OJ-050-2016

18 de abril del 2016

 

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos jurídicos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número CJ-610-2015 de fecha 10 de noviembre del 2015, mediante el cual, solicita el criterio, en torno al proyecto de ley denominado “Ley Orgánica del Colegio de Optometristas de Costa Rica ”, el cual, se tramita en el expediente legislativo número 19.526.

 

De previo a rendir el criterio peticionado, valga aclarar que, no constituye un dictamen vinculante, para el consultante, ya que, lo cuestionado no refiere a actividad de carácter administrativo, desplegada por la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política -emisión de leyes-.

 

En consecuencia, tomando en consideración la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante y la materia sometida a nuestro conocimiento, lo vertido, se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

 

Para efectos de la consulta, el proyecto se analiza y se comentan únicamente  aquellos artículos o contenidos que lo requieren.

 

Aunado a lo anterior y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009).

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

 

Con la iniciativa, se propugna por modificar, en su totalidad, la Ley 3838, la cual tutela, el funcionamiento del Colegio de Optometristas de Costa Rica.

 

Los diputados promoventes del proyecto, que nos ocupa, en la exposición de motivos, indicaron lo siguiente:

 

“...se protege la profesión frente a posibles injerencias externas que debiliten la recta razón de ser del gremio, pero también frente a los que desde dentro con su inadecuada conducta la menoscaben… Este proyecto pretende... modernizar y hacer más práctica la gestión que a diario realizan las autoridades del Colegio y sus agremiados...”

 

 

II.-       SOBRE LA PROPUESTA SOMETIDA A CRITERIO DE ESTE ÓRGANO TÉCNICO ASESOR.

El proyecto en análisis, está conformado por 51 artículos, 8 transitorios y tiene como finalidad última, generar un sistema más ágil y eficiente que, permita al Colegio de Optometristas (en adelante Colegio) funcionar, adecuado a las exigencias actuales.

Así las cosas, tomando en consideración que, la propuesta en estudio, refiere a Colegios Profesionales, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis de la naturaleza jurídica que estos ostentan.

 

Sobre el particular, tanto en doctrina como en jurisprudencia, se ha discutido, en reiteradas ocasiones sobre aquella, tema que, en el caso costarricense ha quedado establecido, al considerarlos como entidades corporativas de interés público, que trascienden a las simples asociaciones de derecho privado, pues actúan más allá de la defensa de sus miembros, teniendo finalidades de interés público.

 

Al respecto, en el dictamen N°. C-43-2011 del 24 de febrero de 2011, este órgano asesor indicó:

“Los Colegios Profesionales al ser obligatoriamente creados por ley –en razón de un interés público-, se encuentran sustraídos al “principio de libertad de formación y de organización” propios del principio asociativo puro; asimismo, al ser considerados como entes públicos no estatales que ejercen funciones públicas por delegación del Estado, necesariamente se encuentran sujetos al principio de legalidad, por lo que su competencia material y sobre quienes puede ejercer las potestades que el Estado le otorga, son aspectos que se encuentran definidos por ley. Es con la ley de creación que se configura el Colegio, se atribuye sus funciones, y se determina su composición y organización, sin perjuicio de que la Corporación en uso de las potestades reconocidas, también pueda establecer reglas de organización interna y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas)… Entre las funciones de interés público que estas corporaciones desempeñan, tenemos la defensa contra el ejercicio indebido de las profesiones, el velar porque no haya competencia desleal, procurar el progreso de determinadas disciplinas; y funciones de carácter público, como la fiscalización y control sobre el ejercicio de la profesión, lo que conlleva de forma implícita, potestades regulatorias y disciplinarias sobre sus miembros.  En este orden de ideas, los Colegios Profesionales son titulares de potestades de imperio respecto de sus afiliados, a diferencia de las asociaciones privadas que no poseen dichas potestades. Reiteramos, hay un claro interés público en el correcto desempeño de las profesiones; por ello el Estado otorga funciones públicas a los Colegios, y en algunos casos, impone la incorporación forzosa para quienes deseen ejercer una determinada profesión.” (La negrita no es del original)

De la transcripción realizada, se desprende que los Colegios Profesionales, regulan y controlan el ejercicio de la profesión que resguardan. Asimismo, sus funciones no se agotan, en la aplicación del régimen disciplinario, sino que se agregan, también, una serie de actividades relacionadas con la protección de la colectividad y el aseguramiento de la calidad y pericia de los profesionales.

Precisamente, por la importancia de la función que cumplen, se ha reconocido la posibilidad  de que en la mayoría de las profesiones liberales se exija la colegiatura como requisito obligatorio para ejercerlas y amoldar el ejercicio de esas actividades de interés público a los principios de moral, orden público y los derechos de terceros, tal y como lo exige la Constitución Política en su artículo 28.

Tocante al tema en análisis, se pronunció la Sala Constitucional mediante sentencia número 5483-95 de las nueve horas treinta y tres minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en la cual, en lo conducente, indicó:

“La libertad de asociarse o no asociarse, que garantiza el artículo 25 de la Constitución Política, no puede resultar infringida por el artículo 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas (No. 5784), ni por las demás normas citadas que impiden el ejercicio profesional y la obtención del material odontológico, pues el artículo 25, en cuanto dispone que "nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna", se refiere a aquellas situaciones, regidas por el principio de autonomía de la voluntad, en que sí queda al arbitrio de la persona resolver lo que corresponda porque la decisión sólo interesa, en primer término, al propio sujeto, en tanto crea o no conveniente unirse a otras personas para el logro de determinados propósitos. Y si en el ordenamiento jurídico se favorece la formación de esas asociaciones, ello es porque el Estado debe procurar el mayor bien de los gobernados y porque, en tesis general, la unión de personas redunda en beneficio de todo el grupo y de cada sujeto en particular. No es posible confundir esos casos con la inscripción o incorporación obligatoria en los Colegios profesionales, pues éstos tienen otra razón de ser y se organizan con una finalidad que va más allá del ámbito en que se desenvuelven los intereses del grupo o de la persona individualmente considerada. Es verdad que esos Colegios también actúan en interés común y en defensa de sus miembros; pero nótese que, aparte de ese interés, hay otro de mayor jerarquía que justifica establecer la colegiación obligatoria en algunas profesiones (las que generalmente se denominan "liberales"), puesto que, además del título que asegure una preparación adecuada, también se exige la estricta observancia de normas de ética profesional, tanto por la índole de la actividad que realizan esos profesionales, como por la confianza que en ellos depositan las personas que requieren sus servicios. Todo eso es de interés público, y el Estado delega en los Colegios la potestad de vigilar el correcto ejercicio de la profesión.” (La negrita no forma parte del original)

Es así como, se ha reconocido el derecho de esas corporaciones para exigir  colegiatura, obligatoria y analizar el cumplimiento de los requisitos para la incorporación de nuevos profesionales, no sólo desde el punto de vista formal, sino también de manera sustancial, colaborando con otras dependencias creadas al efecto y en cumplimiento de la ley. (Ver también sentencia número 02-06364 de las 15:07 horas del 26 de junio 2002 de la Sala Constitucional)

Partiendo de este marco general, se efectúa el análisis del proyecto, sometido a conocimiento de este órgano técnico asesor, en la siguiente forma:

Contrastada que fuera, la disposición en desarrollo, con la Norma Fundamental, se perciben posibles roces de constitucionalidad.

 

Véase que, el cardinal 9 inciso d), establece, como requisito de incorporación, no figurar en el Registro de Delincuentes, exigencia que podría quebrantar el ordinal 33 de la Constitución Política, impidiendo que ex privados de libertad o personas que se sometieron a sanciones alternativas, puedan desplegar la conducta dicha y por ende, ejercer la profesión.

 

Véase que, respecto del principio de igualdad, la Sala Constitucional ha dicho:

“…I.-El principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución Política no tiene un carácter absoluto, ya que no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino que más bien permite exigir que no se hagan diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse entonces un trato igual cuando las condiciones entre ambos individuos o grupos de individuos son desiguales. En este sentido, la Sala Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que no basta que la parte recurrente afirme sin más que, en un caso dado, se ha producido un trato distinto entre dos personas, para tener por demostrado un quebranto al Derecho Fundamental a la Igualdad, puesto que no todo tratamiento diferente, en sí mismo, constituye una violación al artículo 33 de la Constitución Política. Sobre el particular, en sentencia N° 2005-09974 de las 11:14 horas del 29 de julio de 2005, la Sala dijo:

“En relación con el Principio de Igualdad y el Derecho a la no Discriminación, el artículo 33 de la Constitución establece la igualdad, no sólo como principio que informa todo el ordenamiento, sino además como un auténtico derecho subjetivo en favor de los habitantes de la República. En razón de ello se proyecta sobre todas las relaciones jurídicas, especialmente las que se traban entre los ciudadanos y el poder público. De ahí que el derecho a la igualdad se resume en el derecho a ser tratado igual que los demás en todas y cada una de las relaciones jurídicas que se constituyan. Por otra parte, la igualdad es también una obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, lo cual consiste en tratar de igual forma a los que se encuentren en iguales condiciones de hecho, constituyéndose, al mismo tiempo, en un límite a la actuación del poder público. No obstante ello y que, en tesis de principio, todos son iguales ante la ley, en la realidad se pueden dar situaciones de desigualdad. Aquí es importante indicar que existen dos conceptos básicos que suelen confundirse al hablar del tema de la igualdad ante la Ley, como lo son la discriminación y la diferenciación. La Constitución prohíbe la discriminación, pero no excluye la posibilidad de que el poder público pueda otorgar tratamientos diferenciados a situaciones distintas, siempre y cuando se funde en una base objetiva, razonable y proporcionada. Resulta legítima y hasta obligatoria, una diferenciación de trato cuando exista una desigualdad en los supuestos de hecho, lo que implicaría que el principio de igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales y, por ende, es inconstitucional el trato desigual para situaciones idénticas. En el caso de examen es menester hablar sobre la igualdad en la ley, y no en la aplicación de la ley, que es otra de las facetas del principio de igualdad constitucional. La igualdad en la ley impide establecer una norma de forma tal que se otorgue un trato diferente a personas o situaciones que, desde puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación de hecho. Por ello, la Administración en su función reglamentaria y el legislador, tienen la obligación de no establecer distinciones arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, en caso de existir, carecen de relevancia, así como de no atribuir consecuencias jurídicas arbitrarias o irrazonables a los supuestos de hecho legítimamente diferenciados. De esta forma, no se puede hablar de discriminación o de trato desigual, cuando quienes lo alegan se encuentran en una situación de desigualdad de circunstancias, y tampoco puede hablarse de derecho de equiparación cuando existen situaciones legítimamente diferenciadas por la ley, que merecen un trato especial en razón de sus características…” [1]

De la transcripción realizada, se sigue que cuando dos sujetos, se encuentran, en circunstancias equivalentes, tienen derecho a que se les concedan, los mismos beneficios.

 

En la especie, deviene palmario que, detentar la condición de infractor penal comprobado, carece de la fuerza necesaria, por sí sola, para desvirtuar la capacidad de los profesionales que pretenden incorporarse. Lo anterior, claro está, en tanto, el delito no conlleve, inhabilitación en el ejercicio de la optometría o medie orden judicial que impida la incorporación.

 

Consecuentemente, siempre y cuando se reúnan, el resto de condiciones exigidas, por la norma para pertenecer al Colegio, no podría la Administración, impedirlo, sustentado en la exigencia dicha.

 

En idéntico sentido, el cardinal 34 de la propuesta, indica que el Tribunal de Moral establecerá, en forma casuística, cuál sanción se aplicara. Circunstancia que, eventualmente, quebrantaría los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica.

 

Téngase presente que, el sujeto, sometido al procedimiento, tiene derecho a conocer la posible sanción que correspondería, por la falta que se le imputa, en aras de cumplir con el principio constitucional denominado intimación.

 

Debiendo además, garantizar que, indistintamente del sujeto que incurra, en incumplimiento de deberes, se generara una consecuencia igual. Tal parámetro objetivo, es indispensable, para garantiza el debido proceso.  

 

Por último, el transitorio octavo, dispone que, transcurridos tres meses de la entrada en vigencia de esta ley, en caso de incumplimiento del artículo 47, las ópticas, se clausuraran automáticamente.

 

Tal definición, podría atentar contra el derecho de defensa, ya que, la desatención de los requerimientos normativos debe ser comunicada, al afectado, por el órgano competente, el cual, debe indicar, puntualmente, en qué consisten, otorgar plazo para esgrimir argumentos, y por último, deben resolverse, todos y cada de estos.

 

Sobre el particular, se ha dispuesto:

“…Resulta de importancia precisar que, como ya lo ha señalado esta Sala, el artículo 39 de la Constitución Polí­tica garantiza en todos los procesos jurisdiccionales, el derecho de defensa que es, básicamente, el núcleo del debido proceso, y como tal, concentra todas las garantí­as que de él se derivan. El Tribunal Constitucional lo ha desarrollado en múltiples ocasiones, con sus corolarios de los derechos de audiencia y defensa. Por su contenido general, que en criterio de esta Cámara, resulta aplicable al caso, ha dicho que “…el derecho de defensa debe ser no sólo formal, sino también material, es decir, ejercido de hecho, plena y eficazmente” (resolución no. 1739-92 de las 11 horas 45 minutos del 1° de julio de 1992 reiterada en voto no. 2009-18335 de las 14 horas 8 minutos del 2 de diciembre de 2009)...” (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto número 000542-F-S1-2011 de las ocho horas treinta y cinco minutos del cinco de mayo de dos mil once).

En razón de lo expuesto, la iniciativa que se estudia, contiene vicios de constitucionalidad, ya que incurre en  potencial violación al principio de igualdad, seguridad jurídica y debido proceso.    

  

Respecto a la técnica jurídica, también, se denotan inconvenientes, veamos:

 

El artículo 3 inciso h) del proyecto en análisis, establece que, el Colegio, participará en la toma de decisiones políticas, sin embargo, no específica, cuál será la forma en que, se desplegará tal conducta.

 

El ordinal sexto, dispone que, conjuntamente con los profesionales en optometría,  personas autorizadas, podrán ejercer esta, no obstante, no existe claridad sobre los sujetos a los que hace referencia.

 

Por su parte, el canon noveno inciso c), impone el pago de obligaciones patrimoniales, empero, no las define, ni tampoco, el medio normativo, por el cual, se desarrollaran.

 

El epígrafe décimo, faculta a la Junta Directiva, para eximir del pago de Colegiatura, a las personas que, como mínimo, detenten la edad señalada por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, no obstante, se desconoce cuál de las por este establecidas, resulta aplicable.

 

El numeral veintitrés, señala  que, los recursos, pueden plantearse, en la sesión siguiente a la que se adoptó el acuerdo ablatorio, por Junta Directiva. Sin embargo, la palabra “pueden”, podría generar confusión, se recomienda, entonces, cambiarla  por “deben”, para así clarificar que, en caso de no formularse, en esa data, sería extemporáneo, el remedio.

 

El cardinal 32,  impone, tanto, a la Administración Pública, cuanto a los particulares que, la investigación, en funciones propias de optometría, se realice, exclusivamente, por profesionales en esa rama.

 

Sin embargo, parece existir laguna normativa, respecto del resto de actuaciones que, como empleado o funcionario desarrolla, por lo que, se recomienda clarificar que,  tocante a esta temática, estará sujeto a los lineamientos que al efecto, se determinen, por la empresa o Administración Pública.   

 

Por último, el artículo 45 inciso d), utiliza el término “naturales” para definir las personas no jurídicas, sin embargo, el término correcto es “físicas”, por lo que, respetuosamente, se aconseja su modificación.

 

Todo lo anterior, en aras de no provocar confusión en el operador jurídico de la norma, facilitando el cumplimiento del objetivo, con el que se dicta.

 

Bajo esta inteligencia, el proyecto en análisis, contiene roces de constitucionalidad y técnica jurídica.

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

En los términos planteados, se observa la existencia de posibles roces de constitucionalidad y técnica jurídica. No obstante, la aprobación final del proyecto analizado, resulta resorte exclusivo de los señores (as) diputados (as).

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh