C-143-95

San José, 22 de junio de 1995

Lic.

Harry Muñoz Alpízar

Secretario General del Consejo de Gobierno

S.D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio SGCG-0361-95 de 29 de marzo de 1995, en el cual se solicita a este Despacho, por haberlo autorizado así el Consejo de Gobierno en artículo 6, de sesión ordinaria No.46, del 22 de marzo de 1995, el dictamen establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, referente a la valoración de la existencia o inexistencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de la señora xxx como miembro del Consejo Superior de Educación.

I.- ANTECEDENTES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1.- Mediante Decreto Ejecutivo No.19709 de 8 de mayo de 1990 se nombró a la señora xxx, cédula xxx, como Viceministra de Educación Pública. (copia folio 18).

2.- La señora xxx como Viceministra de Educación Pública, sustituyó al Ministro del ramo del 11 al 24 de octubre de 1991, del 18 al 25 de agosto de 1991, del 17 al 27 de junio de 1992, del 4 al 10 de julio de 1993, del 24 al 26 de setiembre de 1993, del 17 al 20 de marzo de 1994, del 28 al 30 de marzo de 1994. (copias folios 19, 20, 21, 25, 28, 29, 30).

3.- Mediante Acuerdo No. 19-94 del 10 de marzo de 1994, la señora xxx fue nombrada como miembro del Consejo Superior de Educación. Dicho acuerdo rige a partir del 20 de abril de 1994 y por un período de 4 años. (copia folio 11 y 12).

4.- Frente a la denuncia que formulara ante la Defensoría de los Habitantes la señora xxx en torno a la revisión de la integración por parte de la señora xxx del Consejo Superior de Educación, el 8 de agosto de 1994, la Dra. Joyce Zürcher, Defensora Adjunta de los Habitantes, recomienda al señor Ministro de Educación Pública en su calidad de Presidente del Consejo Superior de Educación: "La revisión de la legalidad del nombramiento de la Licda. xxx como representante de los ex-Ministros de Educación Pública designada por el Poder Ejecutivo, en virtud de la ausencia del requisito legal fundamental para ostentar dicho cargo y adoptar las medidas que se consideren pertinentes a fin de rectificar la situación. (...)". (copia folio 5 al 10).

5.- Mediante oficio de 25 de agosto de 1994, No. ATJ-085 el Lic. Fernando A. Villanea Bulgarelli, Asesor Técnico Jurídico del Ministerio de Educación Pública indicó: "Estando en presencia de un presunto vicio de nulidad, para poder declararlo en vía administrativa sin recurrir al contencioso de lesividad deberá pedirse previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República y seguirse el procedimiento establecido en ley artículo 173 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.(...) tratándose de un nombramiento que compete al Poder Ejecutivo y no al Ministerio de Educación Pública, la declaración de nulidad debe hacerla el Consejo de Gobierno una vez cumplido el procedimiento ordinario reglado por los artículos 308 y ss L.G.A.P." (copia folio 2 al 4).

6.- Mediante oficio de 29 de agosto de 1994, No.DM-316-94 el señor Eduardo Doryan, Ministro de Educación Pública, remite al Secretario del Consejo de Gobierno el caso de la señora xxx. (copia folio 1).

7.- En el Acta de la sesión No.18 del Consejo de Gobierno, celebrada el 31 de agosto de 1994 se acordó iniciar el procedimiento ordinario del 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública para determinar la existencia o inexistencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de la señora xxx como miembro del Consejo Superior de Educación. Se designa como Órgano Director del procedimiento al Secretario General del Consejo de Gobierno. (folios 13 y 14).

8.- Mediante oficio de 1 de febrero de 1995, el Lic. Rafael Batista Brenes, Director General de Auditoría de la Contraloría General de la República, indicó que en las cinco declaraciones de bienes presentadas por la Sra. xxx se señaló que ocupaba el cargo de Viceministra del Ministerio de Educación Pública. (folios 83 y 84).

9.- El día 17 de marzo de 1995 a las 14 horas se realizó la comparecencia oral y privada establecida por el artículo 218 de la Ley General de la Administración Pública. (folios 93 al 99).

10.- El expediente administrativo enviado a esta Institución el 29 de marzo de 1995 por el Secretario General del Consejo de Gobierno, Lic. Harry Muñoz Alpízar, consta de 110 copias de folios.

II.- SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA

   Es preciso señalar que de manera excepcional existe la posibilidad de que la Administración Pública declare nulos sus propios actos de los cuales derivan derechos los administrados, para ello el Ordenamiento Jurídico establece los requisitos indispensables para el ejercicio de la indicada potestad.

   Se debe indicar que los actos administrativos pueden estar viciados de tres tipos de nulidad, según lo establece la Ley General de la Administración Pública, dentro de las cuales se encuentran: la relativa, la absoluta y la absoluta, evidente y manifiesta.

   La indicada ley, en su artículo 173, dispone que la Administración Pública por su propio medio, previo dictamen favorable de esta Procuraduría, podrá declarar nulo un acto administrativo del cual derive derechos un administrado, siempre que la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta.

   Por ello la jurisprudencia de este órgano consultivo ha indicado que, mediante ese dictamen previo, esta Procuraduría realiza funciones de contralor de legalidad de los actos de la Administración Pública.(vid entre otros, Dictamen C-024-94 de 10 de febrero de 1994).

   Por su parte, sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta existe jurisprudencia reiterada de esta Institución que la enmarca en los siguientes términos:

"I. LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

i) En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto.

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, N.º 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley N.º 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que ésta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

   La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

"...Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta hiciéramos así: "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando se evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque se absoluta, lo que es difícil, pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad”. Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supra citada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa. Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las aceptaciones que nos interesan expresa:

"Evidente (del Lat. evidens, -entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda"."Manifiesto, (del Lat. Manifestus) pp. irreg. De Manifestar. 2 adj. Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría ambulatoria de los actos administrativos...".

ii) El criterio sostenido por este órgano consultivo en orden a las condiciones requeridas para determinar si estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con el señalado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Fallas nos indica:

"...Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961: "...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación a exégesis". En el mismo sentido, la sentencia de la Sala 5 de 6 de abril de 1963..." (GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, Octava Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, pág. 602). En términos similares apunta González Pérez:"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47, 1 a) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar a interpretación o exégesis". (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969) ..." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Cívitas S.A., Madrid, 1978, pág. 1291).Como puede observarse, recurrimos a la cita de la jurisprudencia española (y a la doctrina de la misma nacionalidad, como más adelante se verá) habida cuenta de que el principio establecido en el artículo 173 de nuestra Ley General de la Administración Pública tuvo como inspiración la legislación de aquel país.  Efectivamente, el Lic. Ortíz, redactor de la norma, manifestó en la Asamblea Legislativa lo siguiente:"...Lo que le puedo decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el actos es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma en la Ley Española de lo contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de los que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría...Es una lástima que no esté aquí porque me hubiera gustado leer el artículo de la Ley Española de lo Contencioso tal y como está en su última versión donde se dice "los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por la administración en la vía administrativa previa consulta al Consejo de Estado"; nosotros no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar...". (Acta de la Sesión extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las catorce horas con quince minutos del 2 de abril de 1970, pág. 3 y 6)."(Dictamen C-019-87 de 27 de enero de 1987) (Vid en igual sentido, entre otros, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-107-93 de 18 de agosto de 1993 y C-024-94 de 10 de febrero de 1994).

   Como se ha comprobado la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación.

III.- ANALISIS DEL CASO CONCRETO

   En relación con el caso concreto el artículo 2 de la ley No-1362 del 8 de octubre de 1951 " Ley de Creación del Consejo Superior de Educación Pública" indica:

"Artículo 2º.- El Consejo estará integrado en la siguiente forma:

a) El Ministro de Educación Pública, quien lo presidirá;

b) Dos ex-Ministros o ex-Secretarios de Educación Pública, designados por el Poder Ejecutivo;

c) Un representante de la Universidad, nombrado por el Consejo Universitario;

d) Un representante de la Enseñanza Normal y la Secundaria, nombrado por los Directivos de los colegios y escuelas oficiales de educación secundaria y normal;

e) Un representante de la Enseñanza Primaria, nombrado por los Directores Provinciales e Inspectores Escolares de educación primaria; y

f) Un representante de las asociaciones de educadores inscritas conforme a la ley, nombrado por sus correspondientes directivas. (NOTA: La Ley N.º 1414 de 1º de febrero de 1952 interpretó auténticamente el presente inciso f), en el sentido de que "son las asociaciones de educadores inscritas conforme a la Ley de Asociaciones N.º 218 de 8 de agosto de 1939, las que deben participar en la integración del Consejo Superior de Educación".)

Los representantes a que se refieren los incisos c), d), e) y f) de este artículo tendrán cada uno su respectivo suplente, nombrado en la misma forma que el propietario correspondiente." (El subrayado no es del original).

   Es preciso examinar ahora si el acto administrativo por medio del cual se nombró a la Señora xxx en el Consejo Superior de Educación, adolece claramente de alguno de los elementos esenciales del acto administrativo que lo vicie con una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

   El inciso b) del artículo 2 de la Ley No.1362 del 8 de octubre de 1951, establece que dos de los miembros del Consejo Superior de Educación serán ex-Ministros o ex-Secretarios de Educación Pública, designados por el Poder Ejecutivo.

   A la señora xxx se le nombró como integrante del Consejo Superior de Educación, supuestamente cumpliendo con los requisitos del inciso b) del numeral 2 de la ley en estudio, es decir por cumplir con el requisito de ser ex-Ministra de Educación Pública, lo que implica haber sido el funcionario titular encargado de la cartera.

   Según se desprende del examen de los autos, la señora xxx en ninguna oportunidad fue la titular del cargo de Ministro de Educación Pública.

   La señora xxx, según el expediente administrativo, en la administración de 1990 a 1994, ocupó únicamente el cargo de Viceministra de Educación Pública.

   En varias oportunidades la señora xxx sustituyó al titular del Ministerio de Educación Pública, en sus ausencias temporales, por disposición expresa del Presidente de la República, según lo permite el numeral 47 de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, lo anterior no le otorgó la condición de ex-Ministra de Educación Pública, pues únicamente sustituyó temporalmente al titular en su puesto y nunca tuvo el cargo de forma permanente y formalmente investida como tal.

   Uno de los elementos esenciales del acto administrativo es el motivo, el cual en doctrina se considera es:

" (...) un aspecto o ingrediente de "forma" del acto administrativo; no es, pues un elemento autónomo de dicho acto. Tiende a poner de manifiesto la "juricidad" del acto emitido, acreditando que, en el caso, concurren las circunstancias de hecho o derecho que justifican su emisión." (El subrayado no es del original) (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, Tomo II, p.326).

   Por su parte la Ley General de la Administración Pública en su artículo 133 determina que el motivo de todo acto administrativo, bajo pena de nulidad absoluta deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.

   En la especie no se cumplió el requisito necesario del inciso b) del artículo 2 de la "Ley de Creación del Consejo Superior de Educación", es decir: ser ex-Ministro de Educación Pública, lo que implica haber sido el funcionario titular encargado de la cartera, razón por la cual es preciso proceder a la anulación del nombramiento de la señora xxx como miembro del Consejo Superior de Educación por estar viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

IV.- CONCLUSION

   De acuerdo con lo expuesto esta Procuraduría concluye que del estudio del presente procedimiento ordinario la señora xxx nunca ocupó el cargo titular de Ministro de Educación Pública, por lo que existe una clara ausencia del motivo del acto administrativo de su nombramiento, elemento esencial sin el cual el acto es absolutamente nulo de forma evidente y manifiesta.

Atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL

Anexo: se devuelve copia del expediente administrativo de

referencia.

RSZ/MLE