C-028-98

San José, 19 de febrero de 1998

Licenciado

Pedro Hernández Ruiz

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República tenemos el gusto de dar respuesta a su estimable oficio No. GG-001-98, de 6 de enero del año en curso, por medio del cual, atendiendo el Acuerdo Artículo XV, inciso 2) de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (cuyo número y fecha de sesión no se indica), requiere el pronunciamiento de este Despacho respecto de los alcances del concepto "administración activa" estipulado en los artículos 65 y 66 de la Ley de la Contraloría General de la República, No. 7428, de 7 de setiembre de 1994.

   Lo anterior a efecto de determinar cuál es el órgano legitimado para solicitar a la Contraloría General de la República la resolución de las discrepancias que puedan surgir entre la Auditoría Interna y la Administración Activa del INVU.

   Según nos indica, el criterio de la Asesoría Legal del Instituto es que la discrepancia y eventual conflicto a que se refiere el artículo 66 de la Ley 7428, sólo puede darse entre la Unidad de Auditoría Interna y el máximo jerarca del cual depende esa Unidad, a saber, la Junta Directiva, por lo que la Gerencia no estaría facultada para plantear ante la Contraloría la solución de la discrepancia.

   No obstante, la Junta Directiva, al igual que la Gerencia, guardan ciertas reservas respecto al criterio de la Asesoría Legal, pues consideran que el órgano activo por excelencia es la Gerencia General y no la Junta Directiva, la que tan sólo se reúne ordinariamente una vez a la semana.

   El anterior planteamiento nos obliga a definir, en primer término, qué debemos entender por "Administración Activa", para posteriormente determinar sus alcances en las normas cuya interpretación se nos solicita. Concretamente a los efectos de determinar cuál es el órgano legitimado para solicitar a la Contraloría General de la República la solución de las discrepancias que puedan surgir entre la Auditoría Interna y la Administración.

I) ALCANCES DEL CONCEPTO ADMINISTRACION ACTIVA:

   La Administración Activa es parte de la Administración Pública, de ahí que antes de definir aquélla, resulte necesario saber qué ha de entenderse por ésta. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública

" La Administración estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado".

   De la norma transcrita, la Procuraduría ha interpretado que la "Administración Pública" está integrada por los tres poderes del Estado -el Legislativo y Judicial en la medida en que realizan, excepcionalmente, funciones administrativas-, las Municipalidades, las Instituciones Autónomas y demás entidades de Derecho público que realicen función administrativa (igual concepto al que establece el artículo 1° inciso 4) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

   Conforme se podrá apreciar, la anterior definición nos muestra el concepto de Administración Pública desde un punto de vista subjetivo, sea como el conjunto de órganos a los que se les atribuye la función administrativa, como competencia característica y normal.

   En su acepción objetiva, la Administración Pública implica el desarrollo de la función administrativa por parte de las autoridades pertenecientes al orden administrativo. Desde esta última perspectiva, la Administración Pública constituye una de las funciones del Estado.

   Como sabemos, la existencia del Estado obedece a la necesidad de satisfacer, de la mejor manera posible, las necesidades del grupo social que lo integra. Y en términos generales, la actividad estatal se concreta en tres grandes categorías de funciones: legislativas, judiciales y administrativas.

   Ahora bien, en lo que aquí interesa, la función administrativa, constituye

"... la actividad concreta, dirigida, a través de una acción positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad. Función, por lo tanto, dirigida a la integración de la actividad individual allí donde ésta se revele como insuficiente para los objetivos que sean de interés colectivo; y a la prestación de bienes o de servicios necesarios para asegurar la conservación, el bienestar y el progreso de la colectividad..." (ALESSI (Renato), Instituciones de Derecho Administrativo, BOSCH, Casa Editorial, Barcelona, 1970, Tomo Primero, pág. 7).

   Sin embargo, no toda la actividad de la Administración Pública es de igual naturaleza ni se expresa o traduce en igual forma. Ello ha dado lugar a clasificarla atendiendo diversos criterios. De acuerdo con la naturaleza de sus funciones, los órganos administrativos se clasifican en activos, consultivos y de control, según tengan como función primordial el desarrollo de una administración activa, de una actividad consultiva o de una actividad de control sobre otros órganos o sujetos públicos.

   Desde esa perspectiva, se entiende por administración activa el conjunto de órganos de la función administrativa que deciden y ejecutan. En este sentido se pronuncia Marienhoff:

"Administración «activa» es la que decide y ejecuta; aquélla cuya actividad es acción y obra.

(...)

Diríase que ésta es la Administración propiamente dicha. Por eso, en cuanto a su funcionamiento, este tipo de administración es permanente. Sus decisiones constituyen típicos actos administrativos" (MARIENHOFF (Miguel), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, segunda edición, 1977, Tomo primero, págs. 85-86).

   En la misma línea de pensamiento se expresa Manuel María Diez:

"Los órganos que ejercen la administración activa son los que actúan, los que forman la voluntad que luego se imputará a la administración central o cualquier ente público del que forman parte" (DIEZ, (Manuel María), Manual de Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, tercera edición, 1983, Tomo primero, pag. 36).

   De lo expuesto se deriva que la administración activa realiza dos funciones primordiales, distintas pero conexas entre sí: decide y ejecuta. La actividad de la administración activa es decisoria o deliberante cuando determina la voluntad de la administración a través de actos administrativos. Y es ejecutiva cuando realiza o lleva a la práctica esa voluntad.

   Pero además de los órganos activos, atendiendo la naturaleza de sus funciones, en la Administración Pública se distinguen los órganos consultivos los cuales desarrollan una función de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar. Como bien apunta Marienhoff, la administración consultiva:

"Es una actividad «preparatoria» de la manifestación «activa» de la Administración. Consiste en una función de colaboración..." (MARIENHOFF (Miguel), Op.cit., pag.94).

   Finalmente, tenemos a los órganos contralores, los que verifican la legitimidad e incluso oportunidad y conveniencia de los actos administrativos. En ese sentido se pronuncia Alessi,

"La función fiscalizadora tiende a asegurar que los órganos activos obren con sujeción a las leyes y según la efectiva conveniencia en relación con el concreto interés público" (ALESSI (Renato), Op.Cit., P. 131).

   Definido así qué debemos entender por Administración Pública y como parte de ella el concepto de administración activa (diferenciándola del de administración consultiva y contralora), pasaremos a analizar su alcance en las normas que interesan.

II. ORGANO DE LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA LEGITIMADO PARA SOLICITAR A LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA LA RESOLUCION DE LAS CONTROVERSIAS SURGIDAS CON LA AUDITORIA INTERNA:

   Se nos solicita definir cuál es el alcance del concepto "administración activa" contenido en los numerales 65 y 66 de la Ley de la Contraloría General de la República, No. 7428 de 7 de setiembre de 1994, a efecto de determinar cual es el órgano competente para solicitar a la Contraloría la resolución de los conflictos que puedan surgir entre la Administración Activa y la Auditoría Interna del INVU.

   Para una mayor claridad del asunto, nos permitimos transcribir las normas indicadas:

"ARTICULO 65.- PROHIBICION DE REALIZAR FUNCIONES DE ADMINISTRACION ACTIVA

Las auditorías internas no deberán realizar funciones ni actuaciones de administración activa, excepto las necesarias para cumplir con sus propias funciones.

En caso de duda sobre la naturaleza de la función o actuación, la Contraloría General de la República podrá dirimirla de oficio o por gestión de la parte interesada".

"ARTICULO 66.- INFORMES DE LAS AUDITORIAS INTERNAS

La administración activa es la responsable de implantar las recomendaciones emitidas por las auditorías internas.

 Si la administración activa discrepa de dichas recomendaciones, deberá emitir, por escrito, un acuerdo fundamentado, en un plazo hasta de treinta días hábiles. Ese acuerdo debe contener, cuando proceda, una solución alternativa que corrija los errores o deficiencias, detectados por la auditoría interna. El silencio de la administración activa se reputará como aceptación de las recomendaciones o peticiones de la auditoría interna.

En caso de conflicto entre la administración activa y la auditoría interna, a la Contraloría General de la República le corresponde resolverlo, a instancia de cualquier parte o de ambas, las cuales deberán acudir ante ella, dentro del octavo día posterior al surgimiento del conflicto. La Contraloría, una vez listo el expediente, deberá resolver el conflicto dentro de los treinta días hábiles siguientes.

El no ejecutar, injustificadamente, lo resuelto en firme, por la Contraloría General de la República, dará lugar a la aplicación de las sanciones por desobediencia, previstas en el Capítulo V de esta Ley, según corresponda".

   Conforme podrá apreciarse, en las normas transcritas se establece, en primer término, la prohibición genérica que tienen las auditorías internas para realizar funciones que competen a la administración activa (artículo 65), en tanto que se le impone a la administración activa la responsabilidad de implantar las recomendaciones emitidas por esas auditorías (artículo 66). En ambos casos, la ley prevé la posibilidad de que puedan surgir diferendos entre la auditoría interna y la administración activa, razón por la cual encomienda a la Contraloría General de la República la competencia para dirimirlos.

   Ahora bien, en las normas transcritas se da por sobreentendidos el concepto y alcances del término "administración activa". Y en opinión de este Despacho, no son otros que los indicados en el apartado anterior. Sea que el citado concepto es utilizado de manera genérica, comprendiendo a todos los órganos que deciden y ejecutan los distintos actos que sean menester para cumplir con los objetivos y finalidades que la ley ha encomendado a cada ente público en particular. Dentro de ellos, además del jerarca, están todos los demás órganos que deciden o ejecutan los distintos actos y manifestaciones de la administración pública. Lo anterior es reafirmado por lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 62 de la misma Ley Orgánica de la Contraloría:

"Las auditorías internas ejercerán sus funciones con independencia funcional y de criterio, respecto del jerarca y de los demás órganos de administración activa...".

   Como puede observarse, en la norma transcrita -incluida en el mismo Capítulo de los artículos en referencia-, de manera expresa se reconoce como administración activa no sólo al jerarca sino también a los demás órganos de decisión y ejecución. Tal es, entonces, el alcance del concepto administración activa, en las normas indicas.

   Ahora bien, no debemos asimilar la administración activa con el órgano legitimado para solicitar a la Contraloría General de la República la resolución de los conflictos que puedan surgir con la auditoría interna. Una cosa es lo que debe entenderse por administración activa, la cual, como hemos dicho, comprende a todos los órganos de decisión y ejecución y otra distinta la competencia de la Administración para solicitar la resolución de los posibles conflictos que surjan con la auditoría.

   Es criterio de la Procuraduría General de la República que el órgano legitimado, por parte de la administración activa, para solicitar al Órgano Contralor la resolución de cualquier conflicto surgido con la auditoría interna, es el jerarca respectivo; en el caso del INVU su Junta Directiva. En efecto, al establecer el citado artículo 66 que

"... si la administración activa discrepa de dichas recomendaciones (las de la auditoría interna), deberá emitir, por escrito, un acuerdo fundamentado, en un plazo hasta de treinta días hábiles. Ese acuerdo debe contener, cuando proceda, una solución alternativa que corrija los errores o deficiencias, detectados por la auditoría interna...".

se está refiriendo a un órgano con capacidad de hacer aplicar mediante procedimientos, órdenes o reglamentos, las citadas recomendaciones o, en su caso, acordar soluciones alternativas, que sean vinculantes para el resto del órgano y comprometan a la Institución. Competencia que corresponde a la Junta Directiva. De ahí que es preciso concluir que la norma en cuestión alude al jerarca como el órgano legitimado de la administración activa para solicitar a la Contraloría la resolución de los conflictos que puedan surgir con la Auditoría Interna. Téngase presente, además, que la norma en cuestión también faculta a la propia auditoría interna para formular tal solicitud.

   La anterior interpretación encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 25, incisos a) y f) de la Ley Orgánica del INVU, No. 1788 de 24 de agosto de 1954, que confiere a la Junta Directiva, como atribución exclusiva:

"a) Dirigir la política del Instituto...

f) Dictar, promulgar, reformar e interpretar los Reglamentos Internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto, sometiendo al Poder Ejecutivo los Reglamentos que requieran su aprobación. Para que tengan validez los Reglamentos y sus reformas que dicte la Junta Directiva, deberán publicarse en el Diario Oficial;...".

   De las normas transcritas se desprende claramente que sólo la Junta Directiva del INVU tiene competencia para tomar un acuerdo fundamentado, que comprometa a la entidad, como se exige en el referido artículo 66 de la Ley Orgánica de la Contraloría.

   Además, según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica del INVU, la auditoría depende directamente de la Junta Directiva, ante la cual son apelables sus decisiones. Ello implica que cualquier diferendo entre la auditoría interna del INVU con algún órgano de la administración activa, sería conocido en última instancia por la Junta Directiva.

   Finalmente, si bien es cierto que la Gerencia General del INVU es quien administra y cumple funciones de jefe superior del Instituto (artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica del INVU), se encuentra supeditada a los acuerdos y resoluciones que dicte la Junta Directiva.

III.- CONCLUSION:

   De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1° Que la Administración Activa es parte de la Administración Pública y está constituida por todos los órganos de decisión o ejecución de los diferentes actos en que se manifiesta la función administrativa.

2° Que el concepto "administración activa" ha sido empleado en los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República con el alcance genérico indicado en el punto anterior.

3° Que no se debe asimilar el término "administración activa" con competencia para solicitar a la Contraloría General de la República la resolución de los conflictos que puedan surgir entre la administración y la auditoría interna.

4° Esa competencia ha sido atribuida por las normas al jerarca del ente, en el caso del INVU su Junta Directiva. Asimismo, la solicitud al Órgano Contralor puede ser formulada por la Auditoría Interna del INVU.

Sin otro particular, se suscriben,

Cordialmente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                                                                             Lic. Omar Rivera Mesén

PROCURADORA ASESORA                                                                              PROFESIONAL IV

MIRCH.                                            

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