OJ-044-2000

San José, 8 de mayo del 2000

 

Señora

Cristina Montoya Gamboa

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de San Isidro de Heredia

 

 Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador de la República, me refiero a sus oficios sin numeración de fechas 23 de julio y 3 de agosto, ambos de 1999 y recibidos en este despacho el 4 de agosto del mismo año, en los que adjunta documentación relacionada con las preguntas que el Concejo Municipal de la Municipalidad de San Isidro de Heredia acordó formular a la Procuraduría General, mediante acuerdo del concejo tomado en su sesión ordinaria número 22-99 del 3 de junio de 1999, y que se refieren a una serie de situaciones consideradas por el Concejo Municipal como "anómalas" que se presentaron con el desarrollo de un proyecto de fraccionamiento y urbanización por parte de un particular, en uno de los distritos de dicho cantón, en que el se encuentra involucrado un fraccionamiento de lotes que cuentan con frente a calle pública existente desde 1983, así como también una urbanización en la que requirió la apertura de nuevas calles y provisión de los correspondientes servicios.

 

Sobre el particular me permito manifestar lo siguiente:

 

I.- ANTECEDENTES Y PREGUNTAS ESPECIFICAS DE LA CONSULTA

 

Puntualiza usted en sus oficios sin numeración de fechas 23 de julio y 3 de agosto, ambos de 1999, en los que se reitera hace referencia al contenido del acuerdo tomado por el concejo municipal de la Municipalidad de San Isidro de Heredia en su sesión ordinaria número 22-99 del 3 de junio de 1999, lo siguiente:

 

"En vista del cuadro fáctico expuesto anteriormente, y vista de las circunstancias anómalas acotadas, este Concejo Municipal desea que la Procuraduría General de la República, en ejercicio de su labor de asesoría técnica – jurídica, evacue las siguientes inquietudes nuestras con el fin de evitar la prosecución de circunstancias anómalas irrespetuosas del principio de legalidad, pero respetando por encima de todo, los Derecho Constitucionales de los Individuos, en especial de los propietarios registrales adquirentes de buena fe de las parcelas resultantes de dichos proyectos.

 

Nuestra consulta se centra en las siguientes preguntas:

 

1.- ¿Debe esta Municipalidad aprobar permisos de construcción solicitados por los propietarios registrales adquirentes de buena fe, de las segregaciones resultantes de dichos Proyectos? Ó ¿Ha de denegarse la aprobación de permisos de construcción en el Proyecto de Urbanización, aunque éste se haya aprobado y visado por las instancias respectivas, por no cumplir con todos los requisitos legales descritos anteriormente? Ó ¿Debe hacerse una distinción entre ambos proyectos y aprobar únicamente los permisos de construcción que pertenezca al Proyecto de Fraccionamiento de terreno frente a calle pública antes de 1983 si éste cumplió con los requisitos?

2.- ¿Debe hoy día esta Municipalidad, pedir y aprobar las garantías de cumplimiento del proyecto por las obras faltantes?

3.- ¿Debe esta Municipalidad exigir la aceptación de las obras y de las áreas públicas? ¿debe asimismo exigir los planos de los terrenos destinados a vías públicas debidamente escriturados a nombre de la Municipalidad?

4.- ¿Debe esta municipalidad, en general, exigir al desarrollador de los proyectos que subsane las regulaciones del Proyecto de Urbanización aunque el mismo ya haya sido aprobado?"

 

A su vez, transcriben el criterio de técnico-jurídico elaborado por el Licenciado Iván Villalobos Ramírez, el cual fuera presentado ante el Concejo Municipal e incorporado en el acuerdo tomado en la sesión ordinaria número 27-99 de 8 de junio de 1999, en el que, una vez realizado un amplio análisis de la situación fáctica objeto de estudio, la normativa aplicable al caso y los diferentes hechos que intervinieron en la misma, arriba a las siguientes conclusiones transcritas en lo conducente, no sin antes enumerar previamente y de manera muy precisa la situación particular y concreto que en la que nos encontramos:

 

"Que dichas circunstancias anómalas detectadas por el Concejo Municipal de San Isidro de Heredia de este período electoral, en el Proyecto supra mencionado son las siguientes:

 

1.- Que se comprobó que la solicitud para la realización de un proyecto de Fraccionamiento de Terreno frente a calle pública existente antes de 1983, ocultó disfrazadamente, el hecho real de que dicho Proyecto no era sólo un fraccionamiento frente a calle pública existente antes de 1983, sino que incluía otro Proyecto de Urbanización, el cual implica el fraccionamiento de terreno pero mediante la apertura de nuevas calles y provisión de los correspondientes servicios.

2.- Que aunque NO existe acuerdo Municipal que apruebe expresamente la apertura de nuevas calles en el Proyecto de Urbanización oculto, éste se aprobó y se le otorgó el visado correspondiente conjuntamente con el Proyecto de Fraccionamiento frente a calle pública existente antes de 1983.

3.- Que el Proyecto de Urbanización oculto se aprobó a pesar de que el estudio de suelos del Ministerio de Agricultura y Ganadería, determinó que los suelos de la finca tienen vocación agrícola, pecuaria y forestal.

4.- Que se permitió la segregación y venta de lotes sin que las obras se encontrasen enteramente concluidas. Además se detectó y comprobó que al día de hoy casi la totalidad de los terrenos, pertenecen a terceras personas adquirentes de buena fe, de los cuales cerca de la mitad de los lotes se encuentran ubicados en el Proyecto de Urbanización mediante la apertura de calles nuevas, el cual no reúne los requisitos legales, pero fue aprobado y visado por esta Municipalidad y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

Asimismo se comprobó que en cada uno de los planos aprobados, catastrados y visados, que pertenecen topográficamente al Proyecto de Urbanización que se ocultó, en todos ellos constan las calles existentes como calles públicas y consecuentemente constan de igual forma en el Registro Público de la Propiedad Inmueble por cuanto así se establecieron por los Notarios Públicos otorgantes de las escrituras de adquisición de dichos terrenos.

5.- Que la aprobación de los proyectos, así como la segregación y venta de lotes, así como la construcción de obras de infraestructura, se ha llevado a cabo sin haber rendido la compañía inversionista, la garantía de cumplimiento de la obra como en derecho corresponde.

6.- Que no se ha realizado, por parte de la Municipalidad, la aceptación de las obras y de las áreas públicas.

7.- Que al día de hoy no existen planos de los terrenos destinados a vías públicas debidamente escriturados a nombre de la Municipalidad".

 

Ante este cuadro fáctico específico, el asesor legal al que se le encargó el estudio jurídico pertinente llegó a contestar las preguntas planteadas de la siguiente forma, una vez analizados los hechos concretos y la normativa legal aplicable:

 

"I PREGUNTA: (…) Ahora bien, de los hechos acreditados en la consulta se observa que en este cantón se efectuaron y se concluyeron las dos figuras urbanísticas, de las cuales el fraccionamiento SI pudo haberse realizado si la calle preexistía a la publicación de GAM, pero la Urbanización NO, si fue realizada en el radio de los 200 metros contados a partir de la terminación del cuadrante urbano. Si esta última se realizó es un acto totalmente nulo por ser contrario al ordenamiento jurídico, y consecuentemente existe responsabilidad civil de la Administración, y administrativa, civil y penal de los funcionarios públicos que intervinieron en la aprobación de la Urbanización (artículos 169 a 175, 190 a 192, y 199 a 202 de la Ley General de la Administración Pública, 10, 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Constitucional, 37 de la Ley de Planificación urbana, 372 del Código Penal).

No obstante ello, correcto o no el procedimiento, violado los principios de legalidad y de inderogabilidad singular de la norma, existiendo nulidad absoluta y consecuentemente existiendo responsabilidades por tales circunstancias tanto de la Administración como de los funcionarios públicos, lo cierto es que los bienes pertenecen a terceras personas adquirentes de buen fe y ya no al desarrollador, fraccionador o urbanizador, por lo que las obras ya no se pueden paralizar. (…)

 

De tal forma, que si los TERCEROS DE BUENA FE (no importa si parcela se ubica en el Fraccionamiento o en la Urbanización), que adquirieron sus propiedades mediante escritura pública otorgada ante Notario Público y bajo el amparo de la fe pública registral otorgada por el Registro Público de nuestro país, gracias a un plano debidamente inscrito al Catastro Nacional, y que a su vez está debidamente visado por la Municipalidad respectiva, acreditan que tanto en sus planos catastrados y visados, como en sus escrituras constan como colindantes caminos públicos, se les deberá otorgar el correspondiente permiso de construcción. Lo anterior por cuanto de no hacerlos se estaría violentando sus derechos constitucionales de Propiedad y de Igualdad, lo cual provocaría la interposición de Recursos de Amparo contra esta Municipalidad (artículos 33 y 45 de la Constitución Política).

 

II PREGUNTA: El desarrollador, fraccionador o urbanizador para asegurar la ejecución de las obras, en caso de que desee SEGREGAR parcelas producto del fraccionamiento sin haber concluido las obras, debe rendir para poder obtener dicha aprobación, una GARANTIA DE CUMPLIMIENTO a satisfacción de la Municipalidad y del INVU, de lo contrario NO se otorga dicha autorización. Esta garantía de cumplimiento se hará efectiva, en caso de no ejecutarse las obras en el plazo de cinco años como lo indican los planos, quedando la Municipalidad obligada a la conclusión de las obras (artículo 39 de la Ley de Planificación Urbana, y III.3.15.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones).

 

Si la garantía de cumplimiento no se exigió desde un inicio, y las obras se efectuaron y las parcelas de la lotificación se vendieron casi en forma total a terceros de buena fe, existe es responsabilidad de la Administración por cuanto ni INVU ni la Municipalidad debieron extender los respectivos visados (artículo 38, 39 de la Ley de Planificación Urbana, y III.3.15.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones).

Así las cosas, la responsabilidad por tal omisión recae sobre la Administración (INVU y Municipalidad), la cual es responsable civilmente, junto con los funcionarios responsables por tal desatención e incumplimiento, a los cuales les atañe responsabilidades tanto administrativas, como civiles y penales, tanto por violación al principio de legalidad como al de inviolabilidad singular de la norma (artículos 169 a 175, 190 a 192, y 199 a 202 de la Ley General de la Administración Pública, 10, 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Constitucional, 37 de la Ley de Planificación Urbana, 372 del Código Penal).

 

De tal forma que hoy día la Municipalidad NO puede exigir al urbanizador que rinda la garantía de cumplimiento, ahora que los proyectos están prácticamente terminados y vendidas las parcelas; pues ella NUNCA debió visar los planos sin ese requisito, o bien debió suspender las obras si aún no se había cumplido con el mismo, ya que ello es facultad propia de la Municipalidad y a la vez es un deber.

 

Asimismo he de indicar que las obras que se hayan concluido deberán ser realizadas por la Municipalidad, pues ahora constituye una obligación suya el hacerlas.

Lo único que puede hacer la Municipalidad en el caso de que todavía quedara algunas parcelas sin vender o traspasar y cuyos planos no hayan sido visados, es NO otorgar el VISADO municipal si no se rinde la garantía de cumplimiento respectiva como se indicó anteriormente. Claro que todo esto es en el caso hipotético de que todavía existiera esta posibilidad, lo cual no demuestra esta Municipalidad en su consulta.

 

III PREGUNTA: La aceptación de las obras, implica la aceptación de la obra ya sea fraccionamiento o urbanización completamente concluida, y es a través de ella que el fraccionador entrega las áreas destinadas a dominio público como caminos, campos de juegos infantiles, áreas de parque, etc. todo conforme a los porcentajes legales (artículo 40 y 41 de la Ley de Planificación urbana y II.3 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones).

 

Sin embargo, hay que tomar en cuenta que la aceptación es de previo a la autorización al fraccionador para que proceda a vender las parcelas resultantes de la urbanización o fraccionamiento, NO DESPUES. Esto es así por cuanto la finalidad es evitar la venta o negocio las parcelas de la lotificación si antes no se ha cumplido con la entrega de las obras debidamente concluidas y traspasadas mediante escritura pública a dominio del Estado o de la Municipalidad según corresponda (artículo 40 y 44 de la Ley de Planificación Urbana, 8 de la Ley de Construcciones).

 

En relación a los caminos públicos, hay que determinar primeramente que en el cantón de San Isidro de Heredia, por ser una zona de especial protección, NO se permiten Urbanizaciones, salvo por caso excepcional a doscientos metros de los cuadrantes de las cabeceras de distritos. De tal forma que la apertura de calles públicas con fines urbanísticos esta vedada o prohibida. Así las cosas incumplir lo anterior iría contra el ordenamiento jurídico (Artículo 1, 2, 3 de la tercera Parte del GAM).

 

La realización de una Urbanización en tales circunstancias NUNCA debió visarse ni por el INVU ni por la Municipalidad, y más aun si las obras se realizaron desconociendo dichas instituciones de tal factor, las mismas debieron ser suspendidas e imposibilitar al fraccionador o urbanizador con su prosecución (Ley de 36 y 38 de la Ley de Planificación Urbana).

Si la Urbanización NO se podría hacer, menos la apertura de calle públicas, y mucho menos la confección de planos catastrados sobre dichas calles. Pretender obligar al desarrollador, fraccionador o urbanizador a confeccionar dichos planos es obligarlo a continuar con la prosecución de actos violatorios del ordenamiento jurídico, pues se estaría pretendiendo subsanar una nulidad absoluta lo cual es imposible (artículo 172 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Las áreas públicas y las calles públicas destinadas así por el simple hecho de haberse construido dejaron de pertenecer al fraccionador o urbanizador, y pasaron a ser de dominio público por el uso público general, particularmente en este caso a propiedad de la Municipalidad aunque carezcan de inscripción en el Registro Público de la Propiedad (artículo 8 Ley de Construcciones, III.1 Reglamento a la Ley de Construcciones, 44 Ley de Planificación Urbana).

 

No se puede pretender exigir al fraccionador o urbanizador, que entregue las obras si ya más bien vendió todo. Aquí lo que cabría es exigir, por dichas circunstancias omitidas o violatorias del ordenamiento jurídico, la responsabilidad tanto administrativa, como civil y penal, de los funcionarios tanto del INVU como de la Municipalidad que no velaron por el correcto respeto del ordenamiento jurídico, exigiendo al Fraccionador LA RENDICIÓN DE LA GARANTIA DE CUMPLIMIENTO DE PREVIO A LA AUTORIZACION PARA SEGREGAR Y VENDER PARCELAS DEL PROYECTO, LA ENTREGA Y ACEPTACION DE LAS OBRAS DEBIDAMENTE CONCLUIDAS, LA ENTREGA DE CALLES CON SUS RESPECTIVOS PLANOS PARA SU RESPECTIVA ESCRITURACION, LA ENTREGA DE LAS AREAS COMUNES DEBIDAMENTE CONCLUIDAS Y EN LOS PORCENTAJES LAGALES, TODO ANTES DE VISAR LOS PLANOS INDIVIDUALES DE LAS PARCELAS RESULTANTES Y AUTORIZAR AL FRACCIONADOR O URBANIZADOR, A VENDER O TRASPASAR DICHAS PARCELAS DEL FRACCIONAMIENTO O URBANIZACION, RESPETANDO ASI COMPLETAMENTE AL ORDENAMIENTO JURIDICO" (lo resaltado en negrilla si es del texto original).

 

Finalmente, cabe hacer notar que esta Procuraduría Fiscal recibió y tomó en consideración, no solo el planteamiento escrito sobre el particular de la señora Samantha Jiménez Mayorga, en su condición de apoderada especial de Jorge Antonio Jiménez Mora, así como del señor Alexis Francisco Hernández Mena, mediante nota de fecha 15 de octubre de 1999, quienes son particulares afectados con la situación antes descrita, sino que, además, recientemente el señor Alcalde Municipal de dicha corporación municipal Lic. Gilberth Acuña Cerdas, según oficio de fecha 25 de abril del 2000, nos informó la siguiente situación relacionada con el problema expuesto:

 

"En lo referente a consulta acogida por su despacho, asunto construcción de urbanización en área de protección del GAM, planteada por la Municipalidad de San Isidro de Heredia, informo:

1.- Motivo de las aparentes irregularidades y ante denuncias, la Contraloría General de la República, realizó en la municipalidad estudio referente a la aprobación del proyecto de fraccionamiento, en consulta, encontrando posibles hechos que eventualmente podrían hacer recaer responsabilidades sobre los que aprobaron o permitieron dicho proyecto, estudio que fue elevado al Ministerio Público para el establecimiento, si fuere el caso, de responsabilidades.

2.- El Ministerio Público abrió causa No. 97-002268 368 PE C/ Danilo Zúñiga Solís y otros, p/incumplimiento de deberes y otro, of/La función pública, causa que se encuentra en proceso.

3.- Esta causa se sigue en el Ministerio Público de Heredia. El fiscal a cargo es el Lic. Víctor Charpentier Ugarte".

 

Por las razones que seguidamente se expondrán, se ha considerado pertinente por parte de esta Procuraduría General dejar sentado y clarificado en la presente opinión, en la forma antes transcrita, la serie de hechos y situaciones particulares y concretas que han dado motivo a la consulta que nos ocupa, siguiendo para ello la propia exposición que sobre los mismos ha realizado la corporación municipal consultante y su asesoría legal, así como dos de los propios particulares afectados, con el fin de determinar el campo de acción en el que se solicita se dicte nuestro pronunciamiento como órgano asesor consultivo técnico jurídico de la administración pública.

 

Es por ello que la gestión por usted formulada se contesta como Opinión Jurídica, atendiendo a las muy especiales circunstancias y hechos por usted planteadas y procurando con ello orientar jurídicamente y de una mejor forma a la administración pública consultante, por lo que se ha considerado pertinente por parte de esta Procuraduría que se tomen en cuenta las siguientes consideraciones jurídicas al momento de tomar la corporación municipal la decisión o acuerdo que considere oportuno y conforme con el ordenamiento jurídico, de ahí que se reitera que debe tenerse el presente documento como Opinión Jurídica, de carácter no vinculante, en los siguientes términos:

 

II.- UNA SITUACION ESPECIFICA Y CONCRETA EN LA QUE INVOLUCRA ADEMAS UN EVENTUAL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE POSIBLE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA

 

Tal y como se desprende del cuadro fáctico anterior, tanto a nivel de la misma corporación municipal como de su asesoría legal y afectados particulares que presentaron su criterio ante esta Procuraduría, resulta evidente que nos encontramos en presencia de una situación específica y concreta relacionada con el desarrollo de un proyecto de fraccionamiento y urbanización llevado a cabo por parte de un particular, en uno de los distritos del cantón de San Isidro de Heredia, el cual comprendió no solo el fraccionamiento de lotes con frente a calle pública -existente la misma según lo ha expuesto la corporación municipal desde 1983- originalmente propuesto, sino también el levantamiento de una urbanización, la que requirió a su vez la necesaria apertura de nuevas calles y suministro o acceso de los otros servicios que este tipo particular de proyectos exige para tal efecto.

 

Se indica asimismo que a lo largo del trámite que debió realizarse ante la Municipalidad de San Isidro de Heredia, relativo a la solicitud para la realización de dicho proyecto de fraccionamiento, el particular "aparentemente" no advirtió a dicha corporación municipal de la realización a su vez de este otro proyecto de urbanización calificado por ustedes como "oculto" o "disfrazado", el cual, como se mencionó al inicio, obligó a la apertura de calles públicas y suministro de otros servicios públicos.

 

Que pese a que se afirma que no existe acuerdo del concejo municipal en el que se apruebe expresamente la apertura de dichas calles públicas en el citado proyecto "oculto" o "disfrazado" de urbanización; que se cuenta con un estudio de suelos del Ministerio de Agricultura y Ganadería que determina que la vocación de dichos terrenos es agrícola, pecuaria y forestal; que se llevaron a cabo las segregaciones y venta de lotes sin que las obras se encontrasen plenamente finalizadas o concluidas ni recibidas por la corporación municipal; ni habiéndose otorgado por parte del particular que desarrolló la obra la correspondiente "garantía de cumplimiento" a favor de la municipalidad para este tipo de proyectos; dicha urbanización, en las condiciones antes dichas, sí contó con la aprobación de la municipalidad y del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, otorgándosele por ello el respectivo visado municipal para tales efectos.

 

A lo anterior se le debe agregar el necesario e indispensable dato de que a la fecha, muchos de esos lotes ubicados tanto en el proyecto original de fraccionamiento como en el otro proyecto de urbanización calificado por la municipalidad como "oculto" o "disfrazado", han sido adquiridos por terceras personas consideradas como adquirentes de buena fe.

 

Nótese que todo lo anterior refleja una situación específica y concreta que por sus propios antecedentes, régimen legal aplicable, naturaleza jurídica y cuadro fáctico de hechos involucrados, no puede ser resulta específicamente y de manera puntual como caso concreto por esta Procuraduría General, toda vez que ello implicaría sustituir a la administración activa, en este caso a la corporación municipal, en la toma de decisión que sobre el particular solo dicha entidad pública debe tomar, conforme con el dictado del ordenamiento jurídico.

 

Cabe aclarar en este sentido que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establece en sus artículos primero, segundo y tercero inciso b), que "la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública...", para lo cual tiene como atribución legal el "dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales", los cuales "constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Es precisamente por la misma naturaleza jurídica de nuestros dictámenes y pronunciamientos, que resulta oportuno advertir que el caso planteado en su gestión, versa evidentemente sobre una situación concreta y específica, y sobre el particular existe jurisprudencia administrativa reiterada que expresa claramente que no puede esta Procuraduría General emitir dictamen alguno en casos como el que ahora nos ocupa, toda vez que la función técnico-consultiva no nos autoriza resolver, de manera particular y concreta, este tipo de situaciones, las cuales se reitera, por un principio de competencia legal, deben ser conocidas y sobre todo resueltas por la administración activa llamada para ello.

 

A lo anterior se le debe adicionar la situación especial por ustedes advertida reiteradamente en sus oficios y criterio legal, de que es posible que en el caso sometido a examen, alguno o algunos de los procedimientos y actos administrativos que se han dictado por diversas entidades públicas, entre ellas la misma corporación municipal, con ocasión del desarrollo del citado proyecto de fraccionamiento y urbanización, se encuentren viciados y de una naturaleza tal que podría estarse en presencia, dependiendo del caso, o bien de un contencioso de lesividad de acuerdo con lo establecido en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa No. 3667 de 12 de marzo de 1966 y sus reformas, o en su defecto de una eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, lo cual obligaría aplicar el contenido del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Ante esta última posibilidad, sea, la declaratoria de una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, sea hace necesario e indispensable el levantamiento del respectivo procedimiento administrativo ordinario por parte de la Municipalidad de San Isidro de Heredia conforme lo prevé el numeral 173 inciso 3), en el que deben observarse los principios y las garantías del debido proceso –en la especie, sobre todo a favor de los particulares o administrados involucrados adquirentes de buena y que son propietarios de lotes en dicho proyecto en las condiciones y circunstancias antes expuestas-, y todo de previo al dictado del acto final en este sentido.

 

Sobre el particular esta procuraduría en el dictamen C-006-96 de 12 de enero de 1996, señala en lo conducente:

 

" En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella notoria, exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos..."

 

Dicha posibilidad debe entenderse como una excepción del proceso de lesividad contemplado en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa No. 3667 de 12 de marzo de 1966 y sus reformas, tesis que ya ha sido expuesta por esta procuraduría dentro del dictamen C-080-94 de 17 de mayo de 1994, que indica:

 

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos.

Dicha regla conoce una excepción establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad y sin declaratorio de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluto, sea evidente y manifiesta."

 

La Procuraduría General de la República ha establecido reiterada jurisprudencia en torno al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que se considera oportuno adjuntar al presente dictamen copia de los pronunciamientos N° C-140-87 de 14 de julio de 1987 y N° C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987. Lo anterior con la finalidad de que la administración activa tenga presente en futuros casos similares al que ahora nos ocupa, la serie de consideraciones técnico-jurídicas que sobre el particular se ha indicado y siempre en cumplimiento de las funciones de órgano asesor superior consultivo de la administración pública.

 

No obstante lo anterior, véase que una vez que concluya dicho procedimiento administrativo ordinario y antes del dictado del acto final, se requiere que el mismo sea remitido a esta Procuraduría General de la República con el fin de emitir el dictamen previo favorable de que dispone el ya citado artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, por lo que ello deviene en una razón más que nos obliga o imposibilita a no pronunciarnos sobre este particular y concreto cuadro fáctico por ustedes expuesto, toda vez que implicaría anticipar o adelantar un criterio jurídico que a todas luces resultaría prematuro, por las razones antes descritas.

 

En este sentido téngase presente lo advertido en una oportunidad por la Procuraduría General en su dictamen No. C-039-95 de 27 de febrero de 1995, cuando refiriéndose a los alcances del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y sus requisitos legales estableció que los mismos "devienen en requisitos para el supuesto en que una Municipalidad acuerde la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, no sólo contar con el criterio afirmativo de esta Institución, sino que, además, el utilizar un procedimiento en el que se garantice la participación de los eventuales perjudicados con dicha declaratoria. Previo al dictado del acto final del citado procedimiento, es el momento en que cabe la consulta a la Procuraduría para que de su opinión sobre el caso concreto".

 

Por su parte, en el dictamen No. C-006-96 de 12 de enero de 1996, indicó en este mismo sentido lo siguiente:

 

"El dictamen de la Procuraduría (o cuando corresponda de la Contraloría) constituye una fase procedimental específica dentro del proceso administrativo, y desde el punto de vista de la protección de derechos que sean válidos o simplemente anulables, ese dictamen es absolutamente indispensable.

La omisión de cumplir y concluir el procedimiento ordinario es la razón por la que la Procuraduría se ha abstenido de revisar el acto cuestionado.

 

En esta misma tesis el dictamen No. C-004-94 de 12 de enero de 1994:

 

"Esta Procuraduría ha establecido que la solicitud de su dictamen en estos casos por parte de la Administración es la consecuencia de la tramitación de un expediente conformado de todas las resoluciones y actuaciones que hubiese sido preciso dictar para anular un acto creador de derechos subjetivos"

 

Dicho planteamiento de la Procuraduría General es a su vez avalado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y para ello tómese en consideración lo señalado sobre el particular en su Voto N°1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991:

 

"(...) Por otra parte, la Ley General de la Administración Pública agrega otro requisito a cumplir por la administración: la declaratoria por "mano propia" solamente puede hacerse, si en la determinación de la nulidad absoluta, manifiesta y evidente, participa del criterio vinculante de un órgano técnico-jurídico externo. Ese órgano es la Procuraduría General de la República- en tratándose de competencia de anular-, tal y como lo establece el artículo 173 de la citada ley. Esta norma no puede obviarse, como lo ha hecho la entidad demandada, que inició el procedimiento- en las condiciones apuntadas- y lo concluyó sin que previamente se oyera a la Procuraduría sobre el Propósito perseguido en él. Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. En ambos señalamientos, pues, las garantías que contiene la ley en cita, se incorporan como componentes del debido proceso (artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política), y al prescindirse de ellas, como se hizo la administración demandada, se produce una lesión constitutiva de una nulidad absoluta de lo actuado y decidido (...)"

 

III.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS ZONAS DE PROTECCION ESPECIAL

 

Ley de Planificación Urbana No. 4240 de 15 de noviembre de 1968 prevé en su numeral 15 la competencia y autoridad de las municipalidades para planificar y controlar el desarrollo urbano dentro de los límites de su jurisdicción:

 

" Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor."

 

Sobre este mismo particular y desarrollando los alcances de esta normativa, la Procuraduría General ha sostenido, específicamente en su dictamen C-032-98 de 25 de febrero de 1998, lo siguiente:

 

"La planificación urbana local es atribuida por la Constitución Política, el Código Municipal, la Ley de Planificación Urbana y la Sala Constitucional, a las Municipalidades, depositando en ellas, de manera prevalente, la competencia para la confección de planes reguladores para sus territorios, los cuales tienen carácter normativo- con rango formal reglamentario- y por tanto son de acatamiento obligatorio para las instituciones con competencia en la materia.

Cualquier otra competencia para planificar el territorio local, como la dispuesta a favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, es residual y supeditada a que aquella no haya sido ejercida por parte de la Municipalidad."

 

Dentro de esta misma tesitura y de manera reiterada ha dicho la Sala Constitucional:

 

"(…) es que se reitera la tesis de que sigue siendo atribución exclusiva de los gobiernos municipales la competencia de la ordenación urbanística, y sólo de manera excepcional y residual, en ausencia de regulación dictada al efecto por las municipalidades, es que el INVU tiene asignada la tarea de proponer planes reguladores, pero a reserva de que sean previamente aprobados por el ente local; de manera que las disposiciones que al efecto dicte esta institución autónoma en lo que se refiere a planificación urbana, deben siempre considerarse transitorias, y en defecto del uso de las competencias municipales." (Voto 2000-00431 de las 16:12 minutos del doce de enero del 2000.)

 

En procura de contener un desarrollo urbano desproporcionado y una expansión urbana desordenada, que ocasione costosas inversiones en la prestación de los servicios básicos hasta esas poblaciones; así como proteger las áreas de uso y vocación agrícola y ganadera a través del fomento de la industrialización ordenada, control de la construcción, el fraccionamiento y la urbanización, se llega a promulgar el Decreto Ejecutivo N° 13583-VAH-PFIPLAN de 3 de mayo de 1982 Plan Regional de Desarrollo Urbano "Gran Area Metropolitana" (GAM) y sus reformas, que establece las pautas a seguir en torno a la zonificación, la renovación urbana, la creación de un mapa oficial u otros medios que garanticen estos fines.

 

El Plan Regional de Desarrollo Urbano "Gran Area Metropolitana" (GAM) en mención, fue reformado mediante Decreto Ejecutivo N° 25902-MIVAH-MP-MINAE de 12 de enero de 1997, publicado en el Alcance No. 15 a La Gaceta No. 66 del 7 de abril de 1997, establece "Áreas de Control Urbanístico" y su regulación supletoria en aquellos supuestos en que el municipio carezca de su propio Reglamento de Planificación y Desarrollo Urbano. Al respecto el numeral primero señala:

 

"Artículo 1.- Se establece un "Area de Control Urbanístico" sobre la cual se aplicarán las disposiciones del presente Decreto, y que estará compuesta por los distritos de las provincias de San José, Alajuela, Heredia y Cartago que a continuación se indican, siempre y cuando los Gobiernos Municipales no hayan promulgado sus propios Reglamentos de Planificación y Desarrollo Urbano de conformidad con los artículos 169 de la Constitución Política y el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana."

Esta Area de Control Urbanístico contempla una Zona Especial de Protección de uso predominantemente agrícola, permitiéndose únicamente la urbanización y servidumbres de tipo urbano en un radio de doscientos metros a partir de la terminación del cuadrante urbano, es decir en las áreas de expansión de cuadrantes de las cabeceras de los distritos, tal y como lo indica los numerales 2 y 3:

 

"Artículo 2.- Se establece en el Area de Control Urbanístico antes delimitada, una Zona Especial de Protección de conformidad con el artículo 25 de la ley de Planificación Urbana número 4240 y se establece una zona de Crecimiento Urbano (…)

Artículo 3.- La Zona Especial de Protección tendrá un uso predominantemente agrícola y quedarán sometidas a las siguientes regulaciones:

3.1. Dentro de esta zona sólo se permitirán urbanizaciones y servidumbres de tipo urbano en las áreas de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos. El área de expansión será el espacio comprendido hasta de un radio de doscientos metros, medidos a partir de la terminación del cuadrante urbano, de conformidad con la demarcación que se realice a partir de la vigencia del presente Decreto. Las fincas deben estar adecuadamente amarradas al sistema vial urbano existente. Se define como cuadrante urbano el sistema de ciudades en forma de cuadrícula en donde se encuentra la mayoría de bienes y servicios, la estructura vial y su área de influencia inmediata. Entendiendo además las áreas urbanas de conformidad con la Ley de Planificación Urbana número 4240."

 

En lo que respecta a obras de urbanización y construcción dentro de las áreas previamente calificadas, la Ley de Planificación Urbana prevé las limitaciones imponibles según su ubicación territorial, al respecto el numeral 58 señala en lo que interesa:

 

"Artículo 58.- Las municipalidades no permitirán obras de construcción:

1. Cuando ellas no guarden conformidad por razones de uso, ubicación, retiros, cobertura y demás condiciones de la zonificación;

Si el predio de la edificación se ha originado en fraccionamiento hecho sin el visado de la ley;(…)"

 

Pese a tal disposición, el mismo cuerpo normativo contempla una excepción a estas limitaciones:

 

"Artículo 30.- En uso no conforme, solo podrá transformarse en otro compatible o concordante con la zonificación. El reglamento precisará las condiciones y requisitos a que deberá sujetarse ese y cualquier otro cambio de uso, lo mismo que la admisión calificada de excepciones o variantes."

 

Sobre este particular también ya la Procuraduría General se ha pronunciado, específicamente en el dictamen No. C-136-97 de 29 de julio de 1997, que indica en lo conducente:

 

"El anterior marco legal deja en claro que la zonificación urbana o lo que es lo mismo, la restricción del uso del suelo en función de criterios técnicos, debe ser imperativa y sus efectos dependerán por ello de la fiel aplicación de las normas que regulen cada zona.

La desaplicación del uso dispuesto a determinada área, surge por ello con el carácter calificado y excepcional, dependiente de una apreciación discrecional del operador, la cual está sujeta a las reglas previstas por la Ley General de la Administración Pública en su artículo 16 y que se refieren a las reglas unívocas de la ciencia, principios elementales de la lógica, justicia o conveniencia y derechos de los terceros.(…)"

 

La discrecionalidad del operador aludida en el dictamen de anterior cita, se encuentra regulada a su vez por la Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 15 y 16:

 

"Artículo 15. 1- La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable.

Artículo 16. 1- En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.(…)"

CONCLUSION

 

Resulta evidente que en la especie nos encontramos ante una situación específica y concreta relacionada con el desarrollo de un proyecto de fraccionamiento y urbanización llevado a cabo por parte de un particular, en uno de los distritos del cantón de San Isidro de Heredia, el cual comprendió no solo el fraccionamiento de lotes con frente a calle pública existente desde 1983, sino también el levantamiento de una urbanización, la que requirió a su vez la necesaria apertura de nuevas calles y suministro o acceso de los otros servicios que este tipo particular de proyectos exige para tal efecto.

 

En este trámite ante la municipalidad, el particular "aparentemente" no advirtió a dicha corporación municipal de la realización a su vez de ese otro proyecto de urbanización calificado como "oculto" o "disfrazado", el cual obligó a la apertura de calles públicas y suministro de otros servicios públicos.

 

Se tiene también que según información de la municipalidad gestionante, no existe acuerdo del concejo municipal en el que se apruebe expresamente la apertura de dichas calles públicas en el citado proyecto "oculto" o "disfrazado" de urbanización; pese a que se cuenta con un estudio de suelos del Ministerio de Agricultura y Ganadería que determina que la vocación de dichos terrenos es agrícola, pecuaria y forestal; que se llevaron a cabo las segregaciones y venta de lotes sin que las obras se encontrasen plenamente finalizadas o concluidas ni recibidas por la corporación municipal; ni habiéndose otorgado por parte del particular que desarrolló la obra la correspondiente "garantía de cumplimiento" a favor de la municipalidad para este tipo de proyectos; dicha urbanización, en las condiciones antes dichas, sí contó con la aprobación de la municipalidad y del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, otorgándosele por ello el respectivo visado municipal para tales efectos.

 

Finalmente, muchos de los lotes ubicados tanto en el proyecto original de fraccionamiento como en el otro proyecto de urbanización calificado por la municipalidad como "oculto" o "disfrazado", han sido adquiridos por terceras personas consideradas como adquirentes de buena fe.

 

Todo lo anterior expone una situación específica y concreta que por sus propios antecedentes, régimen legal aplicable, naturaleza jurídica y cuadro fáctico de hechos involucrados, no puede ser resulta específicamente y de manera puntual como caso concreto por esta Procuraduría General, según reiterada jurisprudencia nuestra en este sentido, toda vez que ello implicaría sustituir a la administración activa, en este caso a la corporación municipal, en la toma de decisión que sobre el particular solo dicha entidad pública debe tomar, conforme con el dictado del ordenamiento jurídico.

 

A lo anterior se le debe adicionar la circunstancia de que es posible que en el caso sometido a examen, alguno o algunos de los procedimientos y actos administrativos que se han dictado por diversas entidades públicas, entre ellas la misma corporación municipal, con ocasión del desarrollo del citado proyecto de fraccionamiento y urbanización, se encuentren viciados y de una naturaleza tal que podría estarse en presencia, dependiendo del caso, o bien de un contencioso de lesividad de acuerdo con lo establecido en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa No. 3667 de 12 de marzo de 1966 y sus reformas, o en su defecto de una eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, lo cual obligaría aplicar el contenido del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Ante esta última posibilidad, sea, la declaratoria de una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, sea hace necesario e indispensable el levantamiento del respectivo procedimiento administrativo ordinario por parte de la Municipalidad de San Isidro de Heredia conforme lo prevé el numeral 173 inciso 3), en el que deben observarse los principios y las garantías del debido proceso, sobre todo a favor de los particulares o administrados involucrados adquirentes de buena fe y que son propietarios de lotes en dicho proyecto en las condiciones y circunstancias antes expuestas-, para que una vez concluido el mismo se remita el expediente a esta Procuraduría General para emita dictamen favorable sobre el punto; y ello todo de previo al dictado del acto final en este sentido.

 

Nótese que lo último deviene en una razón más que nos obliga o imposibilita a no pronunciarnos sobre este particular y concreto cuadro fáctico expuesto, toda vez que ello implicaría anticipar o adelantar un criterio jurídico que a todas luces resultaría prematuro.

 

No obstante lo anterior y con el fin de orientar y colaborar con la administración pública consultante, es que se hace referencia a una serie de consideraciones generales que sobre el procedimiento administrativo requerido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, los mismos alcances de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta y los casos en que procede, así como referencia a la regulación que sobre zonas de protección especial a dispuesto la Procuraduría General.

 

Sin otro particular,

 

 

Geovanni Bonilla Goldoni

Procurador Fiscal

 

GBG/gbg

ARCHIVADO: CONSULTAS/CONS-20/044-URBANIZACION.MUN