OJ-80-2016

07 de julio, 2016

                                                                               

 

Sr. Mario Redondo Poveda

Asamblea Legislativa

Comisión Permanente Especial de Control

De Ingreso y Gasto Público

Presidente

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General Adjunta, doy contestación al oficio sin número de 23 de junio de 2016.

 

            En el memorial sin número de 23 de junio de 2016 se nos consulta lo siguiente sobre cuál es el marco legal aplicable para destituir a un funcionario de elección popular a quien, luego de instruido un procedimiento por parte de la Contraloría General de la República, se le impute una falta al deber de probidad. Particularmente, se consulta si la cancelación de credenciales es una atribución de la Contraloría General o del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

            En segundo lugar, se consulta si en el ordenamiento jurídico existe una posibilidad de prohibir que los funcionarios nombrados por concurso, que hayan cometido una falta contra la Hacienda Pública, puedan reingresar a cargos en la administración activa.

 

            Luego se nos pide indicar cuál sería la normativa que todavía es necesario reformar para establecer un régimen que permita exigir responsabilidad a todos los funcionarios a los que les impute faltas al deber de probidad. 

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

            En orden a atender la consulta planteada, se ha considerado referirnos a los siguientes puntos: a. En relación con la cancelación de credenciales de los funcionarios de elección popular, b. En orden a la prohibición de ingreso o reingreso a la función pública, y c. Cuestiones de lege ferenda.

 

 

A.           EN RELACION CON LA CANCELACION DE CREDENCIALES DE LOS FUNCIONARIOS DE ELECCION POPULAR

 

En relación con el marco jurídico para la cancelación de credenciales de los funcionarios de elección popular es necesario, en primer lugar,  señalar que  el artículo 253 del Código Electoral le atribuye al Tribunal Supremo de Elecciones la competencia para acordar la cancelación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular cuando incurran una falta que, de acuerdo con la Ley, se sancione con la cancelación de credenciales.

 

ARTÍCULO 253.- Competencia

El TSE acordará la cancelación o anulación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular en los supuestos contemplados expresamente en la ley. Estas disposiciones serán aplicables también a síndicos, intendentes, concejales de distrito y miembros de los concejos municipales de distrito.

En caso de que exista contención, antes se desarrollará el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley general de la Administración Pública.

 

Importa señalar que el artículo 253 del Código Electoral es concordante con el artículo 25.b del Código Municipal.

 

Luego, debe advertirse que, de conformidad con  el artículo 259 del Código Electoral, el Tribunal Supremo de Elecciones igual siempre tiene la competencia para cancelar las credenciales del cargo municipal de elección popular cuando la infracción imputada implique una falta al ordenamiento de control y fiscalización superior de la Hacienda Pública. No obstante, el numeral 259 en comentario, establece que en este supuesto, corresponderá a la Contraloría General de la República levantar el respectivo expediente, de conformidad con el numeral 68 de su Ley Orgánica, y recomendar al Tribunal Supremo de Elecciones la imposición de la sanción de cancelación de credenciales. Asimismo, el Tribunal Supremo de Elecciones puede cancelar las credenciales si recae una sentencia penal por la comisión de delito contra la Hacienda Pública.

 

ARTÍCULO 259.- Cancelación de credenciales por afectación al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública

Cuando se inste la cancelación de las credenciales invocando la comisión de una falta grave, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, la Ley general de control interno, u otras relativas al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública, el asunto se remitirá a la Contraloría para que esta recomiende lo correspondiente, de conformidad con el artículo 68 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, luego de haber levantado el respectivo expediente contra el presunto responsable. El Tribunal se pronunciará una vez que la Contraloría o los tribunales penales se hayan manifestado sobre la presunta violación de las normas referidas.

 

En relación con el procedimiento que debe seguirse para la cancelación de credenciales de funcionarios municipales de elección popular, conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 6326-2000 de las 4:18 horas del 19 de julio de 2000:

 

XI.- DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA LA CANCELACIÓN O ANULACIÓN DE CREDENCIALES MUNICIPALES. Recientemente el Tribunal Supremo de Elecciones dictó el Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales, en el que define -de una manera muy suscinta aunque completa- el procedimiento a seguir para la anulación o cancelación de credenciales municipales. En ese instrumento y en concordancia con lo que viene expuesto, se dispone:

 

"Artículo 3º.- Cuando se inste la cancelación de las credenciales invocando la comisión de una falta grave, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República u otras que protejan fondos públicos o la propiedad o buena fe de los negocios, se remitirá el asunto a la Contraloría General de la República par que ésta recomiende lo correspondiente, luego de haber levantado el respectivo expediente contra el presunto responsable.

 

El Tribunal se pronunciará cuando la Contraloría o los tribunales se hayan manifestado sobre la presunta violación de las referidas normas."

 

En opinión de la Sala, queda claro que al carecer de la competencia investigativa propia del órgano contralor o de los tribunales de justicia, precisamente en razón de su especialidad, el Tribunal Supremo de Elecciones carece de los medios adecuados para abrir un procedimiento a fin de determinar la responsabilidad de faltas graves en violación de normas del ordenamiento de fiscalización de fondos públicos, motivo por el cual únicamente le corresponde lo que concierne a su competencia exclusiva –materia electoral-, que en este caso se traduce en la cancelación de la credencial de los funcionarios municipales de elección popular a credencial (regidor o síndico municipal) cuando así lo solicite la Contraloría General de la República como resultado del procedimiento establecido en el artículo 68 de su Ley Orgánica –según se había anotado anteriormente- por la causal establecida en el artículo 73 de ese mismo cuerpo legal. Lo anterior, por cuanto las únicas competencias investigativas que tiene el Tribunal Supremo de Elecciones son las acordadas en el artículo 102 de la Constitución Política, es decir, las relativas a la organización, dirección y vigilancia de los actos del sufragio

 

"5) Investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas. La declaratoria de culpabilidad que pronuncie el Tribunal será causa obligatoria de destitución e incapacitará al culpable para ejercer cargos públicos por un período no menor de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieren exigírsele. No obstante, si la investigación practicada contiene cargos contra el Presidente de la República, Ministros de Gobierno, Ministros Diplomáticos, Contralor y Subcontralor Generales de la República, o Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal se concretarña a dar cuenta a la Asamblea Legislativa del resultado de la investigación" (artículo 102 de la Constitución Política); las relativas a las fiscalización y control de la propaganda electoral (campaña política) en lo que se refiere al uso equitativo de los medios de comunicación (inciso g) del artículo 19 del Código Electoral); y las relativas a la vigilancia de las normas y estatutos que regulan los procesos internos de los partidos políticos para la designación de candidatos a puestos de elección popular (inciso h) idem). El Tribunal Supremo de Elecciones, pues, en virtud de lo expuesto y de conformidad con el artículo 3 del Reglamento citado, habrá de dictar acto motivado sobre la cancelación, aunque sin necesidad de que se repita procedimiento alguno, dado que eso ya se habrá dado en sede del órgano contralor.

 

En segundo lugar, se impone señalar que, de conformidad con el artículo 262 del Código Electoral, también corresponde al mismo Tribunal Supremo de Elecciones la competencia para cancelar las credenciales de los cargos de elección popular de los Supremos Poderes, lo cual incluye al Presidente y sus dos vicepresidentes además de los señores diputados de la República.

 

ARTÍCULO 262.- Cancelación de credenciales de los miembros de los Supremos Poderes

El TSE cancelará o anulará las credenciales del presidente, los vicepresidentes de la República y de los diputados(as) a la Asamblea Legislativa, únicamente por las causales establecidas en la Constitución Política.

(Así reformado el párrafo anterior de acuerdo con  anulación parcial ordenada por resolución de la Sala Constitucional N° 11352 del 29 de junio de 2010, adicionada por resolución N° 11637 del 02 de julio del mismo año.)

Salvo que se solicite por renuncia, cuando se inste la cancelación de credenciales del presidente, vicepresidentes o diputados(as), el Tribunal se concretará a valorar la admisibilidad de la denuncia.

En el caso que no proceda rechazar, de plano, la denuncia ni acordar su archivo, se designará como magistrado instructor a uno de sus integrantes para que realice una investigación preliminar, sin que para tal efecto se pronuncie sobre el fondo del asunto. Una vez realizada la investigación preliminar, el Tribunal podrá ordenar que la denuncia se archive; de lo contrario, trasladará el expediente a la Asamblea Legislativa para que se decida sobre el levantamiento de la inmunidad. Si el titular de la credencial renuncia a la inmunidad para someterse voluntariamente al procedimiento, el Tribunal resolverá según corresponda.

Si la Asamblea Legislativa acuerda el levantamiento de la inmunidad, lo comunicará al TSE, para que decida lo que corresponda.

 

      Ahora bien, se impone advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la determinación de las causales de credenciales para los cargos de elección popular de los Supremos Poderes constituye una materia reservada a la Constitución. Es decir que el Tribunal Supremo de Elecciones sólo cancelara las credenciales en aquellos supuestos previamente establecidos en la Constitución.

 

En este mismo orden de ideas, en la sentencia  N.° 11352 -2010 de las 3:05 horas del 29 de junio de 2010, la Sala Constitucional declaró inconstitucional la parte última del primer párrafo del artículo 262 del Código Electoral. Esto en el tanto dicha sección de la norma preveía la aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General  a los miembros de los Supremos Poderes. Se transcribe en lo conducente la sentencia N.° 11352 -2010:

 

De todo lo anterior, al retomar lo sostenido por esta Sala en el inicio de este apartado, no existe remisión alguna de las Constituciones Políticas a la legislación ordinaria para establecer las causales para cancelar las credenciales como Diputados. Lo mismo ocurre para nuestro país, de manera que es posible inferir varias consecuencias en lo que a nuestro ordenamiento jurídico se refiere. Puede afirmarse que esta es materia indisponible para el legislador, en razón de que se trata de un contenido necesario de la Constitución Política que sólo puede ser regulado por el poder constituyente originario o derivado. De este modo, el principio de presunción de competencia que gobierna la potestad del legislador sobre cualquier materia, se encuentra excluido en ese campo, salvo que la Constitución Política lo haya atribuido en forma exclusiva a otros entes u órganos, a otras fuentes normativas, o como en este caso, constituyen contenidos necesarios de la Constitución Política. De ahí que, si el legislador amplía las causales para la pérdida de las credenciales a los Diputados por medio de la ley, ese alcance normativo excede el campo de reserva constitucional y en consecuencia la disposición resulta inconstitucional. En este sentido, la remisión que hace el artículo 262 del Código Electoral al numeral 68 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República es contraria a la Constitución Política.

 

           

B.                EN ORDEN A LA PROHIBICIÓN DE INGRESO O REINGRESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA

 

Del otro extremo, se consulta, si en el ordenamiento jurídico existe una posibilidad de prohibir que los funcionarios nombrados por concurso que hayan cometido una falta contra la Hacienda Pública, puedan reingresar a cargos en la administración activa.

 

            En este sentido, cabe señalar que el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General prevé, en su primer párrafo, que los funcionarios  que  hayan cometido un delito contra el sistema de fiscalización de la Hacienda Pública, contra la propiedad pública o contra la buena fe en los negocios públicos, no podrán ser nombrados en un cargo de la Hacienda Pública o reingresar a un cargo de esa naturaleza.

 

            No obstante, el mismo numeral 72 establece que esta sanción puede ser aplicada también como consecuencia por la comisión de una falta administrativa contra el sistema de fiscalización de la Hacienda Pública.

 

            El órgano competente para aplicar esta sanción, de acuerdo con el tenor de la norma, es la Contraloría General.

 

            Luego debe indicarse que la potestad  prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General constituye una forma del poder que tiene el Estado de sancionar las faltas en que incurran sus empleados en la función pública, como también la necesidad de resguardarse y protegerse de los comportamientos irregulares de sus funcionarios, particularmente aquellos contrarios a la Hacienda Pública. Por su importancia en el tema, conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N. 4491-2013 de las 4:00 horas del 3 de abril de 2013:

 

IV.- SOBRE LA POTESTAD DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA PROHIBIR EL INGRESO EN UN CARGO DE LA HACIENDA PÚBLICA A QUIEN HAYA COMETIDO DELITO O UNA FALTA GRAVE. En primer término, el accionante considera inconstitucional la competencia atribuida a la Contraloría General de la República, mediante el artículo 72 en cuestión, a fin de prohibir el ingreso, en un cargo de la Hacienda Pública, a quien haya cometido un delito o una falta grave. Esto, por cuanto, según su criterio, dicha potestad no puede recaer en un órgano administrativo, dado que, tal poder es del resorte exclusivo de un juez competente en la materia, mediante la tramitación, a su vez, de un proceso donde se respeten todas las garantías del debido proceso y del derecho de defensa. En concreto, aduce el gestionante que dicho numeral resulta contrario a lo dispuesto en los párrafos primero, inciso c) y segundo del artículo 23, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como a lo indicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso López Mendoza contra Venezuela (sentencia de 1° de septiembre de 2011). Sin embargo, resulta menester apuntar que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la potestad para que, de forma administrativa y no mediante la intervención de los Tribunales de la República, se decrete la prohibición de ingreso de un funcionario en un cargo de la Hacienda Pública. Así, nótese que en la Sentencia No. 8493-2006 de las 14:43 hrs. de 14 de junio de 2006, esta jurisdicción constitucional señaló lo siguiente:

 

“(…) III.- a) Sobre la inhabilitación temporal para ejercer cargos de la Hacienda Pública como sanción administrativa. Parte de los alegatos del promovente se dirigen a atacar que se disponga administrativamente una sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, cuando, a su juicio, ello solamente puede ordenarlo una autoridad jurisdiccional. Para referirse a esa objeción, lo primero que debe precisarse es la confusión terminológica que pareciera suscitar el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ya que la sanción que llama prohibición, comúnmente se denomina inhabilitación o impedimento de acceso a los puestos dichos. En todo caso, lo que debe quedar claro es que el empleo de cualquiera de esos términos no atribuye a la disposición efectos disímiles -se trata al fin y al cabo de una mera cuestión de palabras-, sino que todos y cada uno de ellos se refieren a una sola forma de sanción administrativa específica, que debe ser impuesta expresamente, y cuyo contenido consiste en la restricción, durante un lapso específico, de acceder a los cargos de Hacienda Pública. Se prefiere emplear aquí el vocablo inhabilitación, solamente en el tanto apareja la idea de imposibilidad o incapacidad de acceder a algo. 

 

IV.- Hecha la anterior aclaración, se tiene que en la resolución de este Tribunal, #2430-94 de las 15:00 horas del 25 de mayo de 1994, se instrumentó la misma tesis que ahora invoca el actor, y justamente en relación con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, diciendo que: “En resumen, la creación de una nueva causal de pérdida de la credencial de regidores y síndicos municipales, propietarios y suplentes, es posible en la ley ordinaria y por ello los incisos 1) y 2) no son inconstitucionales por sí mismos (a reserva de lo que más adelante se dice sobre la necesidad de que la inhabilitación basada en esa causal sea el resultado de una sentencia obtenida en sede penal)”, consistiendo esa posterior alusión tan solo a la frase que señala: “Pero esa función de control no puede sustituir la función jurisdiccional para declarar la inhabilitación para el ejercicio del cargo, lo que sí resulta contrario a la Constitución Política, según lo dicho”. Con lo cual, el pronunciamiento no resulta particularmente concluyente en cuanto a los motivos por los que resultaría inconstitucional la imposición en sede administrativa de la inhabilitación para puestos públicos. Y es que en torno a este particular tipo de sanción no se levantan los límites rígidos y sobradamente fundamentados que se oponen, por ejemplo, al establecimiento de la pena de prisión por alguna autoridad pública que no sea la jurisdiccional. En este último sentido, los artículos 35, 37 y 39 de la Constitución Política; 7° y 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos son inequívocos sobre la necesidad, entre otros requerimientos, de que sea por medio de un acto de juez que se adopte una decisión de tanta gravedad como la restricción de la libertad personal. La inhabilitación, en cambio, no es una sanción que resulte extraña al campo administrativo. En nuestro ordenamiento, por ejemplo, normas como la 100 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa, 3 del Código de Minería, 9 inciso f) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil y 13 del Código Notarial autorizan a los respectivos órganos competentes a imponer una pena administrativa de ese carácter, habiendo rechazado la Sala sistemáticamente las impugnaciones que se hicieran de algunas de ellas (sentencia #2000-5525 de las 14:58 horas del 5 de junio de 2000, respecto de la Ley de Contratación Administrativa; resoluciones #2002-6057 de las14:42 horas del 19 de junio de 2002, #2002-10940 de las 15:08 horas del 20 de noviembre de 2002, #2003-3423 de las 15:58 horas del 29 de abril de 2003 y #2006-3135 10:42 horas del 10 de marzo de 2006, sobre el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil). De esos pronunciamientos, únicamente el #2003-3423 cuestionó la regulación reglamentaria, pero declarando que la inhabilitación no podía ser por tiempo indefinido, debido a la prohibición constitucional del artículo 40 de imponer sanciones perpetuas, yerro del cual se cuida la disposición jurídica en análisis, al establecer rangos temporales específicos dentro de los cuales ha de decretarse la inhabilitación.

