C-069-96

6 de mayo, 1996

Licenciado

Víctor González Jiménez

Asesoría Jurídica

Instituto Costarricense

de Acueductos y Alcantarillados

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AJ-CE-96-010, de fecha 21 de marzo del año en curso, mediante el cual se nos remite el legajo del procedimiento ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo mediante el cual se realizó un pago indebido de salario y prestaciones legales al señor xxx. Lo anterior a efecto de que se rinda el dictamen que preceptúa el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, por así disponerlo la Junta Directiva de esa Institución en acuerdo número 96-066, en la sesión ordinaria número 96-017 del día once de marzo de mil novecientos noventa y seis.

I. ANTECEDENTES.

1. Mediante resolución número R-DNP-423-93 de las ocho horas del tres de diciembre de mil novecientos noventa y tres, la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social otorga al señor xxx una pensión de hacienda por la suma de cuarenta y ocho mil diez colones sin céntimos. (folios 1-3)

2. En oficio DSP-94-774 de fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y cuatro, el Lic. Guillermo Sánchez Solís del Departamento de Servicios al Personal del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante, A. y A.) solicita al Lic. Carlos Ureña Zúñiga del Departamento de Relaciones Laborales la revisión legal de la liquidación de beneficios laborales que correspondían al señor xxx, funcionario del A. y A. (folio 37).

3. Mediante oficio RL-94-1055 del ocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el Br. xxx comunica al Lic. xxx que, en atención al oficio DSP-774, revisó la liquidación de los beneficios laborales, encontrando que los mismos son los correspondientes (folio 42)

4. Mediante oficio RL-94-1056 del ocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el Lic. xxx remite al Lic. xxx la revisión efectuada por el Br. xxx indicados en el hecho anterior (folio 38).

5. En memorando número DJ-DA-042-94, del nueve de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, el Lic. Víctor González J. del Departamento de Derecho Administrativo del A. y A. comunica a la Lic. Iliana Arce Umaña, de la División Jurídica, la existencia de la sentencia de segunda instancia en el procedimiento seguido por el señor xxx contra el A. y A. (folio 046).

6. En memorando número RL-94-226, de fecha veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, la Lic. Mayela Flores Sánchez comunica al Lic. xxx el contenido de la sentencia N.º 16-94 del Tribunal Superior de Trabajo (sic), Sección Primera, proceso instaurado por xxx contra el A.y A. (folio 45)

7. En sentencia número 16-94 de las once horas treinta minutos del veinte de enero de mi novecientos noventa y cuatro, dictada por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, en proceso ordinario de xxx contra el A. y A. se falla, en lo que aquí interesa, de la siguiente manera:

"POR TANTO:

Se revoca el fallo apelado en cuanto anula los actos impugnados en lo referente a reinstalar al actor el salario de asistente de ingeniería uno, y en su lugar, y en su lugar acogiendo la falta de derecho, se deniega ese extremo..." (folios 28-34)

8. En oficio número DJ-AM-95-391 de diez de julio de mil novecientos noventa y cinco, la Licda. Zaida Zúñiga Valverde del Departamento de Asuntos Mixtos solicita a la Licda. Elvira Guevara Rodríguez de la División de Recursos Humanos realizar un estudio técnico para determinar si, en virtud de la errada interpretación de la sentencia N.º 16-94 por parte de la última División citada - que estimó como procedente reconocer el salario de Asistente de Ingeniería 1 al señor xxx a partir del primero de julio de mil novecientos ochenta y seis- se había incurrido en algún pago indebido en favor del señor xxx (folio 57-58).

9. Mediante oficio DSP-95-395, de fecha treinta y uno de julio de mi novecientos noventa y cinco, la Lic. Elvira Guevara Rodríguez hace del conocimiento de la Lic. Zaida Zúñiga lo siguiente: "Con memorando RL-94-226, de fecha 21 de febrero 1994 (sic), se remitió a este Departamento la sentencia No. 16-94, del Tribunal Superior de Trabajo (sic) y con base en esta se procedió a confeccionar la Acción de Personal No. 94-1642 en la cual se le reconoce el salario como Asistente de Ingeniería a partir del 1o. de julio 1986 (sic), a la vez se modifica la Acción de Personal No. 83-219 en cuanto al cargo se refiere, indicando que el puesto correcto es como Asistente de Ingeniería 1 y no como se indicó en dicha A.P. (...) Mediante liquidación de beneficios laborales, adicional, se le pagó la suma de ¢ 729.208.05 colones. Realizado el estudio salarial del señor xxx lo correcto a pagar es la suma de ¢ 3,443.00 colones, correspondiente al mes de diciembre 1986, quedando un saldo en contra por un monto de ¢ 725.756.05 colones." (folios 55-56)

