30 de setiembre de 2024

PGR-C-217-2024

Señores

Concejo Municipal

Municipalidad de Goicoechea

Estimados señores:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero al oficio SM ACUERDO 0760-2024 del 09 de abril del 2024, que comunica el acuerdo IV de la sesión ordinaria No. 15-2024 del Concejo Municipal de Goicoechea, mediante el cual se dispuso consultar lo siguiente:

 “(…) si los Regidores, Síndicos y Concejales de Distrito están cubiertos por el régimen de incompatibilidades del artículo 18 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública para ocupar de forma simultánea puestos directivos de organizaciones privadas que obtienen financiamiento por parte de la administración pública, (…)”.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, el consultante aporta un criterio jurídico de su asesoría legal externa, en el cual se concluye: “(…) en razón de las ideas esgrimidas en el presente dictamen, esta Asesoría Legal, dado que la interpretación de las restricciones a los derechos fundamentales no puede realizarse de manera amplia y de conformidad con el desarrollo de los precedentes administrativos aquí mencionados, todos aquellos puestos que no se encuentren en la lista del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública no deberían estar cubiertos por el régimen de incompatibilidades, es decir, a criterio de esta Asesoría Legal, los regidores, síndicos o concejales de distrito, no están cubierto por el impedimento de ocupar de manera simultánea sus funciones como representantes de elección popular, y puestos directivos de organizaciones privadas con o sin fines de lucro que reciban subvenciones por parte de la Administración Pública”.

I.- Normativa y jurisprudencia atinente a lo consultado.

El artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 del 06 de octubre del 2004, sobre el cual se solicita nuestro criterio, en su literalidad dispone:

“Artículo 18. Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.”. (el resaltado es agregado)

            La norma anterior es complementada por el artículo 37 del Reglamento de la Ley No. 8422, Decreto Ejecutivo No. 32333 del 12 de abril del 2005, cuyo texto dice:

“Artículo 37. Sujetos pasivos y naturaleza de las incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros y viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de los primeros, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes o encargados de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figurar registralmente como sus representantes o apoderados, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con estas últimas.

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas, esto en la medida en que el otorgamiento de recursos, se encuentre vinculado al desarrollo de la actividad y la consecución de los fines y objetivos de dichas entidades.”. (el resaltado es agregado)

Como se observa, a través de las normas citadas anteriormente se establece una incompatibilidad para ocupar los puestos públicos indicados y, de manera simultánea, ser miembro de la junta directiva, representante, apoderado o participar en el capital accionario de una entidad privada que se encuentre en los siguientes supuestos: a. presten servicios a instituciones o a empresas públicas, b. que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública y, c. reciben recursos económicos del Estado. (dictamen C-451-2007 del 17 de diciembre de 2007, reiterado en el dictamen C-80-2017 del 17 de abril de 2017, entre otros).

Los artículos 18 de la Ley No. 8422 y 37 de su Reglamento, según se desprende, enlistan los puestos públicos sujetos a la incompatibilidad, sin incluir el de regidor, síndico y concejal de distrito.

La jurisprudencia de la Procuraduría General de la República ha explicado que, las incompatibilidades al implicar una limitación a un derecho fundamental -libre acceso a cargos públicos-, son materia de reserva de ley, no pudiendo extenderse su aplicación, a supuestos no previstos expresamente en la norma. La siguiente cita ilustra la posición mencionada:

“Así, tenemos que el régimen de incompatibilidades implica una regulación que afecta un derecho fundamental, como lo es el libre acceso a cargos públicos. En este punto no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que el régimen de incompatibilidades constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma”. (dictamen C-153-2008 del 08 de mayo de 2008, en línea con el dictamen C-61-2001 de 06 de marzo del 2001, entre otros)

El dictamen C-451-2007 del 17 de diciembre de 2007 se refirió, en particular, a la interpretación restrictiva que corresponde en el caso del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, indicando:

“En esta materia, no puede perderse de vista que, tratándose de normas prohibitivas –lo que usualmente se conoce como “materia odiosa”– es decir, que restringen las facultades naturales o la libertad de las personas, por principio general de derecho su interpretación debe ser de carácter restrictivo.”

Así las cosas, en apego a la literalidad del artículo 18 de la Ley No. 8422 y el numeral 37 de su Reglamento, a criterio de este Órgano consultivo, la incompatibilidad prevista en estas normas no resulta de aplicación para los puestos de regidor, síndico y concejal de distrito, al no estar contemplados estos, expresamente, en el listado de los sujetos pasivos de la incompatibilidad.

Resulta pertinente mencionar que, la posición indicada es coincidente con la sostenida por la Contraloría General de la República que, descarta la aplicación de la incompatibilidad del artículo 18 de la Ley No. 8422 en el caso de los puestos municipales de elección popular por los cuales se consulta. En este sentido, se pronuncia el oficio No. 11923 (DJ-2092) del 16 de noviembre del 2009 -criterio que se observa reiterado en el tiempo-, el cual dice en lo conducente:

“Sobre el particular este órgano contralor ha señalado que el listado de cargos públicos alcanzado por las incompatibilidades previstas legalmente es taxativo, con lo cual si un funcionario no se comprende dentro de los alcances del artículo 18 de cita, no posee impedimento legal para participar de una entidad con o sin fines de lucro que recibe recursos económicos del Estado, aún cuando ello no excluye la observancia del deber de probidad, imparcialidad y objetividad en el ejercicio del cargo. (…)

A partir de lo expuesto al tratarse de un tema sobre el cual existe duda respecto de si regidores propietarios y suplentes, síndicos propietarios y suplentes y concejales de distrito pueden o no integrar la junta directiva de una asociación de desarrollo, al no estar comprendidos en el listado de funcionarios públicos a quienes se dirige el régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 18 de la Ley 8422, debe entenderse de forma restrictiva por lo que en ese sentido no se encuentran afectos al mismo.”. (el resaltado es agregado). En igual sentido, de fechas más reciente, los oficios No. 7030 (DJ-0801-2016) del 01 de junio del 2016 y No. 00442 (CGR/DJ-0034-2019) del 15 de enero del 2019.

Ahora bien, es preciso advertir que, aunque la ley no somete al regidor, síndico o concejal de distrito a la incompatibilidad del artículo 18 de la Ley No. 8422, sí le exige un comportamiento conforme al artículo 3 de la Ley No. 8422 (deber de probidad) y las demás obligaciones éticas de la función pública y, por tanto, debe abstenerse de conocer en ejercicio de su cargo de todos aquellos asuntos respecto a los cuales se encuentre en situación de conflicto de intereses.

El deber de abstención forma parte del deber de probidad, tal y como queda establecido en forma expresa en el artículo 1 inciso 14) f) del Reglamento de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, constituyendo una obligación primaria de la función pública con carácter legal. Al respecto, la Sala Constitucional, en la sentencia No. 4476-2010, se pronunció diciendo:

“Esta disposición define de manera amplia y general los principales elementos que informan el deber de probidad que debe observar un funcionario público cuya condición le obliga, entre otras cosas, al cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético. Por ello, el funcionario está llamado a defender el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento. Esta exigencia deriva del artículo 11 de la Constitución Política el cual “… sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes (…) el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado”. (S.C. sentencia Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995). En este sentido, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Una de esas reglas es la relativa a la imparcialidad en la toma de decisiones. Según el diccionario de la Real Academia imparcialidad significa “1. f. Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”. La imparcialidad garantiza entonces, la rectitud al juzgar o proceder en un determinado sentido. Es por ello, que cuando el artículo 1°, numeral 14, letra f) del Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J indica que una de las manifestaciones del deber de probidad es “Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes …”, no está añadiendo ningún elemento nuevo al concepto de “deber de probidad”  establecido en el artículo 3 de la Ley N° 8422, sino que solamente está puntualizando uno de los elementos que lo integran. Por ello, no ha incurrido el Poder Ejecutivo en ningún exceso en relación con la potestad reglamentaria que tiene, ni se ha lesionado el principio de interdicción de la arbitrariedad de la potestad reglamentaria, pues no se ha legislado ex novo. Se trata del desarrollo normal de un principio que está contenido en la ley.”.

 Así las cosas, en caso de que un regidor, síndico o concejal de distrito sea miembro de la junta directiva, representante, apoderado o tenga participación en el capital accionario de una entidad privada, debe evitar los conflictos de intereses que puedan derivarse de ello y cumplir con el deber de abstención respecto a los asuntos de interés de la organización.

II.- CONCLUSIONES

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría responde la consulta formulada con las siguientes conclusiones:

-      Los regidores, síndicos y concejales de distrito no se encuentran cubiertos por el régimen de incompatibilidad previsto en el artículo 18 de la Ley No. 8422, al no estar contemplados, expresamente, en el listado de sujetos pasivos de la norma.

-      No obstante, están sujetos al artículo 3 de la Ley No. 8422 (deber de probidad) y las demás obligaciones éticas de la función pública y, por tanto, deben abstenerse de conocer en ejercicio de sus cargos de todos aquellos asuntos respecto a los cuales se encuentren en situación de conflicto de intereses.

-      En caso de que un regidor, síndico o concejal de distrito sea miembro de la junta directiva, representante, apoderado o tenga participación en el capital accionario de una entidad privada, debe evitar los conflictos de intereses que puedan derivarse de ello y cumplir con el deber de abstención respecto a los asuntos de interés de la organización.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

Tatiana Gutiérrez Delgado

                                                                        Procuradora

TGD/mgb