 

V.- Igualmente se había pronunciado ya este Tribunal sobre la constitucionalidad del artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, nuevamente sometido a examen en este proceso. Mediante la sentencia #2002-5424 se descartó que la norma contraviniera la Constitución, resaltándose que resguarda la idoneidad moral que debe asistir a quien aspire a un cargo en la función pública, como parte integral de la exigencia del numeral 192 de la Carta Política, según se transcribe de seguido, en lo que interesa:

 

“Lo que la norma establece es una presunción de inidoneidad temporal del exfuncionario que mediante despido deja la función pública por haber cometido faltas graves contra el sistema de fiscalización, contra la propiedad o la buena fe de los negocios, o el que haya cometido infracciones penales. La norma veda del cargo de la Hacienda Pública al que haya cometido un acto delictivo o las faltas graves descritas en la norma impugnada, una vez ejercida la potestad disciplinaria...”

 

Se justifica la inhabilitación en:

 

“el poder que tiene el Estado de sancionar las faltas en que incurran sus empleados en la función pública, como también la necesidad de resguardarse y protegerse de los comportamientos irregulares de sus funcionarios, que afecten las normas de subordinación, y los intereses públicos, por medio del poder sancionatorio, como todo empleador, contra el no cumplimiento exacto de los deberes de la función pública. Una vez aplicado el régimen disciplinario, como acto ejecutivo y ejecutable, entra a operar la norma en cuestión. Tómese en cuenta que la jurisprudencia reconoce la existencia de requisitos razonables que impone la ley, no como una limitación a los artículos 56 y 57 constitucionales, sino, para garantizar que la prestación del servicio público, esté conforme a lo dispuesto por los numerales 191 y 192 de la Constitución Política. De modo que, previo al nombramiento de todo empleado público es lícito que el Estado implemente condicionantes o requisitos adicionales, para la selección de sus empleados, y más aún, en caso de surgir la posibilidad de una nueva recontratación. Así, las condiciones de la norma impugnada son limitaciones lícitas –desde el punto de vista constitucional- impuestas en una Ley de la República que dispone la inidoneidad temporal de exfuncionarios a un nuevo puesto público, en caso de haber sido despedido sin responsabilidad patronal, como sucede en el asunto bajo examen. Véase que la jurisprudencia de la Sala, incluso admite que las investigaciones disciplinarias no se archiven con motivo de la cesación anticipada del investigado en su puesto, para efecto de que conste en archivos si solicita nuevamente ser nombrado por la administración.”

 

Y se asevera, en fin, en esa sentencia:

 

“De lo anterior, se concluye que la existencia de una norma, que fije las consecuencias en el tiempo de un despido, no resulta inconstitucional, pues precisamente existe para que funcionarios que hayan hecho uso indebido de su puesto o del patrimonio del Estado, no puedan ser nombrados nuevamente por un plazo específico, todo para garantizar la moralidad y la legalidad de la Administración.” (En el mismo sentido v. los pronunciamientos #2002-6057 de las 14:42 horas del 19 de junio de 2002 y #2003-05262 de las 14:40 horas del 18 de junio del 2003. Sobre la posibilidad de continuar el procedimiento administrativo, pese a renuncia de servidor, v. los fallos #1999-2958 y #622-93 de las 15:48 horas del 8 de febrero de 1993).

 

Las anteriores consideraciones pueden extenderse al supuesto que expone el accionante, de un funcionario, cuya designación concluyera -por tratarse de un nombramiento a plazo fijo- con anterioridad (2002, en este caso), al inicio del procedimiento tendiente a la aplicación de la prohibición del numeral 72 citado (2003). El eventual resultado sancionador tendría como efecto obstaculizar temporalmente el reingreso del servidor, cuya conducta se hubiera considerado contraria a los intereses públicos, lo que tendería a preservar el mismo fin de idoneidad moral enunciado en la sentencia citada (sobre el cual, puede verse también la decisión #3607-94 de las 15:15 horas del 19 de julio de 1994).

