra legalmente facultado para denegar la recepción de tomos de protocolo remitidos por la DNN sin el pago previo de los precios fijados por la Junta Administrativa para conservar esos documentos en condiciones óptimas, si bien resalta la “imperiosa necesidad” que esa Dirección realice todas las gestiones a su alcance para que los notarios públicos cancelen los precios fijados para la debida conservación de estos documentos patrimoniales que debe rescatar conforme con el artículo 57 del Código Notarial y añade que, ante la omisión de pago, la DNN debe entablar las acciones correspondientes ante los órganos jurisdiccionales competentes con el fin  de determinar la procedencia de aplicar el Seguro de Responsabilidad Civil para Profesionales en Notariado. Luego nos pone en conocimiento de que actualmente y de común acuerdo con la DNN, el Departamento de Archivo Notarial recibe todos los tomos de protocolo que les remite dicho órgano y posteriormente, mediante oficio, se efectúa el cobro de lo que corresponde, una vez determinada la cantidad de imágenes por digitalizar y si existen folios dañados que requieran ser restaurados. Finalmente, hace una última consideración en el sentido de que la regla general que establece la ley es que los notarios hagan la devolución de sus tomos de protocolo y cancelen los precios fijados por concepto de encuadernación y digitalización de esos documentos directamente en el Archivo Notarial en el momento de esa entrega, con dos excepciones: 1) si el notario fallece, en estos casos, añade, la Junta Administrativa del Archivo Nacional acordó cubrir esos costos, incluso, cuando la DNN recupera un tomo de un notario fallecido; 2) si la Dirección recupera el tomo en el ejercicio de sus funciones de acuerdo con el artículo 23.f del Código Notarial, con lo que rige el acuerdo n.°2012-028-009 del Consejo Superior Notarial, a efectos de que pague esos rubros al Archivo Notarial con cargo al presupuesto de la DNN.

A la luz de lo expuesto es posible establecer que las interrogantes formuladas a la Procuraduría encierran en el fondo el cuestionamiento desde la legalidad, de que esa Dirección deba asumir con cargo a su presupuesto el pago de los servicios de  encuadernación y digitalización de los tomos de los protocolos recuperados por dicho órgano en los supuestos previstos por el Código Notarial –según se dispuso en los acuerdos del Consejo Superior Notarial números 2012-028-009 y 2013-017-007– e incluso por la eventual restauración de folios dañados o reposición (en caso de pérdida o destrucción de los tomos) al momento de entregarlos al Departamento de Archivo Notarial de la Dirección General del Archivo Nacional, a pesar de que esta última oficina tiene encomendada la competencia legal en la conservación definitiva de los protocolos y que el notario público tiene la obligación, igualmente legal, de custodiar y en su momento depositar el tomo en su poder al Archivo Notarial.

Tal será el asunto a analizar de seguido no si antes hacer la siguiente consideración sobre los problemas de admisibilidad parcial detectados en la presente consulta.

 

 

A.              INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA PORQUE EL CRITERIO LEGAL REMITIDO NO ABARCA TODOS LAS INTERROGANTES PLANTEADAS        

Según se advirtió antes al hacer mención del oficio DNN-UAJ-C-0014-2023, dicho criterio legal no consideró y ni siquiera hizo referencia alguna a dos puntos que se extraen de las preguntas 2 y 4 hechas por esa Dirección –más allá de que, como también se apuntó, tampoco contiene una respuesta concreta a cada una de las interrogantes formuladas– a saber: los alcances del principio de inmunidad fiscal del Estado y la posibilidad para hacer valer “la garantía de Ley” en caso de que el notario público incumpla con el pago del costo del depósito del tomo en el Archivo Notarial.

Esta omisión conlleva la imposibilidad para este órgano superior consultivo de poder pronunciarse sobre ambos extremos, de los que no consta por lo mismo, que se haya agotado primero la discusión jurídica a lo interno de la DNN como requisito previo para someterlos a nuestra consideración, de lo cual hemos llamado la atención en varias oportunidades y más recientemente en el dictamen PGR-C-094-2024, del 27 de mayo del año en curso:

“El segundo requisito de admisibilidad expuesto, de aportar el criterio de la asesoría legal sobre el tema consultado, es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica. Sobre ese requisito, hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, entre muchos otros).

En esta ocasión, pese a que se aporta un oficio de la asesoría legal, en éste no se da respuesta a la interrogante que finalmente se nos plantean y no se adopta ninguna posición, sino que se limita a indicar cuál fue la respuesta dada por la Dirección Nacional de Notariado y a recomendar elevar la consulta a la Procuraduría. Entonces, dado que el asesor legal no hace ningún análisis jurídico que le permita establecer una postura con respecto a la pregunta formulada, ese oficio no puede ser tenido como el criterio legal que exige el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad” (el subrayado es añadido).    

Por lo expuesto y sin perjuicio de la forma en que se abordarán finalmente los temas consultados, las preguntas 2 y 4 son inadmisibles, debido a la insuficiencia del criterio legal remitido.

 

 

B.              FONDO DE ASUNTO: LA CUESTIÓN DEL RESPONSABLE EN ASUMIR EL PAGO DE LOS SERVICIOS DE ENCUADERNACIÓN Y DEMÁS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS TOMOS DEL PROTOCOLO DEPOSITADOS EN EL ARCHIVO NOTARIAL

Cabe señalar desde ahora, que del examen de la normativa aplicable se desprende que la competencia de la DNN en la custodia provisional, recuperación y entrega de los tomos de los protocolos notariales es contingente como una derivación de sus facultades de fiscalización de la función notarial. Veamos.

El protocolo de conformidad con el artículo 43 del Código Notarial está conceptualizado como “el conjunto de libros o volúmenes ordenados en forma numérica y cronológica, en los cuales el notario debe asentar los instrumentos públicos que contengan respectivamente los actos, contratos y hechos jurídicos sometidos a su autorización” (el subrayado es añadido).

La misma definición anterior pone de manifiesto que el primer responsable en el correcto uso y conservación de los tomos del protocolo es el notario público, siendo él a quien se le entrega de manera personal (artículo 49 ejusdem) y se le autoriza para su uso con la constatación de la integridad y buen estado de estos (artículos 23, letra e) y 50 ejusdem).

A este respecto, el artículo 51 del mismo cuerpo normativo es sumamente claro en señalar que: “[e]l El notario es el depositario y responsable de la guarda y conservación de su protocolo, así como de su devolución oportuna al Archivo Notarial”. Este último deber está contenido también en el artículo 45 cuando señala que dicho profesional debe depositar el tomo de su protocolo en el Archivo Notarial al acabarlo como requisito para la entrega y autorización de un nuevo volumen.

Correlativamente, el artículo 143 del Código Notarial contiene la sanción de suspensión hasta por un mes para los notarios que incumplan con los deberes anteriores, sea porque incurren en descuido o negligencia en la guarda y conservación del protocolo autorizado bajo su custodia (letra e); sea por conservar en su poder por más de un mes el tomo concluido del protocolo o por no entregarlo siendo obligatorio hacerlo (letra i).

De los preceptos mencionados se desprende sin mayor esfuerzo que el primer responsable en conservar adecuadamente el protocolo y velar por la integridad de cada uno de los tomos que lo componen es el propio notario autorizado para usarlo, quien, además, está llamado por encima de cualquier otro a entregarlo al Archivo Notarial para su depósito definitivo.

A la vez, tales responsabilidades llevan aparejadas el deber para el mismo profesional en poner en conocimiento de la Dirección los casos de extravío, destrucción, sustracción o deterioro del tomo de su protocolo en curso, a efectos de que dicho órgano ordene su reposición (artículo 61) de conformidad con la regulación del Capítulo III del Título III del Código Notarial. Lo relevante es que el artículo 69 establece que “[l]os gastos de la reposición correrán por cuenta del notario interesado, quien deberá colaborar eficientemente para llevarla a cabo” (la negrita y el subrayado son añadidos).

Por otro lado, y según se adelantó ya, el Archivo Notarial es el departamento competente por ley para la custodia definitiva y conservación de los tomos del protocolo. Como parte del Archivo Nacional, a ese órgano le corresponde: “[c]onservar los protocolos de los notarios, una vez devueltos o depositados provisionalmente” (artículo 25.a) ejusdem, la negrita y el subrayado son añadidos).

Esta potestad administrativa es desarrollada de manera más diáfana por el artículo 60 del Código Notarial, al disponer:

“ARTÍCULO 60.- Custodia definitiva de los protocolos

Corresponde al Archivo Notarial la custodia de los tomos de protocolos, los cuales no podrán salir de esta dependencia, salvo por orden de los tribunales de justicia o la Dirección Nacional de Notariado. En estos casos, deberán ser devueltos al Archivo Notarial en un plazo máximo de tres meses. Vencido ese término sin haber sido devueltos, el Archivo Notarial informará la situación a la Corte Suprema de Justicia para lo procedente.

Asimismo, para conservar los tomos en condiciones óptimas, la Junta Administrativa del Archivo Nacional cobrará, por la encuadernación y cualquier otro medio de protección, la suma que considere conveniente” (el subrayado no es del original).

No hay margen alguno de duda de la lectura del primer párrafo del precepto transcrito, que el legislador le encomendó al Archivo Notarial –según se ha venido insistiendo– la competencia en la custodia definitiva de los tomos del protocolo, a tal punto que aun cuando medie requerimiento de un juez de la República o de la DNN, estos siempre deberán ser devueltos al Archivo Notarial en un plazo máximo de tres meses. A este respecto, la Procuraduría en el dictamen C-308-2006, del 1 de agosto, indicó:

“Ahora bien, entre las funciones principales del Archivo Notarial destaca la de conservar y custodiar los tomos de protocolo de los Notarios.  Así lo establecen, expresamente, los artículos 25, inciso a) –antes transcrito- y 60 del Código Notarial.

(…)

Conforme se podrá apreciar, el legislador le ha atribuido al Archivo Notarial la conservación y custodia definitiva de los tomos de los protocolos de los Notarios. Lo anterior es confirmado en lo dispuesto en los numerales 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 59 del mismo Código Notarial.

La finalidad de encomendar al Archivo Notarial la conservación y custodia definitiva de los tomos de protocolo de los Notarios estriba en la necesidad de que, por la misma naturaleza del tipo de documento de que se trata –libros o volúmenes ordenados en forma numérica y cronológica, en los cuales el Notario Público debe asentar los instrumentos públicos que contengan respectivamente los actos, contratos y hechos jurídicos sometidos a su autorización-, sean guardados, cuidados y vigilados de la mejor forma posible, procurando para ello utilizar o aplicar los mecanismos, técnicas y procedimientos necesarios para preservarlos y conservarlos de manera tal que no sufran deterioro, daño, sustracción o pérdida” (el subrayado no es del original).

Nótese, además, que la labor de custodia del Archivo Notarial no se limita a guardar con esmero el tomo del protocolo en el correspondiente depósito, al implicar también la conservación de este y una función de supervisión, al encargarle la revisión del número de folios para verificar que esté completo al momento de su entrega y que todos los instrumentos públicos válidos estén firmados por el notario autorizado; adicionalmente debe comprobar que él está al día en la presentación de los índices. Siendo todos estos requisitos previos a cumplir para obtener la autorización del Archivo Notarial para solicitar un nuevo tomo (artículo 54 ejusdem).

Ahora bien, el párrafo segundo del transcrito artículo 60 cobra particular relevancia pues es la norma que origina la obligación dineraria para que el Archivo Notarial pueda llevar a cabo la función de conservación de los tomos del protocolo encomendada por el legislador de manera satisfactoria, la cual no se circunscribe a los servicios de encuadernación, sino que perfectamente puede abarcar “cualquier otro medio de protección” que aconseje la archivística y el estado del arte, como podrían ser los servicios de digitalización y restauración objeto de consulta.

Más aún, el cobro por esos servicios no es opcional, al ser mandatorio para la Junta Administrativa del Archivo Nacional, según se desprende de la forma imperativa del verbo empleado (“cobrará”). Es decir, la referida Junta no cuenta con discrecionalidad para exigir o no el pago de esos servicios, siempre debe cobrarlos; tan solo cuenta con margen de decisión para determinar su monto, observando en lo pertinente el “principio de servicio al costo” (artículos 3.b), y 31 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.°7593 del 9 de agosto de 1996).

Lo que se explica en que, como todo organismo público, la operación del Archivo Notarial no puede ser deficitaria, donde los gastos superen los ingresos del órgano comprometiendo su sostenibilidad financiera y en contraposición del principio constitucional de equilibrio presupuestario (artículos 176 de la Constitución Política y 5.c) de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, n.°8131 del 18 de setiembre de 2001).

De ahí que el legislador le haya creado esa renta o fuente de financiamiento para cubrir esos servicios de encuadernación y protección en general, para que así el Archivo Notarial pueda efectivamente cumplir con su labor de conservar los tomos de los protocolos depositados en condiciones óptimas.

A pesar de que el artículo 60 de comentario no lo precise, se desprende hermenéuticamente del resto del articulado del Código Notarial recién estudiado que el principal sujeto pasivo de esa obligación dineraria es el notario público; pues, según se vio también, es sobre él quien pesa, en primera instancia, el deber normativo de entregar para su depósito el tomo correspondiente al Archivo Notarial con el fin de que quede debidamente custodiado y conservado. Y justo por esos servicios es que se genera esa renta a favor de la Junta Administrativa del Archivo Nacional para sufragarlos.

Bajo esa inteligencia, no resulta razonable, ni lógico –sobre todo desde un punto de vista presupuestario y de adecuado manejo de las finanzas públicas– que cualquier otra persona que no sea el propio notario autorizado para usar el tomo del protocolo en cuestión deba asumir el costo de los servicios de encuadernación y digitalización, menos aún la DNN.

Máxime cuando, como se señaló al inicio, las tareas de recuperación y ulterior entrega de los tomos correspondientes al Archivo Notarial por parte de la Dirección en realidad son contingentes, derivados de su competencia fiscalizadora de la labor notarial, según se desprende de los artículos siguientes del Código Notarial:

“Artículo 23.-Director ejecutivo

Las funciones de administración, organización y fiscalización que debe llevar a cabo la Dirección Nacional de Notariado estarán a cargo de un director ejecutivo…

Las atribuciones del director ejecutivo serán las siguientes:

(…)

f) Velar por que los protocolos de los notarios fallecidos, suspendidos o incapacitados, sean entregados a la entidad respectiva. En estos casos, el director ejecutivo queda facultado para requerir, trasladar y entregar los tomos respectivos” (el subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 53.- Depósito de los tomos por inhabilitación o ausencia

Cuando los notarios sean inhabilitados o se ausenten del país por un lapso superior a tres meses, deben depositar su protocolo en el Archivo Notarial.

Si la ausencia del país fuere inferior a ese lapso, los notarios pueden llevar consigo el protocolo, en cuyo caso deben informarlo a la Dirección Nacional de Notariado. De no llevarlo deberán depositarlo en la Dirección o en una notaría seleccionada por ellos, con la respectiva comunicación a la Dirección” (el subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 55.- Entrega de tomos inconclusos

En caso de que el notario sea suspendido o abandone el país por más de seis meses o cuando surja impedimento legal para el ejercicio del notariado, la inhabilitación al notario o el cese voluntario en la actividad, debe consignarse en la razón de cierre, en los términos indicados y el tomo debe devolverse al Archivo Notarial en el estado en que se halle” (el subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 56.- Fallecimiento del notario

De fallecer un notario, se tendrá por concluido el tomo de su protocolo en curso. El albacea de la sucesión, el cónyuge del notario, sus parientes, los administradores de sus bienes o cualquier otra persona que pueda hacerlo, debe devolver el protocolo al Archivo Notarial, el que deberá informar de inmediato al Registro Nacional y la Dirección Nacional de Notariado” (el subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 57.- Providencias para devolver los tomos

La Dirección Nacional de Notariado estará obligada a tomar las providencias necesarias para devolver oportunamente los protocolos, recogerlos y entregarlos al Archivo Notarial cuando proceda” (el subrayado no es del original).

Según se puede apreciar de las disposiciones recién transcritas, en los supuestos de inhabilitación, suspensión, impedimento legal sobrevenido, cese voluntario o fallecimiento del notario, así como por la ausencia suya del país superior a tres meses o abandono del territorio nacional por más de seis meses, el tomo del protocolo en uso debe ser devuelto al Archivo Notarial, como causales de excepción a la regla general de que el respectivo tomo sea depositado una vez concluido este con el uso de los folios que lo componen.

Sin embargo, aun en estos supuestos de devolución anticipada de los tomos, se desprende de los preceptos citados que debe ser el propio notario –salvo si falleció– quien lo entregue al Archivo Notarial, como acertadamente lo dispone el artículo 92 de los Lineamientos para el ejercicio y control del servicio notarial (emitidos por acuerdo del Consejo Superior Notarial de la sesión n.°6 del 13 de marzo del 2013), al indicar: “[e]l notario debe depositar su protocolo en los casos en que se encuentre suspendido, inhabilitado o cuando se ausente del país por un lapso superior a tres meses”. Correlativamente a ese deber de depositarlo, debe afrontar los costos por los servicios de encuadernación y digitalización, al ser el primer responsable, como se dijo, de la custodia y conservación del tomo autorizado estando en uso.

Pero, incluso, en caso de fallecimiento, el referido artículo 56 del Código Notarial contempla que la devolución del protocolo al Archivo Notarial le corresponda, sea al albacea de la sucesión, el cónyuge del notario, sus parientes, los administradores de sus bienes o cualquier otra persona con posibilidad de hacerlo.

Nótese, que solo en la hipótesis del segundo párrafo del artículo 53 transcrito, de que el notario esté fuera del país por un periodo menor a tres meses, se prevé la opción depositarlo provisionalmente en la propia DNN en caso de no querer llevar consigo el protocolo, ni dejarlo a una notaría escogida por él.

Naturalmente, al ser los casos anteriores de inhabilitación, suspensión, ausencia prolongada o fallecimiento, todos supuestos de excepción, el legislador debió prever entonces aquellas situaciones en el que el notario concernido o afectado por esos motivos no pudiera o no llegara a depositar por su cuenta el tomo inconcluso en el Archivo Notarial, para lo que le encomendó esa tarea a la DNN como parte de sus facultades de fiscalización de la función notarial, de forma que los volúmenes de protocolos no anduvieran desperdigados por todo lado, con los consiguientes riesgos y peligros que ello supone para el interés público, la seguridad jurídica y los derechos de los comparecientes y terceros interesados.

Razón por la cual, el artículo 23.f) citado antes, establece que su Director Ejecutivo debe velar por que los protocolos de los notarios fallecidos, suspendidos o incapacitados, sean entregados a la entidad respectiva –en principio al Archivo Notarial o bien a la autoridad judicial que lo requiera, según lo prevé el artículo 67 del Reglamento de fiscalización notarial de la Dirección Nacional de Notariado (adoptado por acuerdo n.°2022-001-004 de la sesión ordinaria n.°001-2022 del Consejo Superior Notarial del 12 de enero de 2022)– para lo que queda facultado para requerir, trasladar y entregar los tomos respectivos.

Esta atribución está reforzada en el artículo 57 –igualmente transcrito arriba– por el que se le impone la obligación a la Dirección de tomar las providencias necesarias para devolver oportunamente los protocolos, recogerlos y entregarlos al Archivo Notarial cuando proceda. Estas providencias pueden ir desde la orden de entrega o intimación a cargo de la Unidad de Fiscalización Notarial de la DNN notificada a la oficina del notario titular o domicilios registrados, hasta las diligencias de recuperación del tomo de protocolo en dichos lugares e incluso, el testimonio de piezas ante la autoridad judicial competente frente a la negativa de entregarlo (ver los artículos 68, 72, 73 y 77 del Reglamento de fiscalización notarial de la Dirección Nacional de Notariado).

De nuevo, no parece razonable que, amén de los recursos públicos que la DNN debe destinar para ubicar, recuperar y devolver el tomo que debió entregar en primer lugar el propio notario autorizado para su uso en los supuestos de excepción anteriores –o quien esté en la posibilidad de hacerlo si él murió–; adicionalmente, deba cubrir con su presupuesto los costos asociados al depósito y conservación del mismo en el Archivo Notarial reconocidos por el párrafo segundo del artículo 60 del Código Notarial.

En ese sentido, resultan atinadas las siguientes disposiciones del aludido Reglamento de fiscalización notarial de la Dirección Nacional de Notariado al imputar los gastos por concepto de depósito al notario titular:

“Artículo 71 Plazo para depósito definitivo. Cuando proceda el depósito definitivo de un tomo, y no se compruebe el cumplimiento oportuno de dicha obligación, la UFN le dará un plazo máximo al notario de cinco días hábiles para que entregue el tomo a la DNN; advirtiéndosele que igualmente deberá correr con los gastos por concepto de depósito” (el subrayado no es del original).

“Artículo 74. Depósito directo ante Archivo Notarial. En el supuesto de que el notario realice el depósito del tomo de protocolo directamente en el Archivo Notarial, cubriendo el notario los costos correspondientes, se dispondrá sin más trámite el archivo del procedimiento de recuperación, no obstante, deberá disponerse la fiscalización del tomo correspondiente” (el subrayado no es del original).

“Artículo 78. Recuperación con cargo a DNN. Cuando sea la DNN la que cubra el costo de depósito, la UFN solicitará al Archivo Notarial no emitir autorización para compra de un nuevo tomo hasta tanto el notario haya reintegrado el costo pagado por esta Dirección; e igualmente, se ordenará anotación en el registro de notarios, advirtiéndose de esta situación para que no se autorice nuevo tomo en los mismos términos” (el subrayado no es del original).

En definitiva, la DNN no tiene por qué asumir de su presupuesto el pago de los servicios de encuadernación, digitalización y reposición de los tomos de los protocolos que procede a recuperar como parte de sus poderes de fiscalización en las situaciones contingentes señaladas de suspensión, incapacidad o ausencia de los notarios titulares, pues aún en esos supuestos de excepción, ellos son los primeros responsables de depositarlo al Archivo Notarial, cumpliendo con el resto de obligaciones inherentes a ese deber, incluido el pago de los gastos de depósito.

Ese pago, según se advirtió antes, no es optativo, pues el artículo 60 del Código Notarial le exige a la Junta Administrativa del Archivo Nacional cobrarlo en aras de poder financiar los servicios de encuadernación y demás medidas de protección de los tomos depositados, de forma que el Archivo Notarial pueda garantizar el fin público que le encomendó el legislador de custodiarlos y conservarlos en condiciones óptimas. Siendo esa norma el sustento legal de la aludida obligación dineraria.   

Lo anterior significa que si por las circunstancias accidentales señaladas, la Dirección termina haciendo entrega definitiva del tomo recuperado al Archivo Notarial y cancelando con cargo a su presupuesto los gastos de depósito, deberá proceder a recuperar lo pagado del notario titular o, eventualmente, de su sucesión, con fundamento en los artículos 203 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227 del 2 de mayo de 1978) y 803 del Código Civil y tal como se regula por el recién citado artículo 78 del Reglamento de fiscalización notarial de la Dirección Nacional de Notariado. Tomando en consideración que la obligación dineraria creada por ley que debería cubrir el notario público, se le estaría trasladando a la DNN por el simple motivo de que dicho órgano procedió a depositar en lugar de aquél el tomo del protocolo.  

De hecho, a efectos de evitar una situación como la descrita, es posible establecer con arreglo al artículo 24 ter del Código Notarial, que la DNN pueda cobrar por esa labor de recuperación y depósito, como un servicio administrativo más que lleva a cabo esa Dirección, similar a los ejemplos que menciona el precepto, verbigracia, la reposición de tomos; en que se tome en consideración no solo los gastos de depósito indicados, sino también los recursos públicos adicionales que se destinan a esos fines de fiscalización de la función notarial, al disponer:

“Artículo 24 ter.-Financiamiento

Para el cumplimiento de sus fines, la Dirección Nacional de Notariado se financiará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de este Código, así como mediante el producto del cobro de los servicios administrativos que realice la Dirección por medio de sus órganos, tales como autorización de tomos de protocolo, la autenticación de firmas y la reposición de tomos. Las tarifas para el cobro de los servicios administrativos se definirán por medio del reglamento que deberá emitir el Consejo Superior Notarial” (el subrayado no es del original).

(Así adicionado por el aparte b) del artículo 1º de la ley N° 8795 del 4 de enero de 2010)

Así las cosas, le corresponderá a esa Dirección reglamentar la mejor forma de implementar el cobro por esos servicios administrativos de requerimiento, traslado y entrega de los tomos de los protocolos de los notarios fallecidos, suspendidos, ausentes o incapacitados.

Finalmente, y sin perjuicio de los reparos de admisibilidad señalados antes, cabe agregar que en la especie no parece aplicable el principio de inmunidad fiscal del Estado, pues aun cuando la DNN y la Dirección General del Archivo Nacional forman parte de la Administración central, el ingreso por los servicios de encuadernación del artículo 60 del Código Notarial no tiene naturaleza tributaria, al consistir en un precio público originado en la contraprestación a un servicio real y que efectivamente recibe la persona de forma individualizada, el cual no es inherente o esencial al Estado (ver el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley n.°4755 del 3 de mayo de 1971 y el dictamen C-111-2017 del 30 de mayo). Sin contar que la aplicación del referido principio no resolvería el problema presupuestario de la falta de recursos para financiar el costo de esos servicios.

Por lo demás, tampoco se considera procedente utilizar el Seguro de responsabilidad civil profesional previsto en el artículo 9 del Código Notarial para cobrar al notario público lo pagado por la DNN cuando dicho órgano es el que devuelve el tomo respectivo y asume los gastos del depósito, por cuanto dicho seguro tiene un fin legal específico definido en el mismo precepto, a saber: “garantizar a las partes y terceros el pago de una eventual indemnización por los daños y perjuicios causados en el ejercicio de la función notarial, constituyéndose en una garantía por concepto de responsabilidad civil debidamente comprobada”. 

 

 

C.              CONCLUSIONES

            De conformidad con las consideraciones anteriores, la Procuraduría General de República da respuesta a las interrogantes planteadas en los siguientes términos:

1.     Los extremos relacionados con los alcances del principio de inmunidad fiscal del Estado y la posibilidad de hacer valer el Seguro de Responsabilidad Civil para Profesionales en Notariado que se derivan de las preguntas 2 y 4 resultan inadmisibles, pues no fueron analizados en el criterio legal remitido.

 

2.     Diversos preceptos del Código Notarial y, en particular, el artículo 51, disponen que el notario público es el principal responsable en la guarda y conservación de su protocolo, pero, sobre todo, de la devolución oportuna del tomo respectivo al Archivo Notarial una vez concluido.

 

3.     La misma regla se desprende de la normativa estudiada en los supuestos de inhabilitación, suspensión, impedimento legal sobrevenido, ausencia o cese voluntario del notario, en los que igualmente él tiene el deber de entregar el tomo de su protocolo en el estado en que se halle al Archivo Notarial.

 

4.     En caso de fallecimiento del notario, este deber se traslada al albacea de la sucesión, el cónyuge, sus parientes, los administradores de sus bienes o cualquier otra persona con posibilidad de hacerlo.

 

5.     Por tales motivos, el notario es quien debe asumir el pago de la renta creada por el legislador con la cual financiar los servicios de encuadernación, digitalización y cualquier otro medio de protección para conservar en óptimas condiciones los tomos del protocolo que deben ser entregados al Archivo Notarial para su custodia definitiva.

 

6.     El cobro por esos servicios no es discrecional, al ser mandatorio para la Junta Administrativa del Archivo Nacional, de forma que su operación no sea deficitaria, comprometiendo la sostenibilidad financiera de la institución y la satisfacción del fin público que tiene encomendado.

 

7.     En vista de lo expuesto y desde un punto de vista presupuestario y de adecuado manejo de las finanzas públicas, no resulta razonable que amén de los recursos públicos que la DNN debe destinar como parte de sus facultades de fiscalización para ubicar, recuperar y devolver el tomo que debió entregar en primer lugar el notario titular en los supuestos contingentes y de excepción indicados –o quien esté en la posibilidad de hacerlo si él murió–, adicionalmente, deba cubrir con su presupuesto los costos asociados al depósito y conservación del mismo en el Archivo Notarial.

 

8.     Razón por la cual, en el evento de que en los supuestos de suspensión, incapacidad, ausencia o fallecimiento del notario titular, la DNN termine haciendo entrega del tomo recuperado del protocolo de aquél al Archivo Notarial y cancelando con cargo a su presupuesto los gastos de depósito, esa Dirección deberá proceder a recuperar lo pagado de dicho profesional o, eventualmente, de su sucesión.

 

9.     Es recomendable, entonces, que con arreglo al artículo 24 ter del Código Notarial, la DNN cobre por esa labor de recuperación y entrega de los tomos de los protocolos, como un servicio administrativo más que presta esa Dirección, en que se tome en consideración no solo los gastos de depósito, sino también los recursos públicos adicionales que se destinan a esa labor de fiscalización de la función notarial.

 

10.   Le corresponderá a la DNN reglamentar la mejor forma de implementar el cobro por esos servicios administrativos de requerimiento, traslado y entrega de los tomos de los protocolos de los notarios fallecidos, suspendidos, ausentes o incapacitados.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/ACS/hsc

C:                Carmen Elena Campos Ramírez, Directora General, Dirección General Archivo Nacional.