San José, 20 de mayo del 2024.

PGR-C-090-2024.

 

Licenciado

José Luis Araya Alpízar.

Director General de Presupuesto Nacional.

Ministerio de Hacienda.

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, se evacua consulta formulada mediante oficio número MH-DGPN-DG-OF-0409-2023, fechado 10 de agosto de 2023. En concreto, a través de ese documento, se peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Compañía Internacional de Banano (CIBSA) Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-011989?”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

En el oficio numerado MH-STAP-DE-AJ-0332-2023 de 10 de agosto de 2023, la Unidad de Asuntos Jurídicos de la institución consultante emitió pronunciamiento legal y, referente al tema de interés, concluyó lo siguiente:

 

           “CIBSA actualmente es una empresa privada que a pesar de pertenecer a CORBANA (que es un ente público no estatal), no pertenece al Estado.” 

 

II.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE BANANO SOCIEDAD ANÓNIMA. (CIBSA).

 

El planteamiento sometido a criterio de este órgano asesor se direcciona, concretamente, a determinar la naturaleza jurídica dentro de la que se enmarca CIBSA. Con tal finalidad, se impone, como punto de partida, definir el carácter legal que esta última ostenta, puntualizando si es pública o privada, pues la sola existencia como sociedad anónima, es insuficiente para tal determinación.

 

De allí que resulta imprescindible acudir a la exposición que el Dr. Eduardo Ortiz Ortiz, realiza en su artículo titulado “La empresa pública como ente público”. Por su medio, el reconocido jurista determinó una serie de elementos que deben considerarse a fin de precisar la condición pública o privada de una persona jurídica. Esto, independientemente de la forma organizacional con la que fue constituida. Así reseñó:

 

“… Expresa el reputado publicista italiano Giuseppe Guarino:

 

“Para que una empresa sea pública, desde el punto de vista sustancial, es ciertamente suficiente que el Estado u otro organismo público conserve el control del mando: empresas sustancialmente públicas son, entonces, también las sociedades por acciones, siempre que la mayoría de estas y el poder demandar, aunque sea a través de modo diversos, pertenezcan a órganos o entes públicos”.

 

(…) Subraya el carácter instrumental que tiene la sociedad controlada y la dirigida por el estado respecto de los fines públicos del socio único o dominante, el conocido mercantilista italiano Luigi Ferry … dice:

 

“Para mí no hay duda de que el interés público, esté dentro o fuera, ha tomado y hecho instrumento suyo a la sociedad mercantil, que cesa así de tener como fin o causa el reparto de dividendos, convertido en mero elemento eventual” … “La pantalla de la sociedad mercantil apenas sirve para encubrir esta realidad, si se tiene presente que, donde exista una “participación prevalente”, el instrumento societario cae en manos del Estado y queda sujeto al servicio de sus fines. Decir que, puesto que el ente (la sociedad) es privado, también la hacienda sigue siendo privada, es permanecer voluntariamente en la superficie sin profundizar en la realidad del fenómeno, que implica, en sustancia, una ampliación de la esfera pública a expensas de la privada, y, en consecuencia, una restricción del ámbito en que opera la autonomía privada.”

 

(…) Es decir: es pública la sociedad que posee exclusiva o mayoritariamente el Estado u otro ente público o, más bien, se reputa Sociedad estatal o de ente público aquella en la que el estado o ente público es socio único o mayoritario…”. [1]    

 

Como claramente se sigue de lo transcrito, la prevalencia pública respecto del capital social, toma de decisiones y fin que deben cumplir las empresas, constituyen los elementos determinantes para delimitar la condición pública o privada que les es propia.

 

Tal postura ha sido recogida por la jurisprudencia administrativa, la cual, entre otros, mediante Dictamen Nº 325-2004 del 09 de noviembre del 2004, se sostuvo lo siguiente:

 

“… Existen criterios materiales que determinan el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el criterio orgánico. Así, para resolver si una empresa es pública debe determinarse si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones. Así como el fin público asignado por los poderes públicos a la empresa. Fin público que es el que determina la aplicación del Derecho Público en ciertos campos y la vigencia del Derecho común en las relaciones contractuales con los clientes. La sujeción al régimen de Derecho Privado no es elemento esencial para negar naturaleza pública a una empresa…".

 

Bajo esta inteligencia, deviene imprescindible contrastar las condiciones propias de CIBSA con los elementos recién citados – pertenencia accionaria, toma de decisiones y fin- para así clarificar la disyuntiva que nos ocupa.

 

Tocante al tema patrimonial y dirección de CIBSA, cabe destacar que, su capital pertenece de forma absoluta a la Corporación Bananera Nacional (CORBANA), sobre la cual, evidentemente, recae la posibilidad de dirección respecto de la primera, al detentar el control accionario pleno.

 

Siendo así, importa establecer cuál es el carácter dentro del que se enmarca CORBANA, interrogante que solventa el cardinal 5 de la Ley Nº 4895 del 16 de noviembre del 1971 y sus reformas, la cual, es denominada como: “Crea la Corporación Bananera Nacional (CORBANA)”, al disponer que, las dos terceras partes de las acciones de esta última, son propiedad, prorrateadamente, del Estado y el Sistema Bancario Nacional.

 

Lo anterior implica que, tanto el patrimonio accionario, cuanto la posibilidad de dirección de CORBANA son predominantemente públicos y, en consecuencia, según se explicó supra, su carácter es público.

 

Por ende, si CORBANA ostenta aquella condición y, a su vez, es propietaria del capital social de CIBSA, pudiendo controlar su conducta como único socio, no cabe duda que, por paridad de razón, el patrimonio y la posibilidad de adoptar decisiones respecto de CIBSA resultan predominantemente públicos. Con ello, hasta el momento, dos de los elementos fundamentales para realizar la determinación del calificativo público o privado, se direccionan al primer concepto, quedando por analizar, la tercera noción.

 

Referente al fin que le fuere encomendado a CIBSA, debe reseñarse que ésta constituye una subsidiaria de CORBANA, por lo que, su propósito fundamental radica en materializar actividades comerciales que coadyuven a esta última a cumplir sus objetivos, en los términos señalados en el párrafo final del artículo cuarto de la Ley Nº 4895 recién citada.

 

“Artículo 4º.- Para cumplir con sus objetivos la Corporación tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

La Corporación podrá realizar actividades que coadyuven al cumplimiento de las atribuciones señaladas, por intermedio de sus empresas subsidiarias o mediante aquellas empresas en que participe conjuntamente con productores nacionales.”

Y es que, cabe tener presente, al ser CORBANA la propietaria de CIBSA, esta última debe actuar con base en la finalidad de su dueña, la que, imprescindiblemente, por imperio de norma, se encuentra compelida a cumplir los encargos legales.

 

En este sentido, el numeral segundo de la Ley Nº 4895 recién citada, a la letra reza:  

 

“La Corporación tendrá como objetivo fundamental el desarrollo bananero nacional, mediante el fortalecimiento de la participación de empresas costarricenses en la producción y, especialmente, en la comercialización del banano.”

 

De lo expuesto se tiene que, el ordenamiento jurídico impuso a CORBANA propugnar por el progreso de la industria bananera de Costa Rica. Finalidad que a todas luces resulta pública, dado el interés que se privilegia a través de tal obligación.

 

En esta línea se ha decantado la jurisprudencia administrativa, la que, previo análisis del asunto, estableció lo siguiente:

 

“El desarrollo bananero nacional constituye un fin público cuyo fomento y regulación corresponde a la Corporación Bananera Nacional. Para el cumplimiento de ese fin, el legislador le ha atribuido funciones de diversa naturaleza, que determinan la especificidad del ente.

 

En efecto, CORBANA cumple funciones de asistencia técnica y financiera al sector bananero. Ha sido encargada de gestionar recursos para las empresas bananeras, promueve inversiones en la actividad, elabora -sic- de proyectos de fomento bananero, otorga fianzas y avales sobre operaciones crediticias, descuenta documentos y en fin, concede préstamos a las empresas bananeras. Puede ejercer directa o indirectamente actividad empresarial: ello cuando toma la empresa bananera en administración o fideicomiso o bien, participa como socio, accionista o asociado en nuevas empresas bananeras o las ya existentes…

 

Su naturaleza pública se justifica en razón del interés público presente en determinadas funciones: el fomento de la participación de pequeños y medianos productores en los programas de desarrollo bananero; el fomento y participación en la investigación y desarrollo tecnológico relacionado con dicha actividad...”. [2]

 

Con base en lo expuesto podemos concluir el carácter público de CIBSA. Nótese que, tanto su capital social, cuanto, la posibilidad de adoptar conductas concretas, se encuentran predominantemente bajo la tutela pública y la finalidad que le fuere confiada, mantiene idéntica condición a la de su propietaria -pública-. Nos explica el Doctor Eduardo Ortiz Ortiz”, lo siguiente:

 

“… Dice al respecto el autor Vitorio Ottaviano … “cuando la empresa sea desarrollada por un ente económico, aquella a su vez, será pública en tanto en cuanto este ligada a otro ente titular de las finalidades públicas conexas con la empresa. Es decir: la naturaleza pública del ente económico estará en relación con su posición de dependencia respecto de otro ente … o, si se quiere, con su naturaleza instrumental” …”.  [3]

 

En este sentido, se pronunciado la jurisprudencia patria al disponer:

 

“… Las sociedades nacionalizadas o que se formen con capital del Estado, conservan su carácter público, por más que la actividad de ellas esté sometida al Derecho privado, pues si bien, jurídicamente, el patrimonio pertenece a la empresa, no se puede ignorar que en el tanto éste se desmejore, se afecta el capital, representado por las acciones, y que, por consiguiente, en esa misma medida se perjudica el patrimonio del Estado. Cabe agregar ahora que, por esas mismas razones, el Estado tiene interés directo en el correcto funcionamiento de esas empresas (…).

II.- De acuerdo a la certificación aportada en autos, el total de acciones que conforman el capital social de la empresa actora «Proyecto Agroindustrial de Sixaola S.A.» pertenece a la «Asociación Bananera Nacional» (CORBANA). La Ley de Creación de ASBANA, Nº 4895 de 16 de noviembre de 1971, reformada y adicionada por Ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990, en sus artículos 3 y 5, establece que dicha asociación es un ente público no estatal, con características de una sociedad anónima, y que dos terceras partes de su capital social pertenece al Estado y a los bancos del Sistema Bancario Nacional.

 

III.- (...) Conforme a lo expuesto, es evidente el interés directo que tiene el Estado, carácter que no le quita el hecho de que sea a través de la empresa «Proyecto Agroindustrial Sixaola S.A.» …”. [4]

 

Bajo esta inteligencia y, por paridad de razón, CIBSA constituye una empresa pública- ente de derecho privado. Nótese que, estructurada como sociedad anónima, tanto, su capital, cuanto, dirección son eminentemente públicos y las actividades comerciales que realiza involucran intereses de igual naturaleza, en concreto, el fomento de la producción y mercado bananero nacional.

 

A mayor abundamiento de razones, resulta de vital importancia acudir al análisis que, sobre el particular, realiza la doctrina patria.

 

“… Mediante la empresa pública la administración pública central o descentralizada interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos …

 

En nuestro sistema jurídico tenemos una clasificación de las empresas públicas.

 

a)             Empresa pública –ente de derecho público.

 

Se trata de entes menores que desarrollan una actividad industrial o comercial bajo la veste de una organización colectiva de derecho público que puede ser una institución autónoma o semiautónoma, constituyen lo que endocrina denomina ente público- económico…

 

b)             Empresa pública-órgano público.

 

Existen determinados órganos adscritos a un ente público que desarrollan actividad empresarial. Se trata de las hipótesis en que un ente público no tiene como misión principal la actividad empresarial, sino que esta tiene sólo un carácter secundario, Para lo cual se crea un órgano específico con competencias exclusiva y un grado relevante de independencia administrativa y financiera para que despliegue tal actividad en forma separada para lo cual se emplea la técnica de la desconcentración en grado máximo  

 

c)              Empresa pública-ente de derecho privado.

 

En ocasiones, la Administración Pública, para evitar la rigidez y los formalismos propio del derecho administrativo, acude a las formas de organización colectiva del derecho privado (v. gr sociedades anónimas y de capital variable, sociedades de responsabilidad limitada, asociaciones fundaciones etc.) y, más concretamente, a la figura de la sociedad anónima para realizar una actividad industrial, comercial o agropecuaria en la que están involucrados ciertos fines e intereses públicos …”. [5]

 

Por su parte, la jurisprudencia también se ha decantado por enmarcar las empresas subsidiarias de CORBANA como públicas-entes de derecho privado, al reseñar lo siguiente:  

 

 “… En nuestro ordenamiento jurídico existe un conjunto de empresas públicas que intervienen de forma directa o indirecta en un sector de la economía o del mercado que forman parte de la Administración Pública, entendida en un sentido amplio. Tipológicamente, se puede hacer una clasificación tripartita de las empresas públicas de la siguiente forma: a) empresa pública-ente de derecho público, que son aquellas que asumen la forma de un ente público para desplegar un giro total o parcialmente empresarial (industria, comercio de bienes y servicios, etc.), tales como el Instituto Costarricense de Electricidad, el Instituto Nacional de Seguros, los Bancos Comerciales del Estado, el Instituto Costarricense de Puertos al Pacífico,  la Junta de Administración Portuaria y Desarrollo Económico de la Vertiente del Atlántico, etc.; b) empresa pública-órgano público, que son aquellos centros administrativos de imputación parcial de un ente público que ejercen un tráfico mercantil o industrial, tales como la Fábrica Nacional de Licores –adscrita al Consejo Nacional de Producción- o las tiendas libres del Instituto Mixto de Ayuda Social; c) empresa pública-ente de derecho privado, que son las organizaciones colectivas del Derecho Privado que ejercen una actividad empresarial y en las que tienen interés directo algún ente público por pertenecerle el 50% o más del capital social, tales como Radiográfica de Costa Rica S.A., la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A., la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A., Correos de Costa Rica S.A., la Corporación Bananera Nacional y sus subsidiarias …”.[6] (El énfasis no corresponde al original).

 

Siguiendo esta línea de pensamiento, la Procuraduría General de la República se refirió recientemente al tópico en desarrollo y, después del estudio jurídico pertinente, mediante Dictamen Nº PGR-259-2023 del 07 de diciembre del 2023, concluyó:

 

 “… Aplicando la regla jurídica explicada en el dictamen C-246-1995; la naturaleza pública o privada de las empresas en que la Corporación Bananera Nacional tenga participación, se debe determinar en función de si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones…

 

Las  empresas  bananeras   subsidiarias,  controladas  o  adquiridas  por la Corporación Bananera Nacional; pueden clasificar como empresas públicas organizadas como entes de Derecho Privado…” [7]

 

Con base en todo lo expuesto, se reitera, debe concluirse que la naturaleza Jurídica de CIBSA refiere a una empresa pública- ente de derecho privado.

 

 

III.- CONCLUSIÓN.

 

La naturaleza Jurídica de CIBSA corresponde a una Empresa Pública- Ente de Derecho Privado.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Sin otro particular, con toda consideración.

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Dirección de Derecho Público

LAR/tjc