OJ-050-96

San José, 30 de julio de 1996

Sr.

Lic. Rodolfo Solano Orfila

Director

Banco Nacional de Costa Rica

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 16 de julio último, por medio del cual solicita de la Procuraduría con base en el artículo 3, inciso ch) de nuestra Ley Orgánica y en ejercicio de "su función de órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública" que intervenga ante la Superintendencia General de Entidades Financieras para que "ejerza a cabalidad sus funciones y ordene a la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica, que enmiende el error que ha comedido y en su calidad de socio con mayoría suficiente, para modificar la constitución de la Junta Directiva de BICSA".

   Se adjunta copia de la comunicación cruzada entre el señor Director y la Superintendencia General de Entidades Financieras.

   De previo a referirnos al fondo del asunto es necesario analizar la admisibilidad de la solicitud que nos ocupa.

   El oficio de 16 de julio solicitando la intervención de la Procuraduría es presentado por usted en su calidad de Director bancario. Como es sabido, dicha calidad no conlleva la representación del ente bancario ni expresa en sí misma una condición de jerarca del citado ente. De forma que no puede considerarse que la solicitud proviene del jerarca ejecutivo del ente o de su representante legal. La condición de directivo no es, entonces, suficiente para solicitar el criterio de la Procuraduría. Incluso, tal como ha sido indicado en otras ocasiones por este Órgano Consultivo, respecto de los entes cuyo jerarca supremo es un órgano colegiado, el criterio de la Procuraduría debe ser solicitado mediante un Acuerdo debidamente aprobado por dicho Órgano Colegiado, para lo cual será necesario citar en el escrito de solicitud la sesión en que se decidió formular dicha petición. Dado que no existe acuerdo de Junta Directiva en el sentido indicado, no podemos considerar que se esté ante una solicitud de dictamen con los efectos previstos en el artículo 2º de la Ley Orgánica. Sencillamente, no se presentan los presupuestos que el artículo 4º de dicha Ley prevé para la emisión de un dictamen vinculante.

   Ahora bien, en su oficio se pide de la Procuraduría que haga uso de la facultad contenida en el artículo 3º, inciso ch) de la Ley Orgánica, a cuyo tenor es atribución de la Procuraduría General:

"Poner en conocimiento de los jerarcas respectivos de la Administración Pública -haciendo las recomendaciones que estime convenientes- cualquier incorrección de los servidores públicos que encontrare en los procedimientos jurídico- administrativos, lo cual se hará por medