OJ-025-97

San José, 17 de junio de 1997

Sr.

Lic. Rodrigo Gutiérrez S.

Diputado

Asamblea Legislativa

S.D.

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General, me refiero a su atento oficio N. RGS-­2808-05-97 de 19 de mayo último, mediante e1 cual solicita de la Procuraduría General de la República, que “rinda dictamen jurídico acerca de los alcances institucionales, legales y constitucionales de los acuerdos tornados por al Junta Directiva del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) en sesión celebrada el pasado l ° de abril de 1997".

   En razón de esa consulta, el 22 de mayo siguiente solicitamos del señor Presidente Ejecutivo del ICE copia de los acuerdos adoptados en esa fecha, con mención de su fundamento jurídico.

   Mediante oficio PE-2020 de 9 de junio posterior, el Presidente Ejecutivo remite esos acuerdos. Señala dicho funcionario, además, que la separación de los sectores de electricidad y telecomunicaciones tiene su origen en el Convenio de Préstamo entre el Gobierno de Costa Rica y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, aprobado mediante la Ley N. 7454. Asimismo, señala que la ley N. 7593, Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, sometió a una regulación particular cada sector, tomando como base la definición de servicios al costo. Lo actuado por el ICE encontraría fundamento en el artículo 188 de la Carta Política y 14 de su Ley Constitutiva. Como último punto señala que esos acuerdos están sujetos a una cláusula condicional que es la aprobación de las entidades externas que por ley deben intervenir en la materia.

   Se solicita de la Procuraduría que emita un criterio sobre esos acuerdos. La solicitud es general e imprecisa, por cuanto se demanda una apreciación jurídica sobre el acuerdo, sin que se precisen las razones por las cuales podrían considerarse que se ha incurrido en violaciones al ordenamiento jurídico ni se expone una duda concreta sobre un punto determinado. Ciertamente, la Procuraduría puede realizar apreciaciones generales sobre un texto en particular. El problema se presenta porque el acuerdo a que se contrae la solicitud esta redactado en términos que podríamos llamar programáticos y comerciales, de tal forma que no puede considerarse estrictamente como un acto jurídico. Ante esa circunstancia, considera conveniente la Procuraduría señalar cuales son los principios fundamentales que rigen el accionar del ICE, conforme el ordenamiento jurídico en vigor.

A.- EN RELACIÓN CON LA NATURALEZA DE LO APROBADO

   De conformidad con la certificación remitida por el señor Presidente Ejecutivo del ICE, el Consejo Directivo de ese Ente, en sesión celebrada el l° de abril último, aprobó el documento intitulado "Estrategia Básica de Acción y Estructura Organizativa". Se ha considerado que por medio de dicha aprobación, el ICE se separa internamente en dos sectores, virtualmente en dos empresas. División que tendría fundamento en lo dispuesto en las leyes 7454 y 7593.

   Empero, del contenido del texto que nos ocupa y en razón del ordenamiento que nos rige, estima la Procuraduría que dicho documento carece de naturaleza jurídica y, por ende, no es un documento susceptible de producir los efectos que se le imputan.

   En efecto, su propio título y enunciado nos señala que se esta en presencia de una estrategia, un plan de acción que debe "orientar o guiar" al ICE, RACSA, CNFL en el futuro. Ciertamente, en ese plan se prevé la separación de los dos sectores y mas aún, se concibe una estructura empresarial para el ICE y sus actuales subsidiarias. Pero no se establece por medio de que acto jurídico se lograra esa separación, en que plazo, como se establecerán las relaciones entre los órganos que se estructurarían entre sí y entre ellos con los particulares, etc. Los términos en que esta redactado el documento, su carácter programático en función del mercado: "un servicio con niveles de competitividad de clase internacional, a través de un enfoque multiservicios", no permite considerarlo un texto normativo. En ese sentido, no se esta ni ante un reglamento de organización e incluso, cabe discutir si es un acto administrativo propiamente dicho. La aprobación de dicha Estrategia no tiene la virtud de convertirlo en acto normado del accionar futuro del ICE y de su estructura. La circunstancia misma de que se prevea que la Junta Directiva deba conocer y aprobar cualquier cambio en la organización del Ente que vaya a realizar la administración superior, así como que esta deba informarle del "avance en el proceso de modernización que el presente acuerdo aprueba", permiten concluir que la Estrategia carece de efectos jurídicos en si misma, eficacia jurídica que tampoco deriva del acto de aprobación.

   Ahora bien, se sostiene que la separación jurídica nació a la vida jurídica con el Convenio de Préstamo entre el Gobierno de Costa Rica y el Banco Interamericano (no se trata del BIRF), aprobado par el articulo 3° de la Ley N. 7454 de 14 de noviembre de 1994. Es de advertir, sin embargo, que el propio texto de la cláusula que se refiere a este punto impide considerarla como el actor "creador" de los "sectores estratégicos". En efecto, en las "Condiciones previas a la iniciación de los desembolsos del primer tramo de financiamiento" de dicho Préstamo, se dispone que el inicio de esos desembolsos esta condicionado a que se haya comenzado la ejecución, entre otros, de un "plan de acción para la separación administrativa y financiera en el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) de los sectores de Telecomunicaciones y Energía Eléctrica". Se prevé que existirá un plan de acción y que este plan debe haber comenzado. EI plan de acción no es el acto mediante el cual se debe realizar la separación de los sectores, sino el programa de actividades, objetivos, medios por los cuales se lograra legalmente esa separación. EI mandato del PAE es que el ICE elabore un plan para separarse internamente y que haya dado inicio a su ejecución, sea mediante la elaboración de los correspondientes estudios de viabilidad, financieros, de los respectivos proyectos de ley, etc. La cláusula no dice "antes del primer desembolso, el ICE deberá era separarse en sectores", sino que realizara y ejecutara el plan para alcanzar esa separación. Conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que en la Cláusula 4.04. "Condiciones previas a la iniciación de los desembolsos del tercer tramo del financiamiento", se haya previsto, punto 4, la ejecución satisfactoria del citado plan de acción referido.

   Se afirma que el fundamento de esa separación es lo dispuesto en la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996. Ciertamente, dicha ley establece el principio del "servicio al costo" (articulo 2°), lo que significa que la tarifa de esos servicios debe contemplar únicamente los costos necesarios para prestar el servicio de que se trate. Ergo, si la Institución presta varios servicios, deberá administrarlos financiera y contablemente en forma separada, a fin de precisar cual es el costo de cada servicio y descartar erogaciones ajenas a su operación y prestación. Pero de esa necesidad financiera, contable no puede derivarse un mandato para que la Entidad se separe administrativamente en sectores.

   Por el contrario, puede estimarse que con base en la autonomía administrativa que le reconoce la Constitución Política, el ICE podría decidir las acciones necesarias para tal separación. Empero, como la autonomía no significa libertad de acción, esa decisión debe encauzarse conforme lo previsto en el ordenamiento, de manera que se tome en cuenta la particularidad del régimen de los bienes de que se trata y los límites propios de la potestad de autoorganización.

B.- UN RÉGIMEN JURÍDICO PARTICULAR

   De conformidad con la Estrategia de Acción aprobada por el ICE, se pretende separar la gestión de las dos actividades fundamentales que desarrolla ese Ente: la electricidad y las telecomunicaciones, para lograr niveles de desempeño de clase internacional y satisfacer las necesidades y expectativas del "cliente" de cada segmento del mercado, entre otros objetivos.

   El legislador ha atribuido al ICE el establecimiento, extensión, desarrollo y operación de fuentes productoras de energía, particularmente la hidroeléctrica, por un lado y de las telecomunicaciones, por otra parte. Tanto una como otra actividad han sido calificados por el legislador como servicios públicos. Esa calificación determina un régimen jurídico particular, que se mantiene aun cuando se trate de servicios públicos industriales y comerciales. Es decir, el carácter industrial y comercial no justifica someter exclusivamente la actividad a una 1ógica empresarial fundada en el predominio del mercado como instrumento de regulación, con desmedro de la naturaleza misma de servicio publico, tal como se deriva de la Estrategia. A1 constituir servicios públicos, las actividades que el ordenamiento ha confiado al ICE deben ser desarrolladas no sólo partiendo de un criterio de eficiencia y liderazgo empresarial sino conforme los principios de igualdad de trato, adaptabilidad, calidad, transparencia y continuidad que rigen los servicios públicos. De modo que la lógica empresarial que domina la Estrategia no debe llevar a olvidar la especificidad del servicio público. Empero, las dudas surgen por el lenguaje empleado, que modifica incluso la consideración del destinatario del servicio, que de "usuario" pasa a ser considerado esencialmente un cliente.

   Por otra parte, debe considerarse el régimen constitucional de los bienes en relación con los cuales se prestan esos servicios. La Constitución somete las fuerzas hidroeléctricas y al espectro electromagnético al régimen demanial, pero además establece un régimen particular de explotación de esos bienes. En razón de lo cual dichos bienes no sólo no pueden salir del dominio del Estado, sino que su explotación sólo es posible con base en una concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa o bien, mediante una concesión otorgada por la Administración Pública con fundamento en una ley que rija las condiciones de otorgamiento y de explotación futura del bien. Dado el contenido de la Estrategia, considera conveniente la Procuraduría recordar dichas particularidades y su jurisprudencia reiterada desde el dictamen N. 118-88 de 12 de julio de 1988, en el sentido de que en el estado actual del ordenamiento sólo el ICE y RACSA están jurídicamente autorizadas para desarrollar y explotar los servicios de telecomunicaciones en el país. Posición que se encuentra amparada con lo dispuesto por la Sala Constitucional, que en su resolución N. 5386-93 de las 16:00 hrs. del 26 de octubre de 1993, señaló:

" ... Ha de entenderse prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios telefónicos sin ley o sin concesión especial de legislador... ".

   Criterio reiterado en su resolución N. 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995. Por otra parte, las concesiones que le han sido atribuidas al ICE y en su caso a RACSA, deben ser explotadas por estos entes en forma directa. Por consiguiente, ninguna negociación, acuerdo o contratación realizada por el ICE o por RACSA puede conducir a una participación de particulares en la explotación de los citados bienes y prestación del servicio. De darse esa participación, directa o indirecta, se violentaría el texto constitucional., que determina que:

“... tanto el bien -ondas electromagnéticas- como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio... " (Sentencia N. 3007-95, antes citada).

   Se deriva de lo expuesto que tanto el ICE como RACSA no solo no puede realizar alianzas estratégicas que incidan en los ingresos, tarifas y participación, sino fundamentalmente que no podrían realizar ninguna contratación que implique ceder el control de la explotación o servicio, la toma de decisiones o aquellas de las que se derive la participación, directa o indirecta, de empresas públicas o privadas no concesionarias de la prestación de servicios de telecomunicaciones.

   Como último punto en relación con el régimen jurídico, corresponde recordar que el ICE ha sido estructurado por el legislador como un ente de Derecho Publico y sometido a un régimen de esa naturaleza, aún cuando parte de su actividad pueda considerarse de naturaleza empresarial. Tal no es el caso, sin embargo, de RACSA y de la CNFL. Estas son empresas públicas organizadas bajo forma societaria. Si bien se les somete a algunas disposiciones de Derecho Público, estas empresas se encuentran reguladas por el Derecho Privado. Existe, pues, una diferencia de régimen jurídico que no puede ser desconocida por las autoridades administrativas a la hora de pretender ejecutar la Estrategia de Acción que nos ocupa.

   A esa diferencia de régimen jurídico, se une el hecho de que ni el servicio de telecomunicaciones ni el de energía, tienen identidad jurídica ni un patrimonio singularizado. De allí que, en el estado actual de nuestro ordenamiento, no es posible calificar esos servicios como "filiales" o "subsidiarias" del ICE. Esta identidad solo podría ser atribuida por la ley.

C -. LA POTESTAD DE AUTOORGANIZACION SE EJERCE DENTRO DE LA LEY

   La Estrategia de Acción llevaría al establecimiento- dentro del ICE de dos sectores estratégicos, definidos como el área organizacional que agrupa empresas, legalmente constituidas o "virtuales", y sus unidades (UENS) que participan en una misma industria o mercado con productos complementarios y bien definidos. De las Políticas Generales de la Estrategia se deriva que esas Unidades tendrán un mayor margen de administración y gestión, pudiendo tomar decisiones que impliquen, incluso, alianzas estratégicas, así como podrán decidir sobre la "satisfacción integral de sus necesidades y expectativas" y administrar los recursos que no sean comunes.

   Toda entidad pública goza de un poder de autoorganización interna, que le permite normar su organización y distribuir las funciones dentro de los diversos órganos que lo integran. Cada ente puede, entonces, emitir reglamentos autónomos de organización. En el caso de los entes autónomos, esa potestad de autoorganización se encuentra amparada en la autonomía administrativa que les garantiza el artículo 188 de la Constitución. Se comprende, entonces, que el ICE como ente autónomo es titular de esa potestad, la cual es además reconocida por el artículo 14 del Decreto-Ley que le dio origen. En efecto, dicha disposición prevé un plan de organización interna y funcional que deberá ser aprobado por la Junta Directiva.