 

VI.- Por otra parte, no debe perderse de vista que por tratarse de una decisión de carácter eminentemente administrativo, es posible tanto la revisión jurisdiccional de lo actuado, como el conocimiento de la presunta infracción en varias vías concomitantemente -por ejemplo, administrativa, penal y política-. Al respecto, se dijo en el pronunciamiento #3607-94, recién citado:

 

“Cabe advertir que el funcionario puede ser sancionado, tanto en la vía administrativa, como en la penal, como lo ha indicado en reiteradas ocasiones esta Sala, de manera que:

 

"... resultan independientes -tanto por su naturaleza como por su finalidad- de las que, por los mismos hechos, puedan tramitarse en sede Penal, por lo que no encuentra esta Sala que haya existido violación alguna al debido proceso (al efecto ver votos número 243-90, de las dieciséis horas treinta minutos del veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y número 2678-91, de las catorce horas quince minutos del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y uno; -ver también las resoluciones número 1148-90, de las diecisiete horas del veintiuno de setiembre de mil novecientos noventa; número 243-90, de las dieciséis horas treinta minutos del veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y número 1841-91, de las quince horas cincuenta y siete minutos del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa y uno-); y, en todo caso, si el accionante estima que la sanción impuesta viola la normativa legal aplicable, ello es un problema que debe dirimirse no ante esta instancia, sino ante las vías administrativas o jurisdiccionales del caso, si aún se encontrare dentro del plazo legal para plantear su reclamo." (Resolución número 2498-93, de las nueve horas treinta minutos del tres de junio de mil novecientos noventa y tres.)”

 

En síntesis, considera la Sala que la posibilidad de inhabilitar temporalmente una persona, en vía administrativa, para que acceda a cargos públicos, no es inconstitucional. (…)”.

 

A mayor abundamiento, debe de observarse, como bien lo señala la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República en los informes rendidos a los autos e, incluso, así se desprende de la sentencia supra transcrita, que el numeral 72 impugnado resulta acorde con otras normas y principios constitucionales de gran relevancia, tales como el principio de nombramiento por idoneidad comprobada (regulado en el ordinal 192 de la Constitución Política), el de protección a la Hacienda Pública (que se deriva del artículo 184 de la Carta Magna), el de eficiencia en la gestión pública (deducido a partir de lo señalado en los numerales 139, inciso 4°, 140, inciso 8°) y 191 constitucionales) y el de responsabilidad del funcionario público (regulado en los artículos 9° y 11 de la Constitución Política). Asimismo, debe destacarse el hecho que la restricción para el acceso a los cargos públicos que regula la norma bajo estudio no es absoluta, sino que se puede imponer por un lapso máximo de ocho años. Igualmente, resulta importante señalar que, de previo a la imposición de dicha restricción, la Contraloría General de la República -como bien se explica en el informe aportado a los autos-, tramita un procedimiento administrativo en el que se le garantizan y respetan al interesado todas las garantías propias del derecho a la defensa y al debido proceso, el cual, a su vez, en todo caso, puede ser revisable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

V.- Concomitantemente, debe de tomarse en consideración que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la que hace referencia el accionante en el presente asunto, sea, la tocante al caso López Mendoza contra Venezuela, no resulta aplicable al caso bajo estudio. De un análisis pormenorizado e integral de dicha sentencia de 1° de septiembre de 2011 se logra colegir, con meridiana claridad, que la situación fáctica que dio origen a la misma resulta distinta a la alegada por el accionante e, incluso, a lo discutido en los asuntos previos (procedimientos disciplinarios tramitados ante la Contraloría General de la República) expuestos por los representados de éste, sea, por [NOMBRE 01] y [NOMBRE 05], quienes, como se dijo en el considerando I, no ocupaban cargos de elección popular. Nótese, que en dicha oportunidad la Corte Interamericana de Derechos Humanos analizó el caso en cuestión a la luz de lo dispuesto en el artículo 23, párrafo primero, inciso b), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (referente a los cargos de elección popular) y no, a tenor de lo señalado en el párrafo primero, inciso c), de ese mismo ordinal, tal y como así lo trata, erróneamente, de aplicar el gestionante. Dicho precepto dispone, de modo expreso, lo siguiente:

 

“Artículo 23. Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

 

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”

 

En la sentencia en cuestión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que, a la luz de lo señalado, precisamente, en el artículo 23, párrafo primero, inciso b), de la referida normativa, el derecho a ser elegido, sea, para ocupar un cargo de elección popular, sólo se puede limitar o restringir mediante una condena dictada por un juez competente y a través de la tramitación del respectivo proceso penal. Esto, se señaló a propósito del dictado, en sede administrativa, de una prohibición para que el señor López Mendoza pudiera registrar su candidatura en un cargo de elección popular. Sin embargo, tal y como se mencionó supra, dicha sentencia no se refirió, en ningún momento, al derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, según así lo estatuye el inciso c) de ese mismo ordinal, aducido por el accionante. Asimismo, debe de tomarse en cuenta que, según se desprende de los procedimientos disciplinarios tramitados en contra de los interesados [NOMBRE 01] y [NOMBRE 05], a éstos no se les ha restringido su derecho político a ocupar un cargo de elección popular. De modo tal que la eventual declaratoria de inconstitucionalidad del ordinal 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -aplicando de forma automática el referido precedente-, no resultaría ser un medio razonable para amparar los derechos e intereses legítimos reclamados.

 

VI.- TOCANTE A LA TIPIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS POR LAS CUALES SE PUEDE CONSIDERAR LA COMISIÓN DE UNA FALTA GRAVE. De otra parte, el accionante aduce que el artículo 72 de la Ley No. 7428 vulnera lo dispuesto en los artículos 11, 28, 33 y 39 de la Constitución Política, en el tanto no tipifica puntualmente todas aquellas conductas -por acción u omisión-, por las cuales se puede considerar la comisión de una falta grave y, consecuentemente, proceder con la respectiva inhabilitación para que una persona sea nombrada en un cargo de la Hacienda Pública. No obstante, en criterio de este Tribunal Constitucional, dicha falta de tipificación de las conductas no resulta, de modo alguno, inconstitucional. Por el contrario, esta Sala, en reiteradas oportunidades, se ha pronunciado a favor de la flexibilidad que puede privar al tipificarse las conductas reprochables en la vía administrativa, a diferencia de aquellas de índole penal. Esto, según lo ha entendido esta jurisdicción, en virtud de la imposibilidad que, mediante una ley, se puedan definir todas y cada una de las posibles conductas que pueden conllevar a la imposición de una determinada falta administrativa o disciplinaria. Nótese, que este Tribunal Constitucional, en la Sentencia No. 5594-1994 de las 15:08 hrs. de 27 de septiembre de 1994 dispuso, sobre este tema en particular, lo siguiente:

 

“(…) II. EL REGIMEN DISCIPLINARIO. La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la función pública. La transgresión de los deberes administrativos tiene su sanción característica en la responsabilidad administrativa del funcionario, que se hace efectiva por el procedimiento dirigido a hacer cumplir la obligación debida, o por la sanción administrativa que se impone. Por ello, el concepto de sanción disciplinaria se refiere necesariamente al funcionario o empleado, o mejor dicho, a los derechos del funcionario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana, potestad que es inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. Sin embargo, el poder disciplinario no es exclusivo del régimen del derecho público. Así por ejemplo, se da en la familia, ejerciendo ese poder los padres, no sólo para la corrección de los hijos, sino también para la preservación de la unidad moral de la familia, y se reprende no por lo que se ha hecho, sino para que no se vuelva a hacer; en el campo laboral privado -industrial y comercial-, lo ejerce el patrón en defensa de la regularidad en la esfera de trabajo; en los colegios profesionales, etc. Se puede concluir que en realidad, el fin de la responsabilidad disciplinaria es asegurar la observancia de las normas de subordinación y, en general, del exacto cumplimiento de todos los deberes de la función. Así, el derecho disciplinario presupone una relación de subordinación entre el órgano sometido a la disciplina y el órgano que la establece o aplica, más que para castigar, para corregir, e incluso educar al infractor de la norma, de ahí el carácter correctivo de las sanciones disciplinarias. Por ello, tales sanciones se aplican también al que no sería responsable penalmente, por ejemplo, los menores, en virtud de la patria potestad, o bien en las instituciones de enseñanza, que serían las medidas correctivas aplicadas por los maestros a los alumnos (…)”.

 

            Es decir que sí existe en el ordenamiento jurídico vigente una norma que habilita para impedir que una persona que ha cometido una falta contra la Hacienda Pública, puede reingresar a un cargo de la Hacienda Pública.

 

            Lo anterior sin perjuicio de indicar que en el ordenamiento jurídico existen otras normas, incluso de nivel reglamentario,  que impiden, dentro de un plazo razonable,  el re- ingreso de un funcionario que haya sido despedido por otro tipo de infracciones, distintas a las relacionadas directamente con la Hacienda Pública, verbigracia el artículo 9.d del Reglamento al Estatuto al Servicio Civil. Sobre este punto, es muy importante considerar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 267-2012 de las 15:34 horas del 11 de enero de 2012:

 

IV.- Sobre los requisitos de idoneidad para ocupar un cargo dentro del régimen del Servicio Civil.- En el presente análisis, merece atención especial la idoneidad que debe de tener un ex empleado público que fue despedido para poder reingresar al Servicio Civil. La "Idoneidad comprobada" significa que los servidores públicos deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. La Dirección General de Servicio Civil es el órgano competente para decretar el ingreso así como la inhabilitación de un funcionario a la carrera del Servicio Civil. Los funcionarios públicos son depositarios de la confianza del Estado-patrono y de los usuarios del servicio, por lo que deben tener un comportamiento impecable, así como una conducta intachable. Por eso, tratándose de servidores públicos, independientemente de su naturaleza, función y categoría, la valoración de sus faltas debe hacerse en forma estricta y meticulosa, por estar de por medio el interés público ante el cual debe ceder el del trabajador (en cuanto a la mayor rigurosidad en la calificación de las faltas de los servidores públicos, véase entre otros los votos números 638 de las 10:30 horas del 26 de octubre del 2001; 234 de las 9:30 horas del 22 de mayo del 2002 de esta Sala). Lo expuesto es de vital importancia para el estudio de este caso, pues nos encontramos en presencia de un ex funcionario público que fue despedido de una institución estatal sin responsabilidad patronal y que pretende el reingreso al Servicio Civil, por lo que resulta razonable, en virtud de lo indicado en el considerando anterior, que el Estado tenga la garantía que dicha persona cuenta con las condiciones personales necesarias para laborar nuevamente para el Estado y ser merecedor de la confianza en él depositada -aptitud moral e idoneidad, entre otros requerimientos establecidos en la ley. Es importante tener presente en el análisis de la norma cuestionada, la razonabilidad y la proporcionalidad de la limitación contenida, como paso previo, que dan pie a la determinación de cuales son los derechos y necesidades que entran en tensión, pues la confrontación que procede hacer no puede verse de forma limitada a lo que se denomina únicamente “idoneidad para el cargo” sino que deben agregarse a la balanza todo el peso inherente a la necesidad de protección estricta de los valores éticos-funcionales en la función pública. La razón de ser de la medida contenida en el inciso d) del artículo 9 del Reglamento es indudable la necesidad de que en el ámbito de las instituciones públicas, se resguarde y proteja de una manera más bien estricta tales valores de ética y probidad respecto de quienes están a cargo del manejo de la cosa pública. Cuando se trata de personas que van a servir intereses públicos, es admisible que se endurezcan las exigencias y se exija el cumplimiento de un determinado bagaje de deberes éticos y morales, por lo que resulta correcto fijar como parte de las condiciones para el ejercicio del cargo la ausencia de cuestionamientos ya sea penales o disciplinarios, que puedan incidir directamente en la ética y moralidad que todo funcionario debe acreditar. En síntesis, puede afirmarse con absoluta certeza que la demostración de la idoneidad es un requisito sine qua non para el ingreso al régimen de empleo público y es constitucional que en el ordenamiento jurídico disponga que para poder ingresar al Servicio Civil se debe de cumplir con una serie de condicionantes, los cuales son evaluados previamente mediante un estudio de pre ingreso que permite determinar la idoneidad del candidato y faculta a la vez a la Dirección General del Servicio Civil para que en caso de que la aptitud del servidor no sea satisfactoria, no se le tramiten sus ofertas en forma temporal o indefinida, esto último si así lo hubiese establecido una resolución judicial, y ello no constituye una limitación a los artículos 56 y 57 constitucionales, sino, que se busca garantizar que la prestación del servicio público esté conforme a lo dispuesto por los numerales 191 y 192 de la Constitución Política así como el principio de igualdad.

 

 

C.                CUESTIONES DE LEGE FERENDA

 

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional aquí comentada, existen dos cuestiones de lege ferenda de interés para el consultante en materia de destitución de funcionarios públicos electos por infracciones a la Hacienda Pública.

 

La primera cuestión se relaciona con lo indicado por la Sala Constitucional en su sentencia N.° 11352-2010 ya citada y en la cual se indicó, su parte dispositiva, que existe un deber, adoptado por la suscripción de determinadas normas de Derecho Internacional, de proceder a   la reforma parcial a la Constitución Política y al Reglamento de la Asamblea Legislativa para incorporar el deber de probidad como una causal de cancelación de credencial y otras sanciones para el cargo de diputado. De seguido se hace una transcripción de interés del voto N.°11352-2010:

 

“Por otra parte, si el Estado de Costa Rica está sujeto al Derecho Internacional, no cabe duda de que debe de actuar conforme a sus principios, preceptos y costumbres, dentro de los cuales está el ajustar su legislación interna (incluida la Constitución Política) a ese Derecho.

 

Se trata de casos excepcionalísimos, a aquellos en los  que la Sala Constitucional constata una violación evidente  y manifiesta al Derecho Internacional a causa de una omisión constitucional. Frente a ello, hay dos alternativas. La primera, que el Tribunal se limite a señalar la violación. La segunda, que la Sala Constitucional señale el quebranto al Derecho Internacional y, a su vez, le fije un plazo razonable a la Asamblea Legislativa para que, actuando como poder reformador, ajuste la Carta Fundamental al Derecho Internacional. Esta segunda postura tiene varias ventajas. En primer lugar, tal y como se indicó atrás, el Tribunal Constitucional actúa de forma preventiva, evitando que el Estado de Costa Rica sea expuesto algún tipo de responsabilidad en las Instancias Internacionales por incumplir con sus obligaciones internacionales. La segunda, le impone al Estado de Costa Rica actuar conforme con el Derecho Internacional.

 

Por último, es aceptada por la doctrina mayoritaria del Derecho Procesal Constitucional y por la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales (véanse la postura del Tribunal Federal Constitucional  alemán, la de la Corte Constitucional italiana y la de la Sala Constitucional) la competencia que tienen  estos órganos jurisdiccionales para dictar sentencias estimatorias exhortativas, como en el presente caso.

 

Por todo lo anterior, la Sala debe declarar parcialmente con lugar la acción contra el artículo 262 del Código Electoral, y anular la frase “… sin perjuicio de lo que establece el artículo 68 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República”, se debe otorgar a la Asamblea Legislativa el plazo de 36 meses para que dicte la reforma parcial a la Constitución Política y la enmienda al Reglamento de la Asamblea Legislativa, para que se incorpore como causal de pérdida de credencial de los Diputados, las faltas al deber de probidad, así como el establecimiento de otras sanciones administrativas que no impliquen esa cancelación, cuando los Diputados cometan faltas a los deberes éticos-funcionariales.”

 

La segunda cuestión se relaciona con aquellos supuestos en que la Contraloría General recomienda imponer a un cargo municipal de elección popular una sanción distinta de la cancelación de credenciales, por ejemplo, la suspensión en el cargo por un plazo determinado.

