OJ-006-2016

28 de enero de 2016

 

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico.

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico de consultarnos el Dictamen Afirmativo del proyecto de Ley N° 19.571, denominado “Ley de Extinción del Dominio”.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Luego conviene subrayar que ya en otra ocasión,  a través del oficio CSN-11-2015 de 30 de julio de 2015, se había requerido opinión sobre el texto base del proyecto de Ley de Extinción del Dominio, la que fuera evacuada a través de la Opinión Jurídica OJ-107-2015 de 21 de setiembre de 2015.

Ahora bien, conviene indicar que a través del oficio CSN-72-2015 de 19 de octubre  de 2015, se consultó el texto sustitutivo de este mismo proyecto de Ley. 

No obstante lo anterior, mediante oficio CSN-177-2015 de 17 de diciembre de 2015, se nos comunicó que ya existe  un segundo texto sustitutivo que  cuenta con Dictamen Afirmativo. Asimismo, se nos requirió nuestro criterio jurídico sobre el texto sustitutivo ya dictaminado afirmativamente por la respectiva Comisión Legislativa.  

Así las cosas, por razones de eficiencia, en la presente Opinión Jurídica nos circunscribiremos a analizar aquellos aspectos incorporados en el segundo texto sustitutivo, el cual cuenta con dictamen afirmativo de Comisión del 10 de diciembre de 2015. Específicamente se analizarán los aspectos de ese texto sustitutivo que constituyan modificaciones esenciales y sustantivas con respecto al texto base, el cual ya fue objeto de estudio y pronunciamiento por parte de este Órgano Asesor.  En todo caso, es claro que se tendrá como referencia obligada para el análisis del texto sustitutivo, lo ya dictaminado en la Opinión Jurídica 107-2015.

En todo caso, conviene hacer dos observaciones de interés sobre el presente criterio jurídico. En primer lugar, debe reiterarse que el presente criterio tiene un carácter no vinculante y como segundo punto, es oportuno indicar que por economía, cuando en la presente Opinión Jurídica se haga referencia al “texto sustitutivo” o al “segundo texto sustitutivo”, se debe entender que se alude al texto dictaminado afirmativamente el 10 de diciembre de 2015 por la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico.

Ergo, con el objetivo de evacuar la consulta abordaremos, primero, las modificaciones más relevantes que el texto sustitutivo incorporaría en la regulación sustantiva del instituto de Acción de extinción del dominio, a saber: a) Las modificaciones en la relación con el crecimiento patrimonial injustificado y la presunción de buena fe, b) La prescripción y c) La administración de los bienes objeto de extinción del dominio.

Posteriormente, se realizarán breves consideraciones sobre el restante articulado.

A.        EL TEXTO SUSTITUTIVO INCORPORA NUEVAS DISPOSICIONES EN RELACION CON EL CRECIMIENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO, Y MODIFICA LA REGULACION DE LA BUENA FE EN EL INSTITUTO DE LA ACCION DE EXTINCION DEL DOMINIO

            En los textos sustitutivos del proyecto de Ley N.° 19.571, se ha incorporado una serie de nuevas disposiciones en relación con el crecimiento patrimonial injustificado y la regulación de la buena fe en el instituto de la Acción de extinción del dominio.

            En este sentido, debe indicarse que el texto sustitutivo, lo mismo que el  texto base, establece las causales de la acción de extinción del dominio. Luego, el texto sustitutivo prescribiría que la extinción del dominio procedería cuando los bienes tengan un origen ilícito. El numeral 21, de forma análoga al artículo 19 del texto base, establecería los supuestos específicos en que procedería la extinción del dominio.

            No obstante, el texto sustitutivo incorporaría un nuevo artículo 30.5 que impediría, de forma expresa, la procedencia de la acción de extinción del dominio para el caso de que el afectado llegara a demostrar el origen legítimo de su patrimonio y de los bienes cuyo título se discuta.

            Asimismo, el texto sustitutivo incorporaría un nuevo artículo 7° que, en su párrafo segundo, establecería una presunción iuris tantum de que el crecimiento patrimonial injustificado se reputaría como de origen ilícito.

            En este orden de ideas, cabe mencionar que el artículo 6° del texto sustitutivo incluiría también una disposición prescribiendo que el crecimiento patrimonial injustificado debe entenderse como no tutelado por la protección del derecho de propiedad privada. Al respecto, conviene indicar que ya en  la Opinión Jurídica OJ-107-2015 se habría señalado que, en efecto, es posible entender que no se vulnera el derecho de propiedad privada con la regulación de la Acción de extinción del dominio, lo cual no libera a las autoridades públicas de ajustar sus futuras actuaciones a los principios de razonabilidad y proporcionalidad:

“En este sentido, conviene advertir que, bajo la Constitución, el derecho de propiedad, en principio, puede soportar este tipo de regulación, pues se ha admitido que la ley pueda regular las formas de adquisición y extinción de la propiedad, amén de  establecer deberes negativos y positivos. Al respecto, puede citarse la resolución de la Sala Constitucional N° 7137-2007 de las 16:47 horas del 23 de mayo de 2007:

 

“Empero, no se trata de un derecho absoluto, como todo derecho reconocido o que resulta de la Constitución, pues cada uno de ellos está sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio y sobre esto no puede haber discusión alguna, siempre, claro está, que se respete su contenido esencial. Es aceptado hoy, que la propiedad privada, con todos sus atributos, admite igualmente la de su función social, aunque de acuerdo con la transcripción hecha, no fue así reconocida en la Constitución, sino el de interés social. El Estado puede utilizar no solo los bienes y cosas que componen el dominio público o su dominio privado, sino, también, los que pertenecen a los particulares, imponiéndoles obligaciones negativas o deberes positivos o limitaciones, pero siempre dentro de lo preceptuado por la Constitución y las leyes, lo que incluye las compensaciones o indemnizaciones a que hubiere lugar.” (ver también N° 4587-97 de las 15:45 horas del 5 de agosto de 1997).

 

En todo caso, resulta de interés destacar, a modo de referencia, que en el caso N° 12.386/1986, la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos señaló que este tipo de figuras no es inconsistente con el derecho de propiedad siempre que sea proporcional y razonable. Al respecto, conviene citar lo comentado por GREENBERG:

 

“Ya desde 1986, la Comisión Europea de los Derechos Humanos declaró que el decomiso de activos NCB era consistente con la presunción de inocencia y los derechos fundamentales de la propiedad. Sin embargo, la comisión ha declarado que cualquier recuperación de activos debe estar abierta a cuestionamiento en la corte y ser razonable y proporcionada.” GREENBERG et al. Recuperación de activos robados. Guía de buenas prácticas. Banco Mundial. Washington, 2009.”

 

            Luego, en el texto sustitutivo se dispondría, de forma explícita, que para que  la acción de extinción del dominio llegue a proceder, se requeriría que no pueda ser determinado el origen legítimo de un crecimiento patrimonial irregular o anómalo. Al respecto, el mismo artículo 7°, en su primer párrafo, establecería que existe crecimiento patrimonial injustificado cuando no se tenga una justificación lícita del mismo.

            Así las cosas, el texto sustitutivo precisa, de forma evidente, el alcance del instituto de la Acción de extinción del dominio como instrumento para reaccionar ante las nuevas formas de enriquecimiento sin causa que se dan hoy en día. Lo anterior, constituye un fortalecimiento de la claridad con que se conceptualizaría la nueva acción. Al respecto, conviene transcribir lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-107-2015:

 

“Luego, debe advertirse que el instituto de la Acción de extinción del dominio pretende establecer una reacción jurídica específica de cara a determinadas y nuevas formas de enriquecimiento ilícito.” 

 

Ahora bien, debe reiterarse que el texto sustitutivo establecería una presunción iuris tantum que reputaría como de origen ilícito aquel crecimiento patrimonial que sea injustificado.

En este orden de ideas, es importante apuntar que esa presunción legal sólo tendría un carácter relativo, pues tal y como se encuentra diseñada en el texto sustitutivo, ella admitiría que el afectado pueda demostrar el origen lícito de su enriquecimiento. 

Importa acotar que el hecho de que exista una presunción iuris tantum del origen ilícito del crecimiento patrimonial injustificado, no eximiría al Ministerio Público de cualquier acción probatoria, pues aparte de tener que demostrar la causal de extinción del dominio, éste debería, de conformidad con el nuevo artículo 46 del segundo texto sustitutivo y para la procedencia de la Acción, desvirtuar siempre la presunción de buena fe exenta de culpa de los afectados.