   Empero, no se trata de una potestad ilimitada. En primer termino, los reglamentos de organización están sujetos a la ley que sobre la materia se emita. Más aún están sujetos al bloque de legalidad en su conjunto. Luego, están limitados a la "organización interna", lo que significa que por medio de esos reglamentos no podrían normarse los órganos externos del ente. Aspecto que es reafirmado por el artículo 59 de la Ley General de la Administración Publica, cuyo contenido permite concluir que dicha autoorganización no puede comprender la atribución de potestades de imperio. El artículo 59.-2 de dicha Ley es claro al respecto:

''La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia".

   La asignación de potestades de imperio se constituye en un criterio para determinar las potestades de autoorganización administrativa: imposibilidad de crear órganos de administración externa, imposibilidad de distribuir internamente competencias de "imperio". Dos aspectos que cabe retener en relación con el Plan de Acción aprobado por el ICE. En dicho acto se contemplan dos órganos que podrían considerarse de administración activa: el ICETEL e ICELEC. Luego, si bien la visión que engloba la estrategia organizativa que nos ocupa es de carácter empresarial, podría considerarse que requiere un proceso de desconcentración de funciones.

   La desconcentración puede realizarse por ley o por reglamento. Es claro que cuando el acto jurídico que desconcentra es un reglamento, las posibilidades de actuación son menores. La Administración Pública no puede, en efecto, desconcentrar potestades de imperio por vía de reglamento autónomo.

   Por otra parte, a través de un reglamento la Administración podría delegar en órganos inferiores el conocimiento y resolución de determinados asuntos. Sin embargo, esa potestad tiene como límite las competencias esenciales del órgano, otorgadas por la específica idoneidad para el cargo. Entre ellas se encuentran algunas de las potestades de junta directiva como jerarca de los entes autónomos.

   Estima la Procuraduría que dichos aspectos tendrían que ser tornados en cuenta si la Junta Directiva del ICE pretendiera emitir un reglamento que contemplase los planes contemplados en la Estrategia y concretamente, el modelo de organización que allí se prevé.

D -. LA REPRESENTACIÓN ANTE ORGANISMOS INTERNACIONALES

   De conformidad con los términos de la Estrategia de Acción, la Junta Directiva del ICE podrá asignar la representación oficial del Ente ante los organismos internacionales en materia de telecomunicaciones y de energía. Al respecto, estimamos conveniente recordar que la representación debe sujetarse a lo que disponga el convenio que crea el organismo internacional. Salvo que dichos textos dispongan lo contrario, la representación le corresponde al ICE, que es el titular de las concesiones de los bienes y servicios en referencia. Dicha representación puede ser delegada si fuere permitido, en cuyo caso resultará aplicable lo  dispuesto en los numerales 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública.

E. RELACIÓN ENTRE EL ICE Y SUS SUBSIDIARIAS

   Como se indicó, la Estrategia de Acción tiende a agrupar en sectores las empresas y sus unidades, que participan en una misma industria o mercado con productos complementarios y bien definidos, para una mejor prestación del servicio. Cada una de las empresas subsidiarias del ICE (RACSA y CNFL) pasaría a conformar los sectores estratégicos, junto con las UENS del ICE. Si bien cabe considerar que estas empresas son propiedad del ICE, no puede olvidarse que, en razón de su organización, constituyen personas jurídicas independientes del ICE. Incluso, la concesión de que disfrutan les ha sido atribuida con independencia de este Ente. Por consiguiente, corresponde a los órganos societarios el tomar formalmente las decisiones de la empresa. Ciertamente, dado el dominio del ICE en su capital accionario y en su órganos de dirección y gestión, es de esperar una coincidencia e incluso identidad en las decisiones, pero dichas decisiones deberían aparecer jurídicamente como decisiones de cada empresa y no de la Junta Directiva del ICE o de su Administración superior.

   En la forma expuesta, deja expresada la Procuraduría General de la Republica su opinión consultiva sobre el documento intitulado ''Estrategia Básica de Acción y Estructura Organizativa" del ICE.

   Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chávez

PROCURADORA ASESORA

cc. Dr. Roberto Dobles Mora Presidente Ejecutivo del ICE