10. En oficio número DJ-AM-95-456 del nueve de agosto de mil novecientos noventa y cinco, el Lic. Rodolfo Lizano Rojas del Departamento de Recursos Humanos hace del conocimiento de la Lic. Mayela Flores del Departamento de Relaciones Laborales el contenido de los oficios DJ-AM-95-391 y DSP-95-395, con el fin de realizar los trámites que correspondan (folio 59)

11. En papel membretado del ICCA con la leyenda de "Asunto: Nombramiento del Órgano Director" de fecha once de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, se remite a la Sra. Ligia Brenes A. y a la Lic. Mayela Flores S. el siguiente mensaje: "Habiendo recibido con fecha 9-8-95 recibió (sic) el memorando número DJAM 95-456 conteniendo la denuncia formulada contra el (los) servidor (es): xxx, Declaratoria de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta -Hablemos- A efectos de investigar la verdad real de los hechos, lo (a) he designado (a) como Órgano Director del Procedimiento supra citado. Procédase conforme a lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública y demás leyes conexas." No se consigna el nombre del remitente, constando únicamente una firma. (folio 060)

12. Mediante acto de las diez horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa y cinco se comunica al señor xxx el inicio del procedimiento ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto del pago indebido de salarios y prestaciones. En el mismo acto se le cita para una audiencia a las nueve horas del día dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y cinco. Todo lo anterior le es notificado personalmente el día veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y cinco. (folio 061)

13. En escrito de fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco, sin razón de recibido, el señor xxx ofrece prueba documental y testimonial ante el Órgano Director, así como interpone una recusación contra la Licda. Mayela Flores Sánchez (folios 114-117)

14. El día dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y cinco se lleva a cabo la audiencia señalada en el hecho número 12, indicándose que se pretende la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal número 94-1642 del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (folios 118-123).

15. Mediante resolución número G-95-1932 de las once horas del veinte de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, la Gerencia General del A. y A. dispone la separación de la Licda. Flores Sánchez como miembro del órgano director, nombrando en su lugar a la bachiller Hazel Hernández Carballo (folios 144-147)

16. Según consta en las transcripciones correspondientes, el día seis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, se recibió la prueba testimonial ofrecida por el señor xxx (folios 153-158)

17. Mediante oficio PAP-AL-96-095 de fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventa y seis, la Bachiller Hazel Hernández Carballo, en su condición de co-instructora del procedimiento ordinario, solicita al Lic. Francisco Fleming, del Departamento de Proceso Administración de Personal un informe sobre los cálculos y sumas que se le adeudan al Sr. xxx en virtud del estudio integral de puestos. Lo anterior por así haberlo solicitado la asesora legal del Sr. xxx. (folio 159)

18. Mediante oficio PAP-SC-187-96, de fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y seis, el Lic. Francisco Fleming Arias indica que, ante la gestión contenida en el oficio reseñado en el hecho precedente, mediante acción de personal B-95-3278 se giraron las sumas que se le adeudaban al Sr. xxx relativas al proceso de estudio integral de puestos (folio 171).

19. En resolución número 054-96 de las trece horas del doce de febrero de mil novecientos noventa y seis, el órgano director del procedimiento estima que el acto administrativo mediante el cual se pagó los beneficios laborales de forma adicional al señor xxx, contenido en la acción de personal número 94-1642, se encuentra viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (folios 177-181).

20. En Sesión Ordinaria número 96.017 de fecha once de marzo de mil novecientos noventa y seis, artículo siete, la Junta Directiva del A.y A. acoge el criterio del órgano asesor y ordena remitir el expediente levantado a esta Procuraduría General de la República para que se emita el dictamen final (Copias no foliadas).

II. ANALISIS DEL CASO.

   Estima este Órgano Asesor que, previo al examen del acto administrativo que se pretende declarar absolutamente nulo de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, deviene en necesario establecer si en el procedimiento ordinario que se tramitó al señor xxx se observaron los principios derivados de ese mismo cuerpo normativo, así como aquellos, producto de la garantía al debido proceso.

   Lo anterior cobra especial importancia a raíz de lo indicado en el Hecho 11 de los Antecedentes, toda vez que es dable cuestionar la legalidad del procedimiento para nombrar el órgano director que tramitó el expediente que nos ocupa. En este sentido, conviene recordar que, en tratándose de una institución autónoma, la potestad anulatoria que aquí interesa debe ser ejercitada por la Junta Directiva, en su condición de jerarca del ente (artículo 173, párrafo 2º).

   La afirmación contenida en el párrafo que antecede no obsta para que, en situaciones como la tramitación de un procedimiento ordinario cuya finalidad es la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, sea dable al jerarca nombrar un órgano director del procedimiento que se encargue de la instrucción del mismo. En estos casos, la potestad de declarar la nulidad no es delegada en un órgano menor, sino únicamente la atención de las distintas etapas que conforman el procedimiento ordinario que normalmente se sigue en estos casos.

   En virtud de lo expuesto, importa destacar que la única mención contenida en el expediente acerca del momento en que el órgano director fue nombrado se encuentra a folio 060. Tal y como oportunamente se señaló, dicho acto de investidura se encuentra contenido en un papel membretado del A. y A., al cual, incluso, se le borraron algunas frases originalmente contenidas en su texto.

   Además, resulta presumible para este Órgano Asesor que existe identidad entre quien realiza el nombramiento y quien resulta designado para el procedimiento -lo anterior, con vista en la similitud de firmas que se encuentran en los documentos de referencia-. Por último, no se desprende del expediente enviado que exista otro momento procesal en que pudo haberse hecho el nombramiento que nos ocupa, toda vez que en el orden en que se remiten los folios es claro que existe una consecuencia lógica entre el oficio número DJ-AM-95-456 de nueve de agosto de mil novecientos noventa y cinco y el primer acto del órgano director, contenido en el folio 61. De lo cual es dable concluir que el nombramiento de mérito no fue realizado por la Junta Directiva del A. y A.

   La consecuencia jurídica que trae aparejada la anterior situación ha sido expuesta por esta Oficina al momento de emitir el dictamen C-055-96 de 12 de abril de 1996. En lo que nos interesa, se indica:

" En relación con lo preceptuado en el artículo 173 de la Ley General, en el pronunciamiento N.º C-080-94 del 17 de mayo de 1994 se afirmaba lo siguiente:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso- administrativa, debiendo -a tales efectos- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aun así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud".

   A lo anterior cabe agregar que "... el órgano administrativo legitimado para hacer una declaratoria de tal jaez, cuando se trate de actos provenientes de un ente público menor, lo es el jerarca respectivo; de manera que sería dicho órgano el que, previa instrucción del expediente correspondiente, debe requerir el pronunciamiento de esta Procuraduría, antes de dictar el acto final del procedimiento" (dictamen N.º C-113-94, del 11 de julio de 1994); órgano que, en el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, lo es su Junta Directiva.

   De otra parte y como asunto que atañe a todo procedimiento administrativo, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

"Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor.

Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento.

Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor ..." -el destacado no es del original- (dictamen N.º C- 173-95 de 7 de agosto de 1995).

   Esta última afirmación supone ratificar y generalizar el criterio que ya había externado la Procuraduría en su pronunciamiento N.º C-166-85, del 22 de julio de 1985, cuando a propósito de los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de manera rotunda expresaba:

"Es criterio de este Despacho que el Órgano Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto para que éste requiera los dictámenes que la ley exija" (la negrilla también nos corresponde)."

   En virtud de lo expuesto, debe la Administración solicitante proceder a analizar la existencia de posibles vicios de procedimiento y tomar las medidas correspondientes de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública. Hasta tanto no se realicen los trámites correspondientes, esta Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de emitir el pronunciamiento requerido.