 

En este sentido, conviene señalar que actualmente existe un vacío jurídico por cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones en sendas resoluciones ha indicado que dicho órgano constitucional no tiene la competencia para imponer aquel  tipo de sanciones. ( Ver resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones:  4012-E7-2015 de las 15:40 horas del 28 de julio de 2015 y .° 2157-M-2005 de las 14:05 horas del 8 de setiembre de 2005, n.°.2555-M-2005 de las 11:25 horas del 28 de octubre de 2005, n.° 1296-M-2006 de las 10:35 horas del 6 de abril de 2006, n.° 2324-M-2006 de las 15:03 horas del 4 de agosto de 2006, n.° 2405-M-2006 de las 8:30 horas del 17 de agosto de 2006 y n.° 0060-M-2007 de las 13:05 horas del 5 de enero de 2007)

 

Es importante apuntar que en su sentencia N:° 10062-2012 de las 2:30 horas del  31 de julio de 2012, la Sala Constitucional indicó que la determinación del órgano competente para aplicar la sanción de suspensión a los cargos municipales de elección popular, es un tema de legalidad. Es decir que dicha reforma se puede realizar a través de una reforma legal:

 

III.- Después de analizar los elementos probatorios aportados este Tribunal descarta la lesión a los derechos fundamentales del recurrente. De los informes rendidos por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen dados bajo fe de juramento con las consecuencias,  incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba aportada  para la resolución  del  asunto  ha  sido  debidamente  acreditado  que  por  resolución PA-21-2011 del veintitrés de marzo del dos mil once, el órgano decisor de la Contraloría General de la República ordenó la suspensión sin goce de salario por el plazo de treinta días hábiles a Jorge Enrique Chavarría Carrillo en su condición de  Alcalde  de  la  Municipalidad  de  Santa  Cruz.  Mediante  resolución R-DC-203-2011 del veinte de diciembre del dos mil once, la Contraloría General de la República confirmó la sanción impuesta. Que por oficio STSE-0166-2012 del veinticuatro de enero del dos mil doce, el Secretario General del Tribunal Supremo de Elecciones comunica a la Contraloría General de la República que según lo dispuesto  por ese Tribunal en la resolución de las once horas con cincuenta minutos del veintisiete de setiembre del dos  mil once, dado  que el órgano contralor no recomienda en este caso la cancelación de credenciales de los referidos funcionarios de elección popular, corresponde  al respectivo concejo municipal  conocer  del  asunto  y no  a  este  órgano.  De  lo  expuesto,  y la jurisprudencia parcialmente transcrita la Sala reitera que el cuestionamiento sobre la ejecución de una sanción dispuesta por la Contraloría General de la República contra un Alcalde Municipal debe ser discutida en la jurisdicción ordinaria por considerar que ese aspecto no presenta roces de inconstitucionalidad.

 

            En todo caso, es relevante anotar que por sentencia N.° 65-2016 de 9:30 de 20 de abril de 2016, el Tribunal Contencioso determinó que la competencia para aplicar la sanción de suspensión a un cargo municipal de elección popular le pertenece a la Contraloría General. No obstante, es claro dicho precedente no constituye todavía jurisprudencia.

 

 

D.                CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

-    Que  el artículo 253 del Código Electoral le atribuye al Tribunal Supremo de Elecciones la competencia para acordar la cancelación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular cuando incurran en una falta que, de acuerdo con la Ley, se sancione con la cancelación de credenciales,

-    Que, de conformidad con  el artículo 259 del Código Electoral, el Tribunal Supremo de Elecciones igual siempre tiene la competencia para cancelar las credenciales del cargo municipal de elección popular cuando la infracción imputada implique una falta al ordenamiento de control y fiscalización superior de la Hacienda Pública. No obstante, el numeral 259 en comentario; establece que en este supuesto, corresponderá a la Contraloría General de la República levantar el respectivo expediente, de conformidad con el numeral 68 de su Ley Orgánica, y recomendar al Tribunal Supremo de Elecciones la imposición de la sanción de cancelación de credenciales.

-    Que, de conformidad con el artículo 262 del Código Electoral, también corresponde al mismo Tribunal Supremo de Elecciones la competencia para cancelar las credenciales de los cargos de elección popular de los Supremos Poderes. No obstante,  la determinación de las causales de credenciales para los cargos de elección popular de los Supremos Poderes constituye una materia reservada a la Constitución. Es decir que el Tribunal Supremo de Elecciones sólo cancelara las credenciales en aquellos supuestos previamente establecidos en la Constitución.

-    Que el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General prevé, en su primer párrafo, que los funcionarios que  hayan cometido un delito contra el sistema de fiscalización de la Hacienda Pública, contra la propiedad pública o contra la buena fe en los negocios públicos, no podrán ser nombrados en un cargo de la Hacienda Pública o reingresar a un cargo de esa naturaleza.

-    Que  el mismo numeral 72 establece que esta sanción  de prohibición de ingreso puede ser aplicada, por la Contraloría General,  también como consecuencia por la comisión de una falta administrativa contra el sistema de fiscalización de la Hacienda Pública. Lo anterior sin perjuicio de indicar que en el ordenamiento jurídico existen otras normas, incluso de nivel reglamentario,  que impiden, dentro de un plazo razonable,  el re- ingreso de un funcionario que haya sido despedido por otro tipo de infracciones, distintas a las relacionadas directamente con la Hacienda Pública.

-    Que en su sentencia N.° 11352-2010 la Sala Constitucional otorgó un plazo a la Asamblea Legislativa para  proceder a   la reforma parcial a la Constitución Política y al Reglamento de la Asamblea Legislativa para incorporar el deber de probidad como una causal de cancelación de credencial y otras sanciones para el cargo de diputado.

-    Que actualmente existe un vacío jurídico en el ordenamiento jurídico escrito  por cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones en sendas resoluciones ha indicado que dicho órgano constitucional no tiene la competencia para imponer a los cargos municipales de elección popular las sanciones distintas de las de cancelación de credencial, verbigracia, la suspensión por un plazo determinado.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Alvarez                                        

Procurador Adjunto