En este sentido, es importante indicar que el texto sustitutivo, en su artículo 13, retiene la presunción de buena fe del afectado. Elemento que ya se encontraba en el texto base. Es decir, que el proyecto de Ley establecería una presunción de que los actos jurídicos que hayan incorporado un determinado bien en el patrimonio de un afectado – parte procesal en la Acción de extinción del dominio - se han realizado de buena fe simple.

Sin embargo, el texto sustitutivo ha hecho cambios importantes en relación con la regulación de la presunción de buena fe en la Acción de extinción del dominio.

En primer lugar, el texto sustitutivo ha introducido en su artículo 3° una definición de buena fe simple, para que se entienda, opera legis, que ésta es la convicción de que la persona obra conforme a Derecho.

Ergo, para que la presunción de buena fe alcance a la persona afectada, ésta habría de  tener la convicción subjetiva de que los bienes incorporados a su patrimonio –y que eventualmente podrían ser objeto de una Acción de extinción del dominio - han sido adquiridos conforme a Derecho.

Empero, el artículo 13 del texto sustitutivo establecería dos elementos adicionales para que esa presunción de buena fe simple pueda surtir efectos favorables al afectado, a saber: que en sus actuaciones la persona haya actuado con la diligencia y prudencia debidas. Es decir, que se trataría la denominada Buena fe exenta de culpa. Al respecto, debe considerarse la definición contenida en el artículo 3).- e del texto sustitutivo y el párrafo tercero del numeral 13 de ese mismo texto. Así las cosas, es claro que el texto sustitutivo exigiría no solamente una convicción subjetiva para la buena fe, sino que además establecería que  la protección de la presunción solamente operaría allí donde existan, además, los elementos objetivos de la diligencia y prudencia debidas. En este sentido, el texto sustitutivo adoptaría la regulación objetiva de la buena fe que se encuentra en la Ley Modelo de Extinción del Dominio de las Naciones Unidas (Ver:https://www.unodc.org/documents/colombia/2013/septiembre/MODEL_LAW_ON_IN_REM_FORFEITURE_--UNODC--.pdf).

Luego, es importante advertir que la presunción de buena fe incluida en el texto sustitutivo es del tipo resumido en el aforismo jurídico  “Praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit”; es decir, que se trata de una presunción fundada en una deducción razonable de determinados hechos. En consecuencia, se estaría creando una presunción que para operar exigiría demostrar los hechos que le dan base, sea que el afectado en una Acción de extinción del dominio ha actuado con la diligencia y prudencia debidas en el comercio jurídico.

Asimismo, se impone acotar que el texto sustitutivo  establecería – en el segundo párrafo del artículo 10 -, que en caso de que no se configure, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo la buena fe del afectado y se demuestre, sin embargo, el crecimiento patrimonial injustificado, el operador jurídico deberá presumir que los bienes tienen un origen ilícito. Esto sería congruente con la presunción iuris tantum del artículo 7° del proyecto de Ley.

Así las cosas, es claro que en el texto sustitutivo se modifica sustancialmente la regulación de la buena fe en la Acción de extinción del dominio, pues en el texto base se establecía  que la presunción de buena fe se desvirtuaba únicamente por la demostración de que la persona conocía el origen ilícito del bien (sobre el alcance de la presunción de buena fe en el texto base, ver Opinión Jurídica OJ-107-2015).

Debe insistirse, además, que con la nueva regulación propuesta en el texto sustitutivo la presunción de buena fe en la regulación del texto sustitutivo sería también una presunción condicionada – praesumentis, et super praesumpto, tanquam sibi comperto, statuentis –; es decir, que si el Ministerio Público, como titular de la Acción de extinción de dominio, demuestra que el afectado no actuó con la diligencia y prudencia debidas, esa presunción sería desvirtuada.

Ahora bien, debe indicarse en que el texto sustitutivo, igual que el texto base, colocaría una carga de la prueba sobre el Ministerio Público.

En efecto, los artículos 45 y 46 – en relación con el artículo 84 - del texto sustitutivo contemplan el deber del Ministerio Público de realizar una fase de investigación patrimonial – o fase inicial – durante la cual, aquel debería no solamente determinar la existencia de un crecimiento patrimonial injustificado – identificando los bienes sospechosos -, sino que, además, tendría que probar el origen ilícito de los bienes – lo cual podría realizarse a través de las presunciones legales – y estaría obligado, para que el proceso llegue a avanzar hasta una sentencia estimatoria,  a desvirtuar la presunción de buena fe.

Es decir, que el Ministerio Público tendría una carga de la prueba de demostrar la existencia de un crecimiento patrimonial injustificado pero además, de desvirtuar la buena fe del afectado.

De otro lado, el texto sustitutivo introduce un nuevo artículo 30 al proyecto  que, de forma explícita, establecería que es el afectado tendría la facultad de probar el origen legítimo de su patrimonio y su buena fe.

En todo caso, el párrafo segundo del artículo 84 del texto sustitutivo, impediría que una eventual inactividad probatoria del afectado sea fundamento suficientemente para una sentencia estimatoria de la Acción, pues dicha norma establece que aún en ese supuesto de hecho, el Ministerio Público estaría en el deber de probar el crecimiento injustificado y desvirtuar la buena fe. 

Al respecto, igual se impone subrayar que el proyecto de Ley introduciría un segundo párrafo al artículo 29 – partes procesales – que prescribiría el deber del Juez de designar un curador para representar los intereses y garantizar el debido proceso del afectado, que no haya sido posible localizar o que sea del todo desconocido. Así, se procuraría garantizar el derecho de defensa y la actividad procesal en favor de la persona no localizada e incluso del desconocido.

Es decir, que el texto sustitutivo fortalecería el alcance de los principios de carga dinámica de la prueba y de libertad probatoria que ya se hallaban en el texto base (ver OJ-107-2015).

 

B.        EL TEXTO SUSTITUTIVO ESTABLECE UN REGIMEN DE PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA PARA LA ACCION DE EXTINCION DEL DOMINIO.

 

            Ya en la Opinión Jurídica OJ-107-2015, este Órgano Asesor había realizado algunas observaciones en relación con la importancia de introducir un plazo de prescripción para la Acción de extinción del dominio. Por claridad, transcribimos lo señalado en esa ocasión:

“Al respecto, se impone indicar que si bien la prescripción no es un instituto jurídico que constituya, por sí mismo, una garantía constitucional, lo cierto es que se ha reconocido que cumple una función importante en salvaguardar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

 

Al respecto, importa citar el voto de la Sala Constitucional N° 10.176-2011 de las 8:40 del 5 de agosto de 2011 –que reitera el voto N° 878-2000 de las 16:12 horas del 26 de enero de 2000-:

 

“Consecuentemente, la prescripción, como institución jurídica que viene a dar término a las relaciones jurídicas en virtud de un plazo o término determinado, coadyuva en esta función primordial, en tanto su objetivo primordial es ordenar y dar seguridad ciertas a las relaciones en sociedad. Por eso, no conviene estimular situaciones en las que se genere inseguridad o incerteza en esas relaciones y, por eso, es un tema fundamental de la organización social.”

 

Luego, es cuestionable la constitucionalidad de una disposición que estableciere la imprescriptibilidad de una acción que afecte el patrimonio de las personas.

 

En esta materia, es importante acotar que la prescripción sirve a la seguridad jurídica impidiendo el ejercicio de pretensiones envejecidas. Así, la prescripción responde principalmente a una utilidad social, sea evitar la incertidumbre jurídica que produce el hecho de que no se ejerza una acción dentro de un plazo razonable. Al respecto, importa citar a DIEZ PICAZO:

 

“Si desde antiguo se viene sosteniendo que la prescripción sirve a la seguridad general de los derechos y a la paz jurídica, en la medida en que trata de poner límite a la litigiosidad impidiendo el ejercicio de acciones o pretensiones antiguas o envejecidas y se encuentra por ello fundada en razones de utilidad social….” (DIEZ PICAZO, Luis. La Prescripción extintiva. Madrid, Aranzadi, 2007, pág. 36).

 

En esta misma línea, es oportuno recoger también el criterio de PUIG BRUTAU, quien ha señalado que la prolongada incertidumbre que puede producir el no ejercicio, por mucho tiempo, de un derecho o de una acción, es contraria al interés social. (Ver PUIG BRUTAU, Jose. Caducidad, prescripción extintiva y usucapión.Bosh, Madrid, 1995, pág. 26).

 

Así las cosas, es claro que el hecho de que establezca la imprescriptibilidad de la Acción de extinción del dominio, podría constituir un quebranto a la seguridad y certidumbre jurídicas.

 

Por supuesto, es necesario reconocer que la Acción de extinción responde ella misma a otro interés público, sea evitar y prevenir las nuevas formas de enriquecimiento ilícito que pueden afectar, gravemente, al país.

 

Ergo, es entendible el interés que pueda tener el Legislador en evitar que plazos de prescripción muy cortos puedan implicar la frustración de la finalidad de la Ley de Acción de extinción del dominio.

 

Sin embargo, debe tomarse nota que en nuestro Derecho existen institutos jurídicos que permitirían, sin incertidumbre jurídica, que la pretensión de la Acción de Extinción del dominio subsista durante un plazo razonable que permita su ejercicio de forma eficaz.

 

Así las cosas, conviene indicar que el Legislador, con vista en el interés público que tendría la Acción de extinción del dominio,  siempre puede, por ejemplo establecer una prescripción extraordinaria - praescriptio longissimi temporis- que permita la subsistencia de la pretensión durante un tiempo largo pero razonable”

           

Ahora bien, el nuevo texto sustitutivo introduciría un nuevo artículo 26 que establecería una prescripción extraordinaria de 20 años para el efectivo ejercicio de la Acción de extinción del dominio.  Lo anterior con vista en el interés público que tendría esa acción.

Luego, debe señalarse que el texto sustitutivo establecería, sin embargo, que ese plazo de prescripción extraordinaria correría a partir del momento en que se tenga conocimiento, por parte del titular  de la Acción de extinción del dominio, del carácter ilícito de la adquisición o destinación de un bien en particular.

Es decir que mientras el Ministerio Público no tenga ese conocimiento, el plazo de prescripción no correría en su contra.

Ahora bien, debe indicarse que el instituto de la denominada Prescripción Extraordinaria pertenece al ámbito de lo que se ha dado conocer como “acciones perpetuae” que se caracterizan porque pueden válidamente interponerse dentro de plazos que se extienden extraordinariamente en el tiempo (sobre el concepto de acciones perpetuae ver la denominada Constitución de Teodosio II, Ley de Citas del año 426 y BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clasico. Universidad de Sevilla, 2007).

            No obstante lo anterior, el proyecto de ley pretendería que a la par de este instituto de la prescripción extraordinaria, se establezca que el plazo de esa prescripción no pueda surtir efectos jurídicos en contra del titular de la Acción de Extinción del Dominio, sino a partir del momento en que éste tenga conocimiento del supuesto carácter ilícito de la adquisición o destinación de un bien en particular.

            Así las cosas, es claro que si bien es cierto el proyecto de Ley introduciría una prescripción para la Acción de Extinción del Dominio – cosa que estaba ausente en el texto base -, la habría configurado de tal forma que su eficacia en orden a garantizar la seguridad jurídica podría ser limitada, pues en la práctica podrían iniciarse procedimiento más de 20 años después de adquirida la propiedad.

Lo anterior podría traducirse a que en la práctica los procesos se extiendan por plazos demasiado largos, toda vez que para computar la prescripción no se toma en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que los hechos tuvieron lugar, ni tampoco si existió inercia por parte de las autoridades competentes para dar inicio a las investigaciones, una vez que contaron con indicios suficientes para proceder de conformidad, pues no se establece ninguna limitación al efecto.

Consideramos que sería deseable, dado el carácter extraordinario del conteo, que el inicio del plazo de los 20 años de prescripción de la acción de extinción de dominio, se contabilizara a partir de una circunstancia objetiva, como lo es el acaecimiento de los hechos, a fin de evitar que las investigaciones se prolonguen por mucho tiempo y de obligar a las autoridades competentes a realizar sus funciones con mayor eficiencia.

            De otro lado, debe resaltarse que el segundo texto sustitutivo ha incorporado un artículo 27 que dispondría que la acción de extinción del dominio tendría carácter retrospectivo, de tal forma que, por disposición expresa de Ley, podría ejercerse contra bienes adquiridos en el plazo de 10 años anteriores a que entre en vigencia la Ley de Extinción del Dominio.

            Al respecto, conviene indicar que mediante voto N° 18946-2015 de las 11:02 hrs del 2 de diciembre de 2015, la Sala Constitucional evacúo una consulta judicial de constitucionalidad –tramitada expediente N° 13-007644-0007-CO-, en el sentido de que no es inconstitucional darle efectos retrospectivos, tal y como lo prevé actualmente el artículo 20 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, a las acciones relacionadas con el incremento de capital sin causa lícita aparente.

            Sobre el particular, es preciso señalar que la Procuraduría General se pronunció en el informe rendido con motivo de la consulta de constitucionalidad antes referida, avalando la constitucionalidad del artículo 20 de la Ley contra la Delincuencia Organizada.

En el informe señalado se externó en lo conducente lo siguiente:

 

“A partir de las consideraciones anteriores queda claro que la acción de dominio o decomiso sin condena no tiene naturaleza penal. Esto significa que los principios y garantías propias de dicha materia no le resultan aplicables a este tipo de causas, tal y como lo destacó la Corte Constitucional de colombiana en el voto transcrito C-740/03, o al menos, no con el rigor propio que resultaría exigible de encontrarnos ante un proceso penal, en tanto no tiene por objeto, la persecución en sí de las personas titulares o poseedora de los bienes, sino que tiene como eje el cuestionamiento del derecho de propiedad y la persecución de los bienes.

A la misma conclusión se puede arribar respecto al proceso de justificación de capitales emergentes en el caso costarricense pese a su inserción en la LCDO a través de las normas cuestionadas. Lo anterior en tanto se trata de una figura que responde a las exigencias y preocupaciones plasmadas en las páginas anteriores por la Comunidad Internacional ante la penetración cada vez más evidente de los tentáculos del narcotráfico y el crimen organizado en la sociedad, en donde la institucionalidad de los países en vías de desarrollo se muestra especialmente vulnerable al respecto”

 

En todo caso, conviene acotar que el proyecto de Ley conservaría el transitorio III del texto base, conforme el cual se dispondría que los procedimientos de capitales emergentes, iniciadas al amparo del artículo 109 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y que a la fecha de entrada en vigencia de Ley de Extinción del Dominio no hayan concluido con sentencia, serían  readecuados para ajustarse a lo previsto en la nueva normativa.

 

 

C.        EL TEXTO SUSTITUTIVO INCORPORARIA NUEVAS REGULACIONES EN RELACION CON LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES CUYO DOMINIO SE HAYA SIDO EXTINGUIDO.

 

            De otro extremo, importa acotar que el texto sustitutivo del  proyecto de Ley de Acción de extinción del dominio, contiene importantes modificaciones – respecto del texto base -en materia de administración de los bienes cuyo dominio sea extinguido.

            Es de particular relevancia resaltar que el texto sustitutivo le daría competencias de origen legal a la  Unidad de Recuperación de Activos del Instituto Costarricense sobre Drogas, en materia de administración de los bienes que sean objeto de una Acción de extinción de dominio.

            Luego, a esta Unidad de Recuperación de Activos se le atribuiría, en el artículo 113 del texto sustitutivo, una competencia legal de carácter general para la administración y disposición de los bienes de interés económico que sean afectados por medidas de aseguramiento cautelar o cuyo dominio sea extinguido.

            Así las cosas, conviene distinguir las atribuciones que la Unidad de Recuperación de Activos tendría como administrador de bienes sometidos a medidas de aseguramiento, y luego como administrador del destino de los bienes cuyo dominio se ha extinguido. Lo anterior responde a lo que se recomienda en las Mejores Prácticas en materia de recuperación de activos (ver LIBRO BLANCO DE MEJORES PRACTICAS EN MATERIA DE RECUPERACION DE ACTIVOS. Ministerio del Interior del Reino de España, Dirección General de la Policía. Comisaría General de Policía Judicial Unidad Central contra la Delincuencia Económica y Fiscal Proyecto CEART).

            En este sentido, el ordinal 119 del texto sustitutivo le establecería a la Unidad de Recuperación de Activos ciertas reglas básicas para administrar los bienes asegurados bajo su responsabilidad. Especialmente, la norma en comentario obligaría a la Unidad a conservar los bienes asegurados cautelarmente pero maximizando el costo y  manteniéndolos productivos de acuerdo con su naturaleza.

            Es importante apuntar que el artículo 122 del texto sustitutivo le otorgaría a la Unidad de Recuperación de Activos atribuciones de contratación especial, que le permitirían celebrar contratos sobre bienes sujetos a administración –por encontrarse sujetos a una medida cautelar de aseguramiento– sin someterse a la Ley de Contratación Administrativa. Estos contratos tendrían por finalidad mantener los bienes asegurados en buen estado productivo, según su naturaleza.

            Conviene enfatizar que estas facultades de contratación especial serían ejercidas por  la Unidad de Recuperación de Activos, bajo la condición de depositario judicial de los bienes sometidos a la Acción de Extinción del Dominio. Tómese nota de que dicha Unidad ya ejerce facultades análogas en relación con los bienes sujetos a decomiso al amparo de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo (al respecto, puede verse específicamente el artículo 84 de esa Ley).

            Luego, es preciso notar que el artículo 127, en relación con el numeral 123 del texto sustitutivo crearía un Fondo especial de Acción de extinción del dominio que estaría formado por los intereses generados por los dineros asegurados, los intereses del producto de las ventas anticipadas y el 5% de las utilidades de las empresas o bienes productivos sujetos a medidas cautelares de aseguramiento. Este fondo sería administrado por el Instituto Costarricense sobre Drogas.

            Ahora bien, conviene notar que aunque el Instituto Costarricense sobre Drogas ya goza de personalidad jurídica instrumental para la realización de su actividad contractual y la administración de sus recursos y de su patrimonio -, esto en virtud de lo que dispone el artículo 98 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo-, lo cierto es que el texto sustitutivo no contiene ninguna disposición que extienda dicha personalidad jurídica instrumental para que el Instituto pueda administrar directamente el Fondo especial de Extinción del Dominio.

            Lo anterior es de suma importancia, para efectos de que los fines que se le asignarían al Fondo puedan ser cumplidos efectivamente. Al respecto, debe notarse que de acuerdo con el numeral 127 del texto sustitutivo, los recursos del Fondo deberían destinarse por partes iguales (50%) a las propias tareas de administración de los bienes asegurados y al fortalecimiento de las Unidades del Instituto Costarricense sobre Drogas.

            De otro lado, el artículo 137 del texto sustitutivo modificaría el destino que habría de dársele a los bienes cuyo dominio haya sido extinto. Al respecto, conviene recordar la forma en que se abordó este tema en la citada Opinión Jurídica 107-2015:

 “Asimismo, importa señalar que el proyecto de Ley contiene disposiciones en orden al destino de los bienes cuyo dominio fuere declarado extinto.

 

En primer lugar, el artículo 95 del proyecto, dispondría que una vez vendidos los respectivos bienes, su producto debe ser destinado, en primer lugar, a cubrir los gastos de administración que se hayan debido invertir para su mantenimiento. Esto en el caso de que el bien haya sido dado en administración cautelar al Instituto Costarricense sobre Drogas, conforme lo preverían los artículo 90 y 91 del proyecto. Asimismo, su producto debe cubrir los gastos de la cooperación internacional en caso de que haya sido necesaria.

 

En segundo lugar, se establecería que el saldo que reste debería ser distribuido para financiar los gastos de la propia jurisdicción de extinción del dominio (30%), incluyendo al Ministerio Público y al Organismo de Investigación Judicial, el Instituto Costarricense sobre Drogas (20%) y el Ministerio de Hacienda (30%), amén de un 20% que habría de ser destinado para financiar un proyecto de bien social.”

 

            Ahora bien, en el texto sustitutivo se establecería que una vez cubiertos con la venta de los bienes, los gastos de administración que se hayan debido invertir para su mantenimiento se debería direccionar un 30% al Poder Judicial para que destine directamente a la futura Jurisdicción de Extinción del Dominio, a la fiscalía respectiva y a la unidad de la Policía Judicial que se cree sobre dicha materia.  Luego un 20% del producto habría de ser destinado a la Unidad de Recuperación de Activos y el 45% restante había de dirigirse a proyectos de prevención de la violencia generada por el crimen organizado, que sean aprobados por el Consejo Directivo del Instituto Costarricense sobre Drogas.

 

D         OTRAS CONSIDERACIONES ADICIONALES

 

1.                  Artículo 109.- Tipos de medidas de aseguramiento

Con respecto a las medidas de aseguramiento, se reitera la observación efectuada en nuestra Opinión Jurídica OJ-107-2015 correspondiente al artículo 83 anterior, identificado con el epígrafe “Medidas Cautelares”, oportunidad en la que este Despacho indicó:

 

 “llama la atención la no exigencia de caución, sobre todo avizorando la posibilidad del pago de daños y perjuicios en caso de devolución de los bienes o alguna causal desestimatoria de la investigación.”

           

La preocupación externada por este Despacho se justifica en razón de las consecuencias que conlleva la adopción de medidas cautelares en un proceso judicial, tales como la inmovilización de cuentas, el embargo de bienes y cualquier otra medida precautoria que le impida a su titular el ejercicio de sus derechos durante un determinado lapso, ya que no toda causa judicial por extinción de dominio terminará necesariamente con una sentencia estimatoria. 

En aquellos casos que no haya sido posible demostrar el origen ilícito de los bienes, el Estado tendrá que asumir las reclamaciones que hagan el afectado o cualquier otra persona con derecho a hacerlo, y ello podría significar hacer frente a obligaciones de muy alta cuantía sin contar con el respaldo económico que le podría dar la una caución rendida previamente a la adopción de medidas cautelares.

Si bien es cierto la exigencia de una caución previamente a la implementación de medidas cautelares, no tiene la virtud de hacer cesar la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios que le ocasione ese tipo de medidas a sus destinatarios, al menos supone el contar con un garantía que podría hacerse valer ante una posible indemnización pretendida por quienes consideren tener derecho a la misma, que eventualmente podría significar una disminución de los montos que pudieran otorgar los tribunales contencioso administrativos ante acciones que lleguen a declararse con lugar.    

 

2.                  Transitorio II (creación de la Unidad Especializada de Extinción de Dominio en el OIJ)

En este transitorio hemos detectado un importante error de concordancia, por cuanto se dispone en el mismo que al momento de regir la ley de extinción de dominio, el Organismo de Investigación Judicial deberá gestionar ante la Corte Plena del Poder Judicial los recursos presupuestarios y el recurso humano suficiente para crear la Sección de Investigación de Extinción de Dominio, establecida en el artículo 28 de la iniciativa bajo análisis. No obstante, el referido artículo 28 no contiene ninguna disposición relacionada con el OIJ ni la Sección Especializada de Extinción de dominio, por cuanto el mismo se refiere a la nulidad “ab initio”  de los bienes o derechos adquiridos en contravención con el ordenamiento jurídico.

El artículo que efectivamente prevé la participación de la policía judicial en esta tipología de procesos judiciales, a través de una sección especializada en extinción de dominio, es el numeral 32, por lo que se recomienda proceder con la rectificación correspondiente.

 

3.                  Respecto a la participación del OIJ en los procesos judiciales de extinción de dominio 

Finalmente y con relación a las distintas normas del texto sometido a nuestra consideración, que al igual que las disposiciones del texto base le posibilitan al Organismo de Investigación Judicial (OIJ) participar en la tramitación de procesos de extinción de dominio, se recomienda incluir las reformas pertinentes en su Ley Orgánica, para permitir la realización de diligencias de investigación vinculadas a procesos de acción de extinción de dominio, dado que las funciones de dicho Organismo actualmente se encuentran circunscritas a la investigación científica de delitos y no se observa en el articulado, ninguna disposición en la que se proponga incorporar las nuevas funciones a la policía judicial.

De esta forma dejamos evacuada la consulta requerida.

 

Cordialmente,

 

 

 

Lic. Jorge Oviedo Álvarez                            Lic. José Enrique Castro Marín

Procurador Adjunto                                     Procurador Director     

 

 

 

                                                Lic. Andrés Alfaro Ramírez

                                                Abogado de Procuraduría

 

 

 

 

 

JEC/JOA/aar/sac