   Amén de lo anterior, se considera oportuno hacer dos afirmaciones adicionales que se derivan de la lectura del ya tantas veces mencionado expediente. La primera de ellas atañe a la necesaria precisión que debe mediar en la identificación del acto o de los actos administrativos cuya nulidad se pretende declarar. Nótese como en el primer acto del "órgano director" descrito en el Hecho 12 de los Antecedentes se indica que tiene por objeto el:"...acto del pago indebido de salarios y prestaciones..." No es sino hasta el momento de la comparecencia del señor xxx que se indica, de modo expreso, la existencia de la acción de personal número 94-1642, acto administrativo del cual la Administración estima se derivó un pago en exceso. Amén de ello, parece existir confusión al interno del A. y A. en cuanto a si dicho pago se originó a consecuencia de la liquidación de los extremos laborales producto de la Pensión de Hacienda de que fue beneficiario el señor xxx o bien, del estudio integral de puestos que motivó una liquidación adicional de esos extremos (ver Hecho 19). Los anteriores puntos deben ser objeto de análisis por parte del A. y A., con el fin de establecer con claridad, ante la eventualidad de iniciar nuevo procedimiento ordinario, cuáles actos administrativos se pretenden declarar nulos y así indicarlo desde la apertura del mismo. Ello con el fin de asegurar el cumplimiento de la citada garantía al debido proceso para con el administrado lo cual, en este caso, se traduce en la necesidad de saber de antemano, hacia, que actos va dirigida la pretensión anulatoria de la Administración.

  El segundo aspecto sobre el cual se considera oportuno verter criterio lo es la afirmación contenida en la resolución N.º 054-96, reseñada en el Hecho 19 de los antecedentes. Se afirma en el Por Tanto que, detectados los motivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se recomienda: "... a la Junta Directiva remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para que emita el dictamen final de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública." No le corresponde a la Procuraduría General el emitir ningún acto final, antes bien, dicha competencia radica exclusivamente en la Junta Directiva. El dictamen que prescribe el ya citado numeral se constituye en un contralor de la legalidad de la pretensión anulatoria, que se ejercita con anterioridad a que esta se haga efectiva por parte del jerarca correspondiente. En el sentido indicado, ha expresado la Sala Constitucional:

"V. Análisis aparte merece el artículo 100 de la Ley General de la Administración Financiera de la República.

Este, deja a la Contraloría General de la República o a la propia administración, el declarar la nulidad de los contratos celebrados. Se afirma por la demandada que en uso de esa competencia, se anuló la adjudicación del concurso N.º 2-89. Para la Sala, el artículo de cita debe tenerse como complementado, sustancialmente, con lo que posteriormente vino a indicar, sobre el particular, la Ley General de la Administración Pública. Por una parte, de conformidad con ésta, un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez. Por otra parte, la Ley General de la Administración Pública agrega otro requisito a cumplir por la Administración: la declaratoria por "mano propia" solamente puede hacerse, si en la determinación de la nulidad absoluta, manifiesta y evidente, participa del criterio vinculante de un órgano técnico-jurídico externo. Ese órgano es la Procuraduría General de la República -en tratándose de competencia de anular-, tal y como lo establece el artículo 173 de la citada ley. Esta norma no puede obviarse, como lo ha hecho la entidad demandada, que inició el procedimiento -en las condiciones apuntadas- y lo concluyó sin que previamente se oyera a la Procuraduría sobre el propósito perseguido en él. Es evidente, entonces, que, a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. En ambos señalamientos, pues, las garantías que contiene la ley de cita, se incorporan como componentes del debido proceso (artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política), y al prescindirse de ellas, como hizo la administración demandada, se produce una lesión constitutiva de una nulidad absoluta de lo actuado y decidido..." (Voto N.º 1563-91 de 14 de agosto de 1991)

   En virtud de lo cual, corresponde a la Junta Directiva el acordar la remisión del expediente a la Procuraduría General cuando sea enterada de que la fase de instrucción del procedimiento ordinario ha concluido. Luego, y con el criterio que reciba de este Órgano Asesor, se procederá a la emisión del acto final del procedimiento.

   Por último, no está de más indicar que debe valorar la Administración interesada si el objeto de su consulta versa primordialmente sobre los vicios de interpretación jurídica que permiten afirmar la posible nulidad de un acto, o bien, si se trata únicamente de un problema de sumas pagadas en exceso, con prescindencia del acto en sí. Lo anterior en vista de que, de estar en el último supuesto, la competencia para dictaminar de conformidad con el artículo 173 le correspondería a la Contraloría General de la República, al involucrar aspectos relacionados con la Hacienda Pública.

III. CONCLUSION.

   Por las razones expuestas, no resulta procedente emitir el dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ante la posible existencia de vicios en el procedimiento ordinario oportunamente seguido en contra del señor xxx.

Sin otro particular, nos suscribimos,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel            Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADORA ADMINISTRATIVA       PROFESIONAL III

alb.ivr