13 de agosto de 2024

PGR-OJ-093-2024

 

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefa de Área

Comisiones Legislativas

comision-economicos@asamblea.go.cr

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio AL-CE23120-0290-2024, transmitido por correo electrónico, en el que, con instrucciones de la Comisión Especial de Puntarenas, nos consulta el proyecto de “Ley para la reivindicación de los derechos de los pobladores y desafectación de la de la Zona de Alta Intervención de la Zona Protectora Tivives y la Zona de Reserva Portuaria”, expediente N° 23898, publicado en el Alcance N° 187 a La Gaceta 178 del 28 de setiembre de 2023.

 

            I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

           

Al ser el ejercicio de la función legislativa insustituible por la Procuraduría a través de un dictamen de acatamiento obligatorio, el criterio acerca del proyecto consultado lo es como opinión jurídica, no vinculante, en afán de colaborar con ese Poder de la República en el desempeño de sus funciones.

 

Se reitera que el plazo de contestación establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa es aplicable a las consultas preceptivas que, de conformidad con la Constitución Política, deben formularse a ciertos órganos o entidades estatales, y no a las consultas facultativas.

 

II.- OBJETO DE LA PROPUESTA LEGAL

 

Con arreglo al Proyecto, exposición de motivos, el Decreto 17023/1986 que creó la Zona Protectora Tivives estableció que las actividades forestales, agrícolas o ganaderas a realizar en la Zona Protectora debían contar con la autorización de la Dirección General Forestal (hoy SINAC-Área de Conservación Pacífico Central), en coordinación con el Comité Interinstitucional (Centro Agrícola Regional Pacífico Central, Centro Agrícola Cantonal de Esparza y Municipalidad de Esparza), lo que ha generado inconvenientes a la hora de extender autorizaciones para esos fines. El Plan General de Manejo de la Zona Protectora Tivives, dice, contempla como zonificación la Zona de Alta Intervención (ZAI) como área donde hay asentamientos humanos en la actualidad.

Para crear mejores condiciones para las personas habitantes de la Zona de Alta Intervención de Tivives la Municipalidad de Esparza contrató, mediante una consultoría, los estudios técnicos para elaborar el proyecto de ley para fundamentar la necesidad social y económica de la desafectación. El estudio agrega, logró identificar gran densidad poblacional, con presencia de asentamientos “en la Zona de Alta Intervención de la Zona Protectora de Tivives”, la que no cuenta con las características para formar parte de un área silvestre protegida y no se identificaron áreas de ecosistemas frágiles, de carácter forestal o por el recurso hídrico.

 

Con la desafectación, el Proyecto pretende que se pueda realizar un mejor ordenamiento del territorio, con integración a un plan regulador, y una disminución en la ilegalidad de actividades comerciales y construcciones.

 

Se hace hincapié en que el estudio técnico para justificar la desafectación lo contrató la Municipalidad de Esparza; no lo realizó el SINAC-MINAE (ACOPAC).

 

El MINAE es “órgano rector en lo que se refiere a la tutela de los recursos naturales y del ambiente, que comprende la biodiversidad ecológica tanto en la flora como en la fauna, ecosistemas, bosques, recurso forestal, vida silvestre”. (Sala Constitucional, sentencias 2410-2007 y 13837-2020). El Reglamento a la Ley de Biodiversidad, artículo 71, estatuye que para la declaratoria, modificación o cambio de categoría de manejo de un área silvestre protegida, debe elaborarse un informe técnico que estará coordinado por la instancia respectiva del SINAC. Y el 72 ibid fija criterios para elaborar ese informe técnico. “De acuerdo con lo citado, mutatis mutandi, si para la creación de un área silvestre protectora la Asamblea Legislativa, por medio de una ley, estableció el cumplimiento de unos requisitos específicos, a fin de determinar si la afectación en cuestión es justificada, lo lógico es que, para su desafectación parcial o total, también se deban cumplir determinados requisitos -como la realización de estudios técnicos ambientales- para determinar que con la desafectación no se transgrede el contenido del artículo 50 constitucional”. (Sala Constitucional, sentencias 2009-1995, 7294-1998, 2988-1999, 8075-2008, 1963-2012, 2375-2017, 673-2019, 12745-2019 y 16793-2019).

 

III.- SOBRE EL ARTICULADO 

 

            En el artículo 1°, respecto a la desafectación del área silvestre protegida, para su ajuste a la jurisprudencia constitucional, la misma debe tener apoyo en estudios técnicos que excluyan el menoscabo al ambiente con la medida, cuya suficiencia y razonabilidad ha de valorar ese Poder de la República, y cumplirse el principio de compensación:

 

“3. Medidas de compensación: Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. No cabe duda que todas aquellas normas en los cuales hay reducción de las áreas protegidas sin el respaldo de estudios técnicos ni compensación alguna, son inconstitucionales” (votos nos. 12887-2014, 2773- 2014 y 2009-1056)” (Sala Constitucional, sentencia. 673-2019).

 

“(…) esta Sala ha sentado una sólida doctrina que apunta a la necesidad de contar con estudios técnicos que justifiquen la decisión de desafectar una zona que, previamente, fue declarada zona protegida (votos números 7294-1998, 1999-02988 y 2008-008075, entre otros). Asimismo, este Tribunal agregó que para la desafectación de áreas protegidas, además de los estudios técnicos, concretos y particularizados exigidos por el art. 38 de la LOA, se requieren medidas de compensación, en aras de resguardar el derecho fundamental a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado (ver sentencias 2019-663 y 2019-012745)”. (Sala Constitucional, sentencia 17783-2021). “…muchos de los pronunciamientos de este Tribunal en relación con una desafectación, se han circunscrito a la compensación de una desafectación, en el sentido de desprender a un terreno, de forma absoluta, de su tutela ambiental especial para destinarla a cualquier otro fin diverso y contrapuesto al de protección ambiental. De ahí que, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido incisiva en la necesidad de que el Poder Legislativo cuente con un estudio técnico previo que justifique el porqué, ambientalmente, ya no es necesaria esa tutela y, posteriormente dispuso, además, su compensación, como retribución ambiental” (Sala Constitucional, sentencias 13836-2020 y 634-2021).

 

  “A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente”. (Sala Constitucional, sentencias 2988-1999, 7294-1998, 2988-1999, 8098-2007, 8075-2008, 1963-2012, 2375-2017, 673-2019, 12745-2019 y 16793-2019).

 

Ese principio está asociado al de progresividad, en garantía del artículo 50 constitucional:

 

“El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces.” (voto no. 13367-2012).

 

En este caso, al omitirse compensar el área suprimida, con otra de igual tamaño y valor ecológico acorde a los fines de creación de la Zona Protectora Tivives, se daría una regresión en la tutela al derecho, alcanzada con el decreto creador de esa área silvestre protegida, y violación al principio de progresividad.

 

Por el artículo 2°, se desafectan a favor del Instituto Nacional (Costarricense) de Puertos del Pacífico (INCOP) seis fincas: 6-8693-000, 6-40727-000, 6-43787-000, 6-43635-000, 6-45308-000 y 6-42463-000, que “fueron debidamente expropiadas y pagadas en su totalidad por parte del Estado a través del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) y se encuentran debidamente registradas a favor del Estado Costarricense como parte de los empréstitos aprobados por las leyes No. 5582 del 11 de octubre de 1974, Ley No. 6309 del 04 de enero de 1979 y Ley No.7915 del 21 de setiembre de 1999” (Decreto 42404/2020, considerando 31).

 

Cabe dudar de la racionalidad de esta norma y de la necesidad de la desafectación, pues se trata de fincas inscritas a nombre del Estado, que fueron adquiridas para el complejo portuario de Caldera, pero quedaron parcialmente fuera de la delimitación hecha por la Ley 7915, como se aprecia en el siguiente montaje del plano P-1823326-2015 por el Instituto Geográfico Nacional (oficio DIG-TOT-0519-2020), que las reúne:

 

 

De acuerdo con el Decreto 42404, considerando 28, en el lugar habría terrenos de aptitud forestal:

 

“28. Que con base en los estudios técnicos presentados por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP), con base en la cobertura de copa por hectárea para cada sector evaluado, se determinó que el promedio general es de 39.73%, además ningún sector superó el mínimo de 70%, que establece la definición de bosque de la Ley Forestal 7575. Adicionalmente, con la verificación en campo, se determinó con los datos de las parcelas de muestreo realizadas en el área de los linderos a rectificar, que la misma se encuentra libre de bosque, considerando para la clasificación del Patrimonio Natural del Estado únicamente las áreas TAF (Terrenos de Aptitud Forestal), las cuales representan 24.49% (17.62ha) del área evaluada y el restante 75.51% (54.32ha) se clasifican como no bosque.”

 

Esos porcentajes, determinados por el INCOP, contrastan con lo que indicó el SINAC en los oficios SINAC-SE-IRT-061-2020 y SINAC-SE-IRT-151-2020 (copias adjuntas), aportados al expediente constitucional 22-027675-0007-CO: “Al analizar la cobertura forestal según el inventario forestal 2013… existe cobertura forestal 6-1823326-2015 un 95% …”, y generan dudas sobre el fundamento técnico de la normativa. Por lo anterior, la Procuraduría objetó en ese expediente que, para el traspaso al INCOP, debía cumplirse el requisito de calificación de los terrenos que conforman el Patrimonio Natural del Estado. (Ley Forestal, artículos 13, 15 y 16).

 

“La técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. (Sala Constitucional, sentencia 3113-2009). “La demanialidad de la franja litoral, con sus consecuentes reglas exorbitantes y habilitación de potestades administrativas, le dota de mayores y más eficaces medios para la protección de su integridad jurídica y material, que desaparecen con la desafectación, al apartarlos de los fines y uso públicos y entregarla al dominio privado”. (Opinión Jurídica OJ-124-2008).

 

Con base en el Plan General de Manejo de la Zona Protectora Tivives, el artículo 3° del Proyecto, define la Zona de Alta Intervención (ZAI) como “una zona donde existe una alta actividad agrícola, comercial, residencial además de la zona portuaria, en la cual actualmente se encuentran varios asentamientos humanos, y donde no existe ninguna zona categorizada como Patrimonio Natural del Estado (PNE), con base en los criterios técnicos establecidos en la Ley Forestal, N° 7575”.

 

Se aconseja revisar ese aspecto por lo siguiente:

 

El Patrimonio Natural del Estado lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo, Zonas Protectoras, por ejemplo, y b) Los demás terrenos de bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. (Sala Constitucional, sentencias 16975-2008, 17650-2008, 17659-2008, 16938-2011, 7934-2013, 12973-2013, 16362-2015, 17397-2019 y 17109-2023).

 

Al comentar el artículo que antecede se señaló la existencia de terrenos de aptitud o cobertura forestal en el sitio. Es contradictorio que en este artículo 3° se consigne que en la Zona de Alta Intervención “no existe ninguna zona categorizada como Patrimonio Natural del Estado”, cuando la Zona Protectora Tivives lo es y en el mismo título el Proyecto de Ley se denomina “Desafectación de la Zona de Alta Intervención de la Zona Protectora Tivives”.

 

El Plan General de Manejo de la Zona Protectora Tivives, en orden a la Zona de Alta Intervención precisa que “El objetivo o la condición deseada siempre será mantenerse dentro de un estado ambiental conforme a la categoría de manejo establecida para la Zona Protectora, pero dejando mucha más oportunidad para el desarrollo de prácticas y actividades propias de una alta intervención” (punto 3.3.4. Se agrega el énfasis).

 

En la Exposición de Motivos de este Proyecto de Ley se afirma que “la Zona Protectora

Tivives incluyó las zonas de alta actividad agrícola, comercial y residencial”, lo que a través de

los años ha incrementado los conflictos entre los funcionarios del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) y los pobladores, término que no se define, por la imposibilidad de estos para realizarlas.

 

En el artículo 5°, mapa de individualización de los polígonos descritos en el artículo 4°, no se infiere el motivo por el que no se utiliza la delimitación que consta en el Plan de Manejo.

 

En este punto, conviene tener en cuenta lo expresado por la Sala Constitucional, sentencia 12745-2019, sobre la desafectación de un área silvestre protegida: “(…) cabe recordar que los únicos terrenos que podrían ser desafectados son aquellos que son catalogados como bienes de dominio público, de ahí que hay una contradicción lógica cuando se sostiene que se trata de inmuebles de naturaleza privada que deben ser desafectados, tal y como lo afirma la autoridad recurrida en su informe. El anterior razonamiento se refuerza con base en lo que preceptúa el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N° 7554 de 4 octubre de 1995, cuando dispone lo siguiente:

 

“Artículo 37.- Facultades del Poder Ejecutivo. Al establecer áreas silvestres protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, queda facultado para incluir, dentro de sus límites, las fincas o partes de fincas particulares necesarias para cumplir con los objetivos señalados en esta ley y para instrumentarlos de acuerdo con el respectivo plan de manejo o crear las servidumbres legales para la protección ecológica y el cumplimiento de la presente ley.

 

Cuando se trate de parques nacionales, reservas biológicas o refugios nacionales de vida silvestre estatales, los terrenos serán adquiridos por compra, expropiación o ambos procedimientos, previa indemnización. En los casos de reservas forestales, zonas protectoras, refugios de vida silvestre mixtos y humedales, los predios o sus partes también podrán comprarse o expropiarse, salvo que, por requerimiento del propietario, se sometan voluntariamente al régimen forestal. Esa sujeción será inscrita en el Registro Público de la Propiedad, como una afectación al inmueble, que se mantendrá durante el tiempo establecido en el plan de manejo.

 

Las fincas particulares afectadas según lo dispuesto por este artículo, por encontrarse en parques nacionales, reservas biológicas, refugios de vida silvestre, reservas forestales y zonas protectoras, quedarán comprendidas dentro de las áreas protegidas estatales solo a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, salvo cuando en forma voluntaria se sometan al Régimen Forestal. Tratándose de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre y en caso de que el pago o la expropiación no se haya efectuado y mientras se efectúa, las áreas quedarán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos”.(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 72, inciso c) de la Ley Forestal, N° 7575 del 13 de febrero de 1996, que a su vez fue reformado por el 114 de la Ley de Biodiversidad, N° 7788 de 30 de abril de 1998) (Lo resaltado y en negritas no corresponde al original).

 

           No hay que ser un observador muy agudo para concluir que, con base en la normativa legal vigente, las propiedades privadas no son parte del refugio -si las hubiese-, de ahí que resulta un contrasentido el desafectar áreas que son privadas. Estaríamos, pues, ante la existencia de una Ley irracional, si ese fuese el caso”. (Énfasis suplido).

 

En el artículo 7°, el polígono no coincide con el plano 6-1823326-2015 que levantó el MOPT para la reunión de las fincas citadas en el artículo 2 y utiliza el Decreto 42404/2020 (artículo 1°), Rectificación de linderos de la Zona Protectora Tivives y del Plan de Manejo de la Zona Protectora Tivives, lo que lleva a dudar del sustento técnico del Proyecto de Ley.

 

  

 

Se insiste en la falta de razonabilidad de desafectar los inmuebles mencionados en el artículo 2° del Proyecto, en favor del INCOP, cuando gran porción de esos terrenos quedan fuera de la zona portuaria de Caldera con apego a la Ley 7915.

 

 En el numeral 8°, se aprecia una discordancia entre su párrafo primero (realización de estudio técnico en la ZAI para remitir al Registro Nacional la lista de propiedades inscritas, a registrar fuera de la Zona Protectora Tivives) y la forma en que se ha de conseguir con ajuste al párrafo segundo, por cuanto éste incluye además de los inmuebles inscritos, terrenos en proceso de adjudicación. No se comprende la frase “inscribir fuera de la Zona Protectora Tivives” las fincas. La ubicación geográfica de los terrenos no se puede variar, y ya están inscritos. La acción del Registro Nacional es innecesaria e inútil a los fines de la eventual reducción de límites de esa área silvestre protegida.

 

El artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, se dijo, establece que para la reducción -o desafectación- de las áreas silvestres protegidas, los estudios técnicos a practicar deben ser previos a la ley y justificar la medida; no posteriores. En cuanto a las adjudicaciones en asentamientos del Inder, antes IDA, se sugiere tener en consideración la sentencia 1763-1994 de la Sala Constitucional, que dejó sin efecto las adjudicaciones de parcelas autorizadas por el Instituto de Desarrollo Agrario “sobre los terrenos de la Finca Salinas II (comprendidos en el área declarada por el Decreto Ejecutivo número 17023-MAG como Zona Protectora Tivives), que hubiesen sido acordadas en el lapso que se extiende desde el seis de mayo de mil novecientos ochenta y seis, hasta el mes de abril de este año, sin perjuicio de aquellos beneficiarios cuyo terreno haya sido adjudicado con anterioridad a la primera de las fechas señaladas”.

 

En el artículo 9°, se recomienda aclarar lo concerniente a los trámites que se continuarán, los beneficiarios, el título y normativa bajo el que se harán las adjudicaciones, así como los propietarios a que alude. Tener presente que durante el tiempo de vigencia del área silvestre protegida se habría interrumpido de la posesión, la que no cabe por los particulares en bienes de dominio público (Sala Constitucional, sentencias 6055-2004, 2379-2005, 3631-2005, 5528-2005, 16381-2010, 1034-2011, 15473-2011, 13581-2011, entre muchas), y la nulidad de adjudicaciones que declaró la Sala Constitucional en la sentencia 1763-1994, anotada al referirnos al numeral 8.

 

En el caso de posesión precaria, artículo 10°, se autoriza al INDER y a la Municipalidad de Esparza a emitir una certificación al interesado para que pueda iniciar las gestiones de información posesoria en el juzgado civil respectivo.

 

A más del cuestionamiento sobre la competencia municipal en la materia, se ha resuelto que “la posesión debe necesariamente demostrarse con prueba testimonial”. (Doctrina del artículo 6° de la Ley de Informaciones Posesorias. Tribunal Agrario, resoluciones 323-2000, 194-2002, 688-2007 y 136-2013). La posesión es un hecho jurídico, que “por su propia naturaleza y requisitos, debe demostrarse con prueba idónea, como la testifical”. (Tribunal Agrario, resoluciones 586-2002, 41-2008, 483-2007, 926-2007, 624-2008, 132-2008, 214-2008, 624-2008, 846-2008, 906-2010, 595-2011, 974-2011, 817-2011, 1033-2011, 120-2012, 493-2013, 1162-2016, 406-2020, 502-2020, 463-2021 y 712-2021. Del mismo Tribunal, resoluciones 595-1994, 117-2006, entre varias).

 

La posesión precaria de tierras, en la que prevalecen la necesidad alimentaria y el trabajo familiar, es una modalidad de la posesión agraria, de competencia de los juzgados agrarios, que se regula en la Ley de Tierras y Colonización, artículos 92 y 101, con cuya normativa ha de armonizarse el Proyecto. Su efecto más importante es la adquisición de la propiedad agraria por posesión decenal, en forma pública, pacífica e ininterrumpida, en las condiciones de producción requeridas, sobre un terreno privado inscrito a nombre de un tercero en el Registro Público. Cuando no se dan los presupuestos del estado de necesidad, referido en esos artículos, “se está frente a una usucapión agraria común, que tiene un régimen jurídico diverso a la usucapión agraria especial regulada por aquella ley”. (Sala Primera de la Corte, sentencias 68-1994, 755-2006, 172-2008, 1193-2013, 136-2014, 1309-2016, 1357-2017 y 1009-2022). La usucapión especial agraria “exige la posesión agraria pública, pacífica, ininterrumpida, por más de diez años, sobre un terreno inscrito a nombre de un tercero, siempre y cuando los actos posesorios y la actividad agraria se realice para satisfacer necesidades propias o familiares”. (Tribunal Agrario, resolución 10-2024).

 

Con relación a la declaratoria de poseedor en precario se ha resuelto: “Del análisis de los autos se desprende que en la especie, no resultan aplicables al inconforme las disposiciones de la Ley de Tierras y Colonización y, por ende, las reglas de la usucapión agraria especial, en tanto (…) no procuró prueba con la cual demostrara haber planteado el correspondiente conflicto de posesión precaria de tierras, de conformidad con el procedimiento establecido en el precepto 92 de ese cuerpo legal. Tampoco, en consecuencia, que hubiese sido declarado poseedor en precario” (…). Por lo tanto, el sub-litem debe ser resuelto según las reglas de la usucapión civil. (Sala Primera de la Corte, sentencia 755-2006. Tribunal Agrario, sentencias 413-2007, 440-2007, 571-2007, 921-2007, 26-2008 y 997-2020). “…no se está en presencia de la usucapión especial agraria sino de la usucapión común, al no haber sido declarado poseedor en precario” el interesado. (Tribunal Agrario, resolución 290-2003). La usucapión del demandado se dio “con fundamento en el artículo 92 de la Ley de Tierras y Colonización, ya que fue declarado poseedor en precario por el Instituto de Desarrollo Agrario.” (Tribunal Agrario, resolución 836-1994).

 

En los términos de la Ley 2825, la posesión en precario “recae exclusivamente sobre una persona física, y no jurídica”, pues “la misma norma asocia la actividad que la persona desarrolla en el fundo que posee en esa condición para su propia subsistencia o la de su familia, entiendo jurídicamente es para una persona física, pues es obvio e inviable que la persona jurídica tenga una familia o una situación de subsistencia como lo apunta la norma”. (Tribunal Agrario, resolución 1192-2022. En igual sentido, de ese Tribunal la resolución 471-2013). 

 

El artículo 11°, autoriza a la Notaría del Estado a formalizar todos los trámites mediante la elaboración de las escrituras, exentas del pago de tributos, quedando facultada para actualizar y corregir cualquier dato registral o notarial relacionados con “el inmueble a donar o vender”, necesario para la debida inscripción en el Registro Nacional.

 

Se recomienda aclarar cuáles son los inmuebles a donar y vender.

 

La Ley 2825/1961, cuya vigencia preserva la Ley 9036/2012 en lo que no la contravenga (art. 80), contiene exenciones impositivas a favor de los parceleros, con motivo de las parcelas y demás operaciones que para tales fines realicen (art. 81), limita la del pago de impuestos imputables a dichas tierras a cinco años (art.172), así como las operaciones vinculadas con la adquisición e inscripción de tierras por el Instituto (ibid). Igual la Ley 9036 prevé exoneraciones tributarias para el Inder, que suponen la adquisición o posesión de inmuebles, entre otras, y las tierras inscritas a su nombre (arts. 17, inciso e y 42).

 

En lo que hace a la Notaría del Estado, se hace ver el artículo 9 del Proyecto de Ley autorizó al Inder la adjudicación de lotes en los asentamientos campesinos ubicados en la ZAI y el otorgamiento de escrituras para su inscripción registral, adjudicaciones que constituyen la actividad ordinaria del Instituto.

 

La competencia de la Notaría del Estado se regula en la Ley 6815/1982, artículos 3° y 15, en concordancia con el Decreto 14935-J/1983, artículo 3°, reformado por el Decreto 15371-J/1984. Este último “limitó el otorgamiento de las escrituras de los entes descentralizados y las empresas públicas ante la Notaría del Estado, a las que se refieran a actos o contratos de un monto superior a los cinco millones de colones (¢5.000.000,⁰⁰). Lo anterior con excepción de las escrituras referentes a la actividad ordinaria de los entes y empresas públicas (de crédito o inmobiliaria), las cuales deben ser formalizadas ante los notarios de las referidas instituciones”. (Opinión Jurídica OJ-067-2007).

 

Con base en ese marco normativo, en punto al deslinde de competencia con los notarios de planta de las instituciones estatales, la Procuraduría, en la Opinión Jurídica PGR-OJ-051-2023, confirmada por la PGR-OJ-103-2023, señaló que la de estos últimos “se circunscribe a los actos o contratos que ejecuten en el ejercicio de la actividad ordinaria de la institución para la que laboran, dando fe en la escritura para efecto de los Registros Públicos que genera cualquier asiento, que actúan bajo este supuesto de excepción”. (Ver ligamen con la Ley 7764/1998, Código Notarial, artículo 7 inciso b).

 

Por Ley 9032, artículo 16, inciso a, el Inder tiene “como actividad ordinaria del Inder” el “tráfico jurídico de tierras”, entre éste la “compra, venta”, adquisición de bienes”, etc., en ejercicio de sus competencias y para el logro de sus objetivos. Igual disponía la Ley 6735/1985, que creó el Instituto de Desarrollo Agrario, artículo 2°. (Ver relación con el Decreto Ejecutivo 15371/1984, considerando 3°). La Sala Constitucional, en la resolución 1109-1993, a propósito del Instituto de Desarrollo Agrario, indicó que “su actividad ordinaria es precisamente el tráfico de tierras, y los bienes y servicios necesarios para el desarrollo de éstas y su explotación rural”.

A los notarios institucionales del Inder, hace mención el Reglamento a la Ley 9036, Decreto 43102/2021, artículo 234, inciso e, con deber de confeccionar escrituras de segregación y traspaso.

 

También se ha de respetar el principio de tracto sucesivo, según el cual de los asientos existentes en el Registro debe resultar una perfecta secuencia y encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones o extensiones. (Decretos Ejecutivos 26883/1998, artículo 51 y 26771/1998, artículo 56). Únicamente puede constituir derechos reales quien tenga inscrito su derecho en el Registro (Código Civil, artículo 452. Ley 3883/1967, de Inscripción de Documentos en el Registro Público, artículo 7. Sala Primera de la Corte, sentencias 91-1992 y 771-2022. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, sentencia 81-2018).

 

IV.- TRANSITORIOS

 

En el transitorio I, plazo para realizar el estudio técnico a que alude el artículo 6 del Proyecto, no concuerda la numeración de la norma con el contenido a que se alude. Los estudios técnicos, por el órgano competente, han de ser previos a la Ley, y no posteriores. Deben existir al adoptar la decisión y respaldarla, para no contradecir el principio de objetivación de la tutela ambiental: “necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones” de esa índole, “de donde se deriva la exigencia de la vinculación a la ciencia y a la técnica” (Sala Constitucional, sentencias 17126-2006, 17397-2019, 11233-2020, 13836-2020, 13837-2020, 19041-2021, 17109-2023, etc.), que “condiciona la discrecionalidad no sólo de la Administración, sino del propio legislador”. (Sala Constitucional, sentencias 13836-2020, 13827-2020, 21308-2020 y 634-2021). Por su parte, el principio de razonabilidad, en conexión con el derecho fundamental al ambiente, “obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios”. (Sala Constitucional, sentencias 13837-2020, 21308-2020, 634-2021, 17109-2023)

 

Transitorio III. Se reitera que el criterio técnico para la desafectación de un área silvestre ha de ser previo al acto, y no posterior.

 

Se autoriza a la Municipalidad de Esparza para que, una vez finalizado el estudio técnico y con base en la Ley 10.236 y el Decreto 42.404, proceda a incorporar a la planificación urbana las zonas ubicadas dentro de la zona marítimo terrestre y la zona portuaria reservada de su cantón (Transitorio IV).

 

            El estudio técnico ha de preceder el acto de desafectación, y no sucederlo. Es de destacar que el Decreto 42404 está impugnado ante la Sala Constitucional, mediante la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente 22-027675-0007-CO.

 

Por Ley 10236/2022, reforma al artículo 79 de la Ley 6043, las disposiciones de esta última no se aplican a las áreas de las zonas litorales del distrito de Caldera administradas por la Municipalidad de Esparza, en las que el ordenamiento territorial se regirá por un plan regulador urbano, de conformidad con la Ley 4240/1968, de Planificación Urbana. Sin embargo, exceptúa de la reforma las zonas que están bajo regímenes especiales: la Zona Portuaria Reservada Ley 5582 y su reforma, la Zona Protectora Tivives, según Decreto 17032, los terrenos del Patrimonio Natural del Estado definidos en la Ley 7575/1996, Forestal (bosques y terrenos forestales), manglares, y la zona pública correspondiente a los primeros cincuenta metros de la playa a partir de la pleamar ordinaria.

 

Con lo cual, la Municipalidad de Esparza no podría someter a su planificación territorial la Zona Portuaria Reservada, ni áreas del Patrimonio Natural del Estado que el Proyecto no desafecta, como los manglares, bajo administración del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, del Ministerio de Ambiente y Energía. El régimen de la Zona Pública de la zona marítimo terrestre es el uso común previsto en la Ley 6043, artículo 20. Aspectos que han de corregirse.

 

Conforme a la jurisprudencia constitucional, la franja de los cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria o Zona Pública es “el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre” (…), que ha sido declarada pública y que como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador”. (Sala Constitucional, sentencias 5210-1997, 8596-2013 y 10158-2013).

 

El Tribunal Contencioso Administrativo, en la sentencia 2024000606, denomina regulación ambiental “en primacía” o ”zona de tutela especial ambiental, a la que identifica como “manglares, tanto de Tivives como Mata Limón, que encuentran protección tanto a nivel nacional (Ley 6043 y Ley Forestal N° 7575, Ley 7224 “Convenio Ramsar”, Ley Orgánica del Ambiente N° 7554, Ley de Biodiversidad N° 7788), la Zona Protectora de Tivives (Decreto 17023), el cual incluye además de los territorios que como prenden (sic) los manglares de Mata Limón y Tivives, se incorpora el reducto de bosque tropical seco existente, ubicado en la Hoja Cartográfica Barranca, así como otras zonas que sean calificables de Patrimonio Natural del Estado”. Y reitera que “la desafectación de la ley 7915 no alcanza a inhibir la tutela y aplicación de estos otros espacios”. 

 

Según esa sentencia, “siendo que la ZPR tiene una regulación base en favor del MOPT, no es posible afirmar que sea una “jurisdicción” en favor del Gobierno Local (…) sobre esta área tendrá dominancia la regulación portuaria sobre la demás marítima terrestre, sin perjuicio de lo que se dirá infra, en materia ambiental”. Con el espacio desgravado por la Ley 7915/1999, desafectación expresa, dice, se redujo el área original sometida a ZPR, en la ubicación descrita por las leyes 5582 y 6309; el régimen cambió.

Añade el Tribunal que en la zona litoral desgravada no es aplicable la Ley 5582 y sus reformas, “en tanto no sería ZPR”, y “en la zona litoral administrada por la Municipalidad de Esparza no aplicaría la ley 6043”, distrito de Caldera, a tenor de la reforma al artículo 79 de ésta, por Ley 10236, con las excepciones que hace, como la Zona Pública. “Así, en dicho espacio, en los términos de planificación territorial, el régimen aplicable sería el de la Ley de Planificación Urbana (…) quedando siempre a salvo, el régimen de zona pública de 50 metros contados desde pleamar” (El destacado no es del original).

 

Transitorio VI. No se vislumbra el motivo por el que limita el trámite de la información posesoria a la vía civil, cuando el terreno puede ser de naturaleza agraria y corresponder a esta sede el conocimiento de ese tipo de procesos. E incluso puede cuestionarse la necesidad de la disposición.

 

En la Opinión Jurídica OJ-58-1999 indicamos que la afectación a dominio público de un bien inmueble hace inoperante la posesión privada, y que la desafectación solo produciría efectos hacia futuro, a fin de usucapir, con cumplimiento de los requisitos legales.

 

Transitorio VII. Se recalca la falta de correspondencia entre el polígono y plano levantado para la reunión de fincas inscritas a nombre del Estado, que se anotó al comentar el artículo 7. Para áreas fuera de la Zona Portuaria Reservada es importante que se examine el fundamento del traspaso a favor del INCOP.

 

V.- CONCLUSIÓN

 

En los términos expuestos, con carácter no vinculante, se deja evacuada la consulta, recomendando valorar observaciones hechas de constitucionalidad y técnica legislativa. La aprobación o no de un Proyecto de Ley, se sabe, es competencia exclusiva de ese Poder de la República.

 

De usted, atentamente,

 

 

José J. Barahona Vargas

Procurador

 

 

JJBV/jqr

Cód. 1389-2024