30 de setiembre de 2024

PGR-C-216-2024

Licenciada

Kattia Alfaro Espinoza

Auditora Interna

Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM)

Estimada señora:

Con la aprobación del Sr. Procurador General de la República, me refiero al oficio número CONAPAM-AI-024-O-2024 de 14 de mayo de 2024, recibido electrónicamente en esta Procuraduría en la misma fecha.

I.-OBJETO DE LA CONSULTA

Mediante el oficio indicado, la Sra. Auditora Interna solicita criterio técnico-jurídico sobre interrogantes relacionadas con lo dispuesto en el numeral 47 de la Ley No. 7935, respecto a los requisitos que debe cumplir la persona que se nombre en el puesto de Director Ejecutivo de esa entidad. En concreto, plantea las siguientes preguntas:

“1. Al tenor del artículo 47 de la Ley No. 7935, citada, cómo debe verificar la Administración que la persona tenga conocimiento y experiencia en envejecimiento y administración? Qué documentos debería solicitar la Administración?

¿Si el artículo 47 de la Ley No.7935, fue modificado tácitamente, luego de la promulgación de la ley No. 10159 del 08 de marzo de 2022?

            Se adjunta a esta gestión criterio jurídico de la Unidad de Asesoría Jurídica de esa Institución, emitido mediante el oficio CONAPAM-DE-AJ-007-CJ-2024 del 17 de abril de 2024 que atiende una consulta concreta realizada por un miembro de la Junta Rectora del CONAPAM y un oficio del Colegio de Ciencias Económicas número CCE-FI-1061-2024 de 3 de mayo de 2024.

II. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, número 6815 de 27 de setiembre de 1982, permite que los auditores internos puedan formular consultas de forma directa, sin embargo, esa facultad no es irrestricta, sino que está sujeta a condiciones bajo las cuales puede ejercerse.

En ese sentido, éste Órgano Asesor ha señalado, de forma reiterada (ver dictámenes PGR-C-151-2022, PGR-C-205-2022, PGR-C-006-2023, PGR-C-020-2024, PGR-C-033-2024, entre muchos otros) que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Lo indicado implica que, los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, se ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, de manera que, resulta indispensable que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).

Así, dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, que se encuentre vinculada a sus competencias y al Plan de trabajo anual.

Sobre este aspecto en concreto, sea la vinculación de lo cuestionado con el Plan de trabajo anual de la auditoría, en el dictamen número PGR-C-120-2024 de 12 de junio de 2024, se señaló lo siguiente:

“(…) Facultad limitada por la materia a su competencia institucional y debe estar ligada directamente a su Plan Anual de trabajo; lo cual debe acreditarse.

Según hemos referido, “dentro de los elementos esenciales del órgano administrativo se encuentran los funcionales, que hacen referencia a su competencia. Por medio de estos se determina la esfera propia de atribuciones del órgano, o sea, su competencia. La competencia, como es bien sabido, “(…) incluye una pluralidad de potestades -especialmente las de imperio- además de una serie de facultades a través de las cuales satisface las necesidades de orden material incluidas dentro de  su cometido” (véase HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “Las figuras organizativas”. Antología de Derecho Público. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, primer semestre, 1984, pág. 57). (…) Como regla de principio, ningún funcionario de un determinado órgano puede ejercer competencias de otro, una especie de invasión de competencias, toda vez que ello produce la nulidad absoluta de los actos que sean el resultado del ejercicio de esas competencias espurias, tal y como lo señala el numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, que indica claramente que el acto administrativo debe ser dictado por el órgano competente. (…) De aquí la trascendencia de la delimitación de la competencia al verificar la validez de un acto administrativo. Partiendo de la materia sobre la que versa habrá que acudir a la normativa reguladora que determine el órgano al que corresponda. Tarea no siempre fácil, por la complejidad de las Administraciones modernas y la falta de claridad de unas reglamentaciones elaboradas muchas veces con olvido de la técnica legislativa”. (Dictamen C-110-2009 de 23 de abril de 2009).

Así, la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe, conforme al artículo 22 de la Ley General de Control Interno, No. 8292, a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-401-2005 de 21 de noviembre de 2005 y C-182-2006 de 15 mayo de 2006), con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. De modo que el ejercicio de esa posibilidad de consultar directamente debe constituirse en instrumento para el óptimo ejercicio de su función fiscalizadora en protección de los intereses públicos (Dictamen C-029-2007 de 7 de febrero de 2007. En sentido similar, C-067-2018 de 12 de abril de 2018).

De modo que la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno (Dictamen C-216-2016 de 21 de setiembre de 2017). Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte (Dictámenes C-369-2005 del 24 de octubre de 2005, C-299-2006 de 25 de julio del 2006; y en la misma línea ver dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005).

Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen  (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021, PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022y PGR-C-020-2024 de 12 de febrero de 2024); lo que debe explicarse y demostrarse claramente al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

          Y aun cuando se aluda como justificación la eventual realización de asesorías preventivas –art. 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno, No. 8292-, por estar éstas orientadas a asesorar a la Administración sobre los procesos de control interno, valoración de riesgos y dirección, aportando comentarios, criterios u observaciones que lleven a garantizar su efectividad, así como sobre los objetivos del sistema de control interno establecidos en el ordenamiento jurídico -Guía Técnica sobre el Servicio de Asesoría de las Auditorías Internas del Sector Público (2012)-, o el seguimiento de recomendaciones y disposiciones hechos a la Administración activa, hemos insistido en que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo (Dictámenes PGR-C-293-2021, op. cit., PGR-C-019-2023 de 08 de febrero de 2023, PGR-C-045-2024 de 11 de marzo de 2024 y PGR-C-061-2024 de 2 de abril de 2024). No siendo suficiente que en el plan de trabajo se contemple la posibilidad genérica de brindar asesoría y realizar advertencias en los términos dichos (véanse por ejemplo los dictámenes nos. C-094-2020 de 17 de marzo de 2020, PGR-C-282-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-133-2022 de 17 de junio de 2022). Incluso las consultas realizadas por una auditoría interna, que tengan por objeto obtener criterio informado para el ejercicio de sus atribuciones en materia de asesoría y advertencia, deben estar ligadas, en algún punto, al contenido del plan de trabajo de dicho órgano (Dictámenes C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020, PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022 y PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023, PGR-C-086-2023 de 27 de abril de 2023 y PGR-058-2024 de 1 de abril de 2024).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021, op. cit., PGR-C-117-2022, op. cit., PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023 y PGR- C-109-2024 de 03 de junio de 2024).” (Lo resaltado no es del original).

En el presente asunto, la Sra. Auditora consultante manifiesta que plantea la presente gestión con fundamento en “la Ley No.8292, Ley General de Control Interno, y en cumplimiento del artículo 22, inciso d), que señala:“d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento”. Y como parte de los servicios preventivos incluidos en el Plan Anual de Trabajo para el año 2024 es que se realiza la siguiente consulta.”

Asimismo, señala que el CONAPAM se encuentra llevando a cabo un proceso de designación de una persona para el puesto de la Dirección Ejecutiva, señalando que el artículo 47 de la Ley número 7935 no es claro al momento de establecer los requisitos necesarios que debe cumplir la persona que se nombre en el cargo de Director (a) Ejecutivo (a) de esa institución. Además, cita el artículo 17 de la Ley Marco de Empleo Público, No. 10159 para afirmar que “se observa la promulgación de dos leyes normando un mismo tema, pero de forma diferente y en dos momentos diferentes, por lo que, surge en este caso, el cuestionamiento de si existe una derogación tácita del artículo 47 de la Ley 7935 por la publicación del artículo 17 de la ley 10159”

No obstante, las referencias antes indicadas para sustentar la presente gestión son insuficientes, por lo que, la consulta presenta falencias que impiden su admisibilidad.

En efecto, la Sra. Auditora realiza una referencia genérica, señalando que se realiza la presente consulta “como parte de los servicios preventivos incluidos en el Plan Anual de Trabajo para el año 2024”, sin establecer de forma puntual y clara a qué servicios concretos refiere y el punto específico del Plan de Trabajo en el que se consigna tal actividad.

            Por otro lado, vistas las interrogantes planteadas, estas refieren al tema de los requisitos que debe cumplir la persona que se nombre en el cargo de Director (a) Ejecutivo (a) de la institución, remitiendo a un criterio jurídico emitido a lo interno de la entidad y a consultas realizadas a un Colegio profesional, aspectos que, por la forma y amplitud con que se plantean, no hacen posible tener por establecida su vinculación, con acreditación plena de su ligamen, con el Plan de trabajo anual, es decir, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio.

Bajo ese entendido, la consultante debe acreditar el ligamen de la gestión con el punto concreto del Plan de trabajo anual de la Auditoría, de suerte que, sea posible para este Órgano Asesor determinar esa relación en el ámbito de competencia de la Auditoría. De manera que, las interrogantes que se planteen ante esta Procuraduría no se deriven únicamente de las competencias propias y genéricas asignadas al Auditor sobre control interno, como lo es la referencia a la prestación de los servicios preventivos incluidos en el Plan Anual de Trabajo, pues ello implicaría, la atención de dudas genéricas sin vinculación al Plan de trabajo anual, lo que, como ha desarrollado este órgano Asesor, es inadmisible.

            Adicionalmente, adviértase que la misma consultante señala que “el CONAPAM se encuentra llevando a cabo un proceso de designación de una persona para el puesto de la Dirección Ejecutiva”, lo que pone de manifiesto la existencia de una situación concreta, lo que también impide a esta Procuraduría pronunciarse.

            En todo caso, sobre este último aspecto, se ha constatado que, en el mes de junio pasado, el CONAPAM procedió a realizar el nombramiento de su Directora Ejecutiva, designando a la Señora Yolanda Benavides, por lo que, la referencia que utiliza la Sra. Auditora para fundar su gestión, sea la existencia de un proceso de nombramiento, ya ha cesado y con ello, el posible interés en los temas planteados en las interrogantes formuladas.

Así las cosas, la consulta que se nos plantea resulta inadmisible, y, por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

III.-CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, se indica que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que define nuestra Ley Orgánica o que, conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa, entre ellos, que las consultas deben estar ligadas al contenido mismo del Plan de trabajo anual vigente de la Auditoría.

En el presente caso, lamentablemente, la consulta resulta inadmisible en los términos explicados en el presente dictamen.

Atentamente,

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora

SSH/hsc