C-213-95.

20 de setiembre, 1995.

Licenciado

Marco E. Hernández Avila

Presidente

Junta Liquidadora

Banco Anglo Costarricense

Estimado señor:

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atenta nota NºPJL-458-95 de 31 de mayo de 1995, mediante la cual solicita el criterio de esta Procuraduría General, sobre la posibilidad legal de que la Junta Liquidadora del Banco Anglo Costarricense contrate los servicios de exservidores de la Auditoría General de Entidades Financieras que se hayan acogido a programas de movilidad laboral, o que hayan renunciado con pago de prestaciones legales de conformidad con la Cláusula Vigésima Quinta del Convenio de Partes, mediante el cual el Banco Central quedó obligado a conceder prestaciones a los servidores que hayan laborado en la institución un mínimo de 20 años y que renuncien por su propia voluntad.

   Informa usted el caso de cuatro exempleados de la Auditoría General de Entidades Financieras que se acogieron, dos a la movilidad laboral y dos al pago de prestaciones. En este último caso, el pago de las indemnizaciones laborales se sustentó en la cláusula vigésimo quinta del referido convenio de partes.

   Se manifiesta, además, que, para aprovechar la situación de dichos funcionarios, la Junta Liquidadora los contrató ya que siempre se insistió en contar con personal de confianza, de probada lealtad, calificado y con experiencia en labores de cierres y liquidaciones.

   Refiere usted que, ante la excepcionalidad del régimen laboral de dicha junta, se solicitó el criterio de la División Legal que consta en nota DL-195-95 de 22 de mayo de 1995, referido a la contratación dicha, el cual se pone en conocimiento de este Despacho a efecto de que se determine si la interpretación allí contenida es correcta y adecuada a la legalidad del marco jurídico existente.

   Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

   El tema del reingreso al servicio cuando ha mediado pago de prestaciones legales puede verse en dos direcciones; por un lado cuando el pago tiene fundamento en el Código de Trabajo o en una norma convencional; y por otro, si la base jurídica de dicho pago lo es el capítulo cuarto de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público y sus Reglamentos (los denominados programas de movilidad laboral).

   En punto a la posibilidad del reingreso cuando las indemnizaciones laborales parten del Código de Trabajo o de una norma convencional, esta Procuraduría cuenta en sus archivos con importante jurisprudencia administrativa sobre el tema. El criterio reiterado de este Despacho sobre el particular es, y ha sido, en el sentido de que:

" ... si pretende prestar sus servicios nuevamente en ese otro organismo estatal, tendrá que esperar hasta que transcurra el tiempo señalado en el referido inciso b), o en su defecto, proceder a efectuar la correspondiente devolución de dinero a las arcas públicas". (Procuraduría General de la República. Oficio N.º 225-82 de 13 de setiembre de 1982).

   En un posterior pronunciamiento, este órgano consultivo acerca del mismo punto expuso:

" ... el servidor no podrá reingresar al servicio activo si no ha transcurrido un número de meses equivalente al indemnizado ... el servidor no podrá ocupar inmediatamente otro cargo en alguna de las instituciones del Sector Público, a menos que, antes de ocupar el nuevo puesto en la Administración Pública reintegre total o parcialmente, según sea el caso, las sumas correspondientes a los meses de salario que recibió". (Procuraduría General de la República Oficio Nº C-081-90 de 25 de mayo de 1990).

   En fechas más recientes correspondió a este Despacho ocuparse de dos solicitudes del Instituto Nacional de Seguros, acerca de la posibilidad de reingreso de ex-servidores de ese instituto después de haber recibido el pago del auxilio de cesantía, conforme al Capítulo XV de la Convención Colectiva que rige en dicha entidad, según el cual las prestaciones legales constituyen en esa institución un derecho adquirido del servidor, exigible a la conclusión de todo contrato de trabajo. El criterio emitido por este órgano consultivo en esa ocasión fue, fundamentalmente, en el sentido de que el artículo 579 inciso b) del Código de Trabajo (actualmente el 586), es de inexcusable observancia en aquellos casos de reingreso a la ocupación de cargos remunerados en ese Instituto y en el Sector Público en general, cuando ha mediado pago de prestaciones legales. Se refirió este Despacho también en dicha oportunidad al alcance y destinatarios de la mencionada norma, indicando al efecto que lo constituyen los servidores públicos en general, del Estado y de sus instituciones. Considerar la posibilidad de aplicar esa normativa a un grupo de servidores únicamente, sería incurrir en discriminaciones contrarias al texto Constitucional, en la medida en que a unos servidores se les obliga a reintegrar todo o parte de la cesantía recibida, mientras que a otros no. En todo caso, lo esencial quedó expuesto en términos de que:

" ... no puede permitirse que servidores que reciben pago prestaciones legales, seguidamente pasen a ocupar puestos remunerados en la Administración Pública, pues de lo contrario, se estaría propiciando un sacrificio infundado de los fondos públicos y el advenimiento de situaciones verdaderamente inconvenientes ...". (Procuraduría General de la República. Oficio N.º C-070-94 de 6 de mayo de 1994).

   De acuerdo con lo expuesto, es claro que cuando ha mediado pago de prestaciones legales con fundamento en el Código de Trabajo o en Convenciones Colectivas de Trabajo, si se reingresa a ocupar cargo alguno remunerado en el Sector Público, lo procedente es observar lo dispuesto en el artículo 586 inciso b) del referido código.

   Ahora bien, cuando el pago de las llamadas prestaciones legales tiene fundamento en lo dispuesto en el Capítulo Cuarto de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, las consecuencias jurídicas son distintas de las que resultan en los supuestos anteriores.

   Esto es, no existe posibilidad de acudir a los términos del referido artículo 586, en el sentido de devolver todo o parte de las prestaciones concedidas para ocupar nuevamente un cargo remunerado en el Sector Público, toda vez que los supuestos establecidos en dicha norma son diferentes a los que se establecen en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público. En efecto, de acuerdo con dicha ley, además de que la correspondiente plaza se elimina, la persona queda legalmente imposibilitada para ocupar puesto alguno remunerado en ministerios, instituciones públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación de capital social, sino hasta cinco años después de la fecha de su renuncia. Así quedó establecido en los artículos 27 y 28 de la mencionada ley y en la normativa que la reglamenta.

   Concretamente, en relación con la situación que esa Junta somete a nuestra consideración, no encuentra esta Procuraduría razones jurídicamente válidas para inaplicar, en su caso, -con la excepción que más adelante se indicará-, la legislación que impide el reingreso al servicio cuando ha mediado pago de prestaciones legales (artículo 586 inciso b. del Código de Trabajo, 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público y sus respectivos reglamentos). Lo anterior por cuanto esa Junta está constituida como una entidad pública, con facultades y objetivos específicos establecidos en la ley, y por ello, los alcances de la normativa en mención le alcanzan plenamente. Nótese que la regulación jurídica contenida en las mencionadas disposiciones, y con mayor énfasis el artículo 27, cubren a un gran sector del Estado y sus Instituciones, al extremo que más que a la Administración Pública, puede afirmarse que sus alcances están destinados al Sector Público, concepto desde luego mucho más amplio que el primero. De allí que, no es dable jurídicamente afirmar que la normativa que regula la denominada movilidad voluntaria (cuyo sustento lo es el Capítulo Cuarto de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público), sea de aplicación obligatoria únicamente para las relaciones de empleo público de naturaleza estatutaria. Obviamente, de conformidad con el contenido y alcances del referido artículo 27, así como de los destinatarios a que la misma se refiere (ministerios, instituciones públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación de capital social), se aleja cualquier posibilidad de interpretación en el sentido de que su aplicación sólo es obligatoria en las relaciones de empleo público de naturaleza estatutaria, y menos aún cuando es sabido que en nuestro medio dicho régimen sólo tiene alcances parciales. Sostener lo contrario implicaría, sin lugar a dudas, desatender en un gran sector de la administración pública la prohibición y restricciones que la normativa mencionada establece de manera expresa. De allí que, en concordancia con lo expuesto, deviene en imperativo modificar en lo conducente el dictamen N.º C-118-94 de 21 de julio de 1994, únicamente en lo relacionado con el punto 1, referido al ámbito de aplicación del Dictamen C-074-94 de 9 de mayo de 1994, dirigido al Directorio Legislativo de la Asamblea Legislativa.

   Expuesto lo anterior, debe necesariamente hacerse la indicación de lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley N.º 7471 (Ley de Disolución del Banco Anglo Costarricense) en cuanto establece lo siguiente: "La Junta liquidadora podrá recontratar a ex empleados del Banco Anglo Costarricense, necesarios para el proceso de liquidación. Para todos los efectos legales, se iniciarán nuevas relaciones laborales".

   Por su parte, -sin entrar en consideraciones acerca de su legalidad-, el decreto Ejecutivo N.º 23693-MTSS de 30 de setiembre de 1994, promulgado fundamentalmente en razón de la apremiante y excepcional situación en que quedaron los servidores del extinto Banco Anglo, estableció en relación con la norma antes transcrita, lo siguiente: "Los empleados del Banco Anglo Costarricense contemplados en el artículo anterior, tienen derecho a ser recontratados en el sector público, durante el período que cubre el auxilio de cesantía, sin que se les obligue a devolver ninguna suma que hubieren recibido por tal concepto y se les reconocerán, para efectos salariales todos los años laborados en dicho Banco". (El resaltado es nuestro).

   Así las cosas, es claro que, específicamente en cuanto a los ex-empleados del referido banco, afectados por la crítica situación vivida en dicha entidad, existe una clara excepción en cuanto a la aplicación de la restricción establecida en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo. De allí que, en tratándose únicamente de ex-empleados del extinto Banco Anglo, procede su recontratación, y en ese tanto, la actuación de la Junta Liquidadora se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico vigente. Empero, es de rigor aclarar que la referida recontratación sólo es posible cuando el pago de las prestaciones se haya fundamentado en lo dispuesto por el Código de Trabajo o cláusula convencional, más no cuando el pago se haya otorgado en razón de los dispuesto en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, toda vez que, tal y como quedó expuesto en líneas precedentes, las consecuencias jurídicas derivadas del pago de prestaciones legales con fundamento en la Movilidad Laboral son distintas de las que resultan cuando dicho pago lo motiva el Código de Trabajo o bien, una Convención Colectiva.

   Por otra parte, en lo tocante a la contratación de servicios profesionales, no encuentra esta Procuraduría ningún inconveniente de tipo legal para que esa Junta Liquidadora, si así lo considera, contrate dichos servicios con ex-servidores de las distintas dependencias del Sector Público, incluidos desde luego los de la Auditoría General de Entidades Financieras y del mismo Banco Anglo, aún cuando hayan recibo pago de prestaciones legales, ya fuere con fundamento en el Código de Trabajo, en una convención colectiva, o mediante la movilidad laboral. Lo anterior encuentra su razón en el hecho de que este tipo de contratación tiene un régimen particular, ajeno al derecho civil, mercantil o laboral, y más bien se trata de asesorías retribuidas mediante el sistema de honorarios profesionales, cuya regulación jurídica se halla en la Ley de la Administración Financiera de la República y en el Reglamento de la Contratación Administrativa. Además, respecto de la Movilidad Laboral, resulta significativo que el legislador utilizara en la redacción del artículo 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público la palabra "puesto". Al utilizar dicha voz, lo que impide el referido numeral es el reingreso a ocupar un empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona en un puesto, lo cual jurídicamente no ocurre cuando de prestación de servicios profesionales se trata. Por ello es que la prestación de este tipo de servicios no riñe con la restricción establecida en el referido artículo 27.

   Finalmente, en razón a que los dictámenes de este Despacho números C-020-95 de 8 de febrero de 1993 y C-070- 94 de 6 de mayo de 1994 tienen relación con el tema consultado, me permito adjuntarle copia de los mismos.

CONCLUSIONES:

   Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

a) Si se trata de ex-servidores de la Auditoría General de Entidades Financieras que se acogieron a la Movilidad Laboral, la contratación sólo procede mediante la modalidad de "servicios profesionales".

b) En el caso de ex-servidores de esa misma auditoría cuyo pago de prestaciones se fundamentó en una norma convencional o en el Código de Trabajo, la contratación procede siempre que se observe lo dispuesto en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo.

c) En tratándose de ex-servidores del Banco Anglo que se acogieron a la Movilidad Laboral, la contratación procede con arreglo a la prestación de "servicios profesionales".

d) Si se trata de ex-servidores del mencionado banco, que hayan recibido pago de prestaciones legales con fundamento en el Código de Trabajo o en norma convencional, la contratación procede sin obligación de devolver ninguna suma recibida por concepto de prestaciones legales (art. 7º de la Ley N.º 7471 y Decreto Ejecutivo N.º 23693-MTSS de 30 de setiembre de 1994).

e) De acuerdo a su naturaleza, es claro que la contratación de "servicios profesionales" procede en cualquiera de los supuestos anteriores.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION II.

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