26 de noviembre de 2024

PGR-C-271-2024

Señor 

Roberto J. Meléndez Brenes.

Secretario Municipal

Municipalidad de Santa Ana

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n.° MSA-SCM-04-036-2023, del 18 de mayo de 2023, por cuyo medio nos pone en conocimiento de los acuerdos del Concejo Municipal de la Municipalidad de Santa Ana, números 307-2023 y 409-2023, de las sesiones ordinaria 153 y 159, de los días 4 de abril y 16 de mayo, respectivamente, del año 2023, en los que se dispuso formular la siguiente interrogante:

¿A quién corresponde la resolución de una recusación, cuando la misma comprende a todos los miembros de un órgano decisor dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio?

De la lectura de los referidos acuerdos municipales cuya transcripción se adjunta, se desprende que el órgano decisor al que hace referencia la pregunta anterior es el propio Concejo Municipal de Santa Ana, actuando en esa condición dentro de un procedimiento administrativo que se tramita en ese Gobierno Local. De hecho, en el acuerdo n.° 307-2023 se precisa sobre la existencia de un incidente de recusación en contra del pleno del Concejo Municipal, comprendiendo a los regidores propietarios y suplentes.

Siendo justo ese el supuesto que fue abordado en el criterio legal remitido con la consulta en atención a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), a través del oficio n° MSA-ALC-ASL-04-260-2023, de fecha 9 de mayo de 2023, en el que con fundamento principalmente en nuestro dictamen C-022-2022, del 7 de febrero de 2022, concluyó: “En el supuesto de que todos los regidores, propietarios y suplentes sean recusados como órgano director de un procedimiento ordinario; siendo que el Código Municipal no establece quién pueda decidir sobre la procedencia o no de la recusación. Debe ser aplicada la Ley General de la Administración Pública. Concretamente el artículo 264.2 [sic, el artículo correcto es el 234.2], porque encuadra en el supuesto de hecho al prever que, no habiendo miembros suficientes para conformar quórum, debe resolver el superior. Y no habiendo superior, debe resolver el Presidente de la República”.

I.                   FONDO DE LA CUESTIÓN

Bajo ese entendido, debemos señalar que sobre el asunto consultado ya este órgano superior consultivo se refirió en el recién citado dictamen C-022-2022, al analizar la aplicación del artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) en el ámbito municipal para el caso de que se plantee la recusación del pleno del Concejo Municipal, sin que a la fecha hayan cambiado las circunstancias normativas consideradas en esa oportunidad. De ahí que, pese a su extensión, lo procedente es transcribir dicho pronunciamiento en el punto de interés:

“Ahora bien, la consulta concreta versa en torno al órgano que le corresponde resolver la recusación en ese supuesto límite de que se cuestione la participación de los miembros propietarios y suplentes del Concejo Municipal. La integración normativa que propone el criterio legal con el artículo 29 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (n.°7333 del 5 de mayo de 1993) en nuestro criterio no resuelve la cuestión, pues regula una situación distinta, a saber, el de la suplencia del funcionario titular para resolver por el fondo un determinado asunto una vez constatada la causal o motivo de separación, cuyos incisos 1 y 2, permiten aun así, que  el caso pueda ser conocido por los miembros propietarios del despacho, cuando la causal cubra también a los suplentes, a pesar de la causal que los inhibe y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos por ese motivo.

De hecho, para ese mismo planteamiento, la respuesta dada en nuestro dictamen C-008-2008, del 14 de enero de 2008, ante la consulta que nos hizo la Municipalidad de Tilarán de cómo proceder en la decisión de un asunto en que estaban denunciados penalmente ocho regidores de diez, tanto propietarios como suplentes, fue la siguiente: 

“Por último, valga agregar que, en caso de que para efectos de conocer el asunto y tomar la decisión final no se pudiera completar el quórum del Concejo Municipal aún con todos los suplentes, dado que un numeroso grupo de regidores está también involucrado en el asunto a investigar, se deberá completar el quórum para tales efectos solicitando al Tribunal Supremo de Justicia [Elecciones] que haga la designación de los regidores suplentes faltantes, que participarían desde luego únicamente en el conocimiento y votación de ese asunto particular.

Lo anterior, por cuanto, de conformidad con todo lo expuesto, es evidente que los regidores que también están denunciados en la vía penal tendrían un interés directo que les obligaría a apartarse de la eventual investigación que se desarrolle con respecto a la secretaria municipal, por tratarse del mismo asunto en que ellos tienen tal interés…”

Sin embargo, como se acaba de apuntar, la duda se centra en el órgano competente para resolver una recusación de todos los integrantes (propietarios y suplentes) del Concejo Municipal ante la inexistencia de una instancia jerárquica superior en la misma municipalidad, hipótesis que fue analizada por la Procuraduría en el pronunciamiento OJ-009-2005, del 21 de enero de 2005, acudiendo a lo dispuesto por el artículo 234, apartado 2° de la LGAP, a raíz de una consulta efectuada por la Municipalidad de Curridabat acerca del procedimiento a aplicar por parte de su Concejo, ante la imposibilidad de conformar el quórum para resolver lo pertinente, por haberse solicitado la recusación de los regidores propietarios y la mayoría de los suplentes; en donde se indicó:

“Siendo que los miembros del Concejo Municipal ostentan la característica de funcionarios públicos, es dable afirmar que están obligados a guardar el principio constitucional de imparcialidad al cual recién se ha hecho referencia.  Y en ese mismo sentido, que los procedimientos para resolver casos particulares en que se cuestione esa necesaria imparcialidad son los que al efecto regula el Derecho Público.   Por ello, y constatando que el Código Municipal es omiso en torno a normar el procedimiento que nos interesa, es necesario acudir a las reglas de la Ley General de la Administración Pública.

IV.             Recusación de la totalidad o mayoría de los miembros de un órgano colegiado.

El supuesto que deviene de interés para la Municipalidad de Curridabat consiste en el procedimiento a seguir para resolver una recusación que abarca a la mayoría de sus miembros.   Tal supuesto tiene incidencia en el quórum necesario para que el órgano colegiado no sólo conozca del cuestionamiento, sino que, incluso, para poder sesionar válidamente.     Acudiendo a una integración del Ordenamiento, devienen de aplicación los siguientes artículos de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 234.-

1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

2. En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.

3. Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.”

“Artículo 236.-

1. Cuando hubiere motivo de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal.

2. La recusación se planteará por escrito, expresando la causa en que se funde e indicando o acompañando la prueba conducente.

3. El funcionario recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación, y procederá, en todo caso, en la forma ordenada por los artículos anteriores.

4. El superior u órgano llamado a resolver, podrá recabar los informes y ordenar las otras pruebas que considere oportunos dentro del plazo improrrogable de cinco días, y resolverá en la forma y términos señalados en los artículos anteriores.

5. No procederá la recusación del Presidente de la República.”

El hecho de que se interponga una recusación contra la mayoría de los miembros del Concejo Municipal implica que no pueda configurarse quórum para resolver el punto (relación del inciso 2) del artículo 234 y 3) del artículo 236 supra citados).  De suerte tal que el análisis de si se configuran o no el motivo por el cual se cuestiona la imparcialidad de esos miembros deba recaer en el superior del órgano.  Y es evidente que, en el caso de las Municipalidades, no existe un órgano que ocupe una escala jerárquica mayor que el propio Concejo.   Esto podría llevarnos a pensar que el supuesto que nos ocupa carece de solución vía el Ordenamiento Jurídico.  Sin embargo, la atenta lectura de la Ley General revela una vía de solución, que implica la participación del Sr. Presidente de la República.   

En el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, conviene ahora citar un precedente de la Sala Constitucional que analiza el tema de la intervención del Presidente de la República en un caso de recusación contra miembros del órgano colegiado jerarca de una institución autónoma:

"Sin duda, la doctrina producida en la materia, tanto en el derecho privado como en el público, es conteste en destacar un elemento fundamental: levantada cuestión sobre la falta de imparcialidad y objetividad de un funcionario, corresponderá a otro designado de antemano por la ley -subrogante-, el decidir si aquélla tiene fundamento o no, y por tanto, si aquél puede actuar o no en la resolución de un determinado asunto. En los hechos que sirven de base a los autos principales, se dieron varias recusaciones: contra el Subgerente General, el Auditor General y el Gerente General, quienes aun estimando infundados los reparos formulados contra ellos, pasaron el asunto ante el superior jerárquico, la Junta Directiva, para la decisión correspondiente. Sin embargo, sucede que la misma Junta Directiva estaba recusada y como la normativa interna bancaria no contiene a estas alturas previsión al respecto, se aplicó la Ley General de la Administración Pública, decidiendo ellos mismos pasar el asunto al Presidente de la República para lo que correspondiera. Ahora bien, el punto a definir es si al designar el Presidente de la República una Junta Directiva ad-hoc se ha producido, no una intervención en relación con la actividad del Banco Nacional, materia de gobierno, de definición política general y por tanto legítima a la luz del artículo 188 constitucional, sino más bien una intervención en relación con un acto concreto, cuestión de definición administrativa particular, ilegítima en el criterio expresado por los consultantes. Si nos remitimos a la primera consideración, está claro que recusado el órgano jerarca superior de la entidad bancaria, no existe internamente quién pueda decidir sobre la procedencia o no de la recusación. Ahora bien, dado que en esta materia específica hay una remisión de la legislación bancaria a la Ley Orgánica del Poder Judicial, también se tiene claro que a la luz de la más reputada doctrina procesal, están proscritos de decidir en un asunto concreto el juez "ex post facto" (por violación del principio de juez natural), el juez "inhabilis" (al que le falta competencia o no reúne requisitos) y el juez "suspectus", caso éste último que calza con el que hablamos en esta resolución (porque le falta objetividad e imparcialidad). La ausencia de alguna de esas condiciones, hacen que el órgano decisor (sea juez o directivo), pierda idoneidad, condición esencial y prius de un ordenamiento jurídico democrático. Ubicada en el tema de la objetividad e imparcialidad, ya esta Sala se pronunció en términos muy claros cuando en sentencia N°649-93, dijo:

"Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)..."

También ha podido establecer esta Sala de modo reiterado, que el examen del artículo 41 de la Constitución Política, permite enmarcar sus hipótesis tanto para la responsabilidad del Estado respecto de la administración de la justicia jurisdiccional propiamente dicha, como en lo que hace a la justicia administrativa. Cuando a las personas se les garantiza en esa norma que "debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes", el Estado se obliga a traducir en realidad esa aspiración del constituyente, de manera que la administración también queda sujeta por un marco de actuación en donde la arbitrariedad y los criterios subjetivos quedan desterrados. Ciertamente, la bancaria es en esencia una actividad privada, pero, al menos en el sistema costarricense, en el momento en que encontramos que se ejerce a través de entidades de derecho público (artículo 189 de la Constitución Política), no obstante que la actividad se sigue rigiendo por las normas y principios del derecho privado, en su organización se rige por el derecho público, como ha tenido oportunidad de establecerlo también la jurisprudencia constitucional. Sobre esta materia ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional, número 8140-97.

TERCERO. CONCLUSIÓN. Con base en lo anteriormente dicho la idoneidad exige ante todo condiciones de imparcialidad y en ese sentido lo actuado por el Presidente de la República tiene no solamente apoyo legal, sino también apoyo constitucional, puesto que las normas cuestionadas únicamente tienen aplicación en esa situación extrema. No son sino una respuesta de última ratio, si bien producto de una potestad atípica, dada la naturaleza excepcional de que la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica -órgano jerarca superior- estaba recusada y "alguien" tenía que ocuparse del asunto. Además, el acto que se cuestiona –y la normativa en que se apoya– sirve al fin que persigue, como es preservar la imparcialidad y objetividad con que debe actuar el Banco, como entidad que en la materia específica base se estas consultas, estaba sujeta al Derecho Público. En ese sentido, pues, la norma en cuestión cumple un fin valioso que en nada riñe con la garantía consagrada en el artículo 188 Constitucional, porque, y en el mismo sentido que lo indicó la sentencia de la Sala Primera de esta Corte, número 120 de las catorce horas del día 7 de julio de 1995 para situación similar a la aquí analizada, no se trata de una intervención orgánica del Banco, sino más bien de una actuación radicada única y exclusivamente en las condiciones particulares de quienes ejercían los cargos directivos en las circunstancias detalladas.

Por lo expuesto, las consultadas [ NOTA: se refiere a los artículos 232.3 y 234.2 de la Ley General de la Administración Pública] deben evacuarse negativamente pues las normas cuya validez se cuestionan, en el sentido con que han sido aplicadas no son inconstitucionales." (Resolución 1999-00339 de 14:48 hrs del 20 de enero de 1999). Lo indicado en el texto entre paréntesis no es del original

Siguiendo la línea expuesta por la Sala Constitucional en la resolución supra transcrita, cabría considerar como de aplicación a las Corporaciones Municipales la conclusión a que arriba ese Alto Tribunal en torno a la competencia del Presidente de la República para analizar la recusación de los miembros del Concejo.  Ello, como con cuidado lo examina la Sala, es una solución de ultima ratio, dirigida a asegurar la continuidad del ejercicio de las competencias públicas de la Administración, sin que implique una invasión en el régimen de autonomía que es propio de las Municipalidades, pues no se estaría sustituyendo la competencia para resolver, en definitiva, el asunto puesto en conocimiento del Colegio.   Debe quedar claro que, la anterior interpretación, está sujeta a lo que en definitiva llegare a resolver la propia Sala Constitucional ante una petición concreta que involucre el caso que aquí se analiza.” (El subrayado no es del original. Esta posición fue reiterada en los dictámenes y C-196-2014, ya citado).

Tal y como lo advierte el último párrafo del pronunciamiento transcrito, la solución dispuesta por el artículo 234.2 de la LGAP obedece a una situación extrema o de última ratio, luego de agotadas el resto de vías que contempla el ordenamiento jurídico para no afectar de una forma desproporcionada la buena marcha de la municipalidad, ante la solicitud para separar a sus máximas autoridades (titulares y suplentes) del conocimiento de un determinado asunto; pero sin que esto tampoco signifique que se puedan ignorar aquellos motivos o causas fundadas que comprometan la imparcialidad y la probidad de estos servidores públicos.

De manera que la excepcionalidad de esta medida obedece a la trascendencia de una posible intervención presidencial en el ámbito municipal que, como sabemos, está protegido por la misma Constitución Política al conferirle autonomía de gobierno a los entes locales (artículos 169 y 170); pero que a nuestro entender no se vería vulnerada – salvo mejor criterio de la Sala Constitucional de llegar a pronunciarse nuevamente respecto a los alcances del citado artículo 234.2 de la LGAP – en el tanto el Presidente de la República se limite a conocer, única y exclusivamente, de la recusación de los miembros del Concejo Municipal, esto es, determinar si en efecto existe una causa o motivo legal de abstención, sin entrar a analizar el asunto de fondo, mucho menos resolverlo”.

El criterio anterior fue reiterado de manera reciente en el pronunciamiento PGR-OJ-050-2024, del 22 de abril del año en curso, en el que, además, consideramos:

“Del precedente de cita se desprende que, con fundamento en el criterio de la Sala Constitucional, se ha aceptado de manera excepcional y según lo establecido en el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública, la intervención presidencial para resolver una recusación en el ámbito municipal y de las instituciones autónomas, en la medida que se hayan separado a sus máximas autoridades y que no exista una autoridad superior que pueda conocerla. Sin embargo, ello no implica que el señor Presidente de la República pueda entrar a analizar el fondo del asunto.

Lo anterior, por cuanto la misma Ley General prevé el nombramiento de suplentes cuando la ley los prevea o de miembros ad hoc en caso contrario, para lo cual deberá analizarse la naturaleza y la normativa que rige al órgano o ente del cual se trate y respetarse el mismo procedimiento de nombramiento de los titulares, tal como señalamos.

Así las cosas, ante las interrogantes específicas que se plantean, debemos señalar que, en casos excepcionales, el Presidente de la República sí podría ante un motivo de abstención de miembros de un órgano colegiado que no forma parte del Poder Ejecutivo, decidir si acoge dicha abstención, siempre y cuando no exista un funcionario superior dentro de la estructura administrativa que pueda resolverla o norma especial que disponga otra cosa.

Para acoger dicha abstención, el Presidente de la República debe hacerlo conforme al procedimiento dispuesto en el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública, ante la inexistencia de una norma especial que regule otro procedimiento para un órgano u ente específico. No resulta de aplicación en este caso lo dispuesto en el numeral 231 de dicha ley pues, como indicamos, su ámbito de aplicación queda limitado a los órganos directores de procedimientos administrativos.

Asimismo, para el nombramiento de los integrantes suplentes o miembros ad hoc, según el caso, que resuelvan el fondo del asunto, debe seguirse el mismo procedimiento utilizado para nombrar a los miembros titulares, tal como reiteradamente se ha reconocido en la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor a partir de lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 234 de la LGAP.

Finalmente, debemos señalar que el órgano colegiado integrado por suplentes o miembros ad hoc ante la recusación o abstención de los miembros titulares, tiene competencia para resolver aquellos asuntos que le hayan sido expresamente delegados como consecuencia de la abstención o recusación planteada. Por tanto, no puede extender su función al conocimiento de otros asuntos para los cuales cuentan con investidura los miembros titulares, ni tampoco de manera indefinida. Esto, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 70, 90 inciso c), 111 y 129 de la LGAP”.

De conformidad con los pronunciamientos transcritos, el órgano competente para resolver una recusación que involucre a todos los integrantes (propietarios y suplentes) del Concejo Municipal actuando como órgano decisor de un procedimiento sancionador, es el Presidente de la República, según lo dispuesto por el artículo 234.2 de la Ley General de la Administración Pública, al no existir una instancia jerárquica superior en la misma municipalidad.

Sin embargo, esta intervención presidencial se considera una medida excepcional o de última ratio, limitada a conocer únicamente de la recusación de los miembros del Concejo Municipal para determinar si en verdad existe o no una causa legal de abstención, pero sin entrar a analizar, ni decidir, el fondo del asunto.

II.                CONCLUSIÓN

Con fundamento en nuestra jurisprudencia administrativa, sustentada a su vez en la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional, damos respuesta indicando que le corresponde al Presidente de la República resolver una recusación en el ámbito municipal, cuando comprende a todos los miembros (propietarios y suplentes) del Concejo Municipal, con arreglo al artículo 234.2 de la Ley General de la Administración Pública; en el entendido de que se trata de una medida excepcional, al no existir una autoridad superior que pueda conocerla; sin que la  intervención presidencial pueda entrar a analizar el fondo del asunto, ni ir más allá del estudio y resolución de la gestión de recusación correspondiente.

Atentamente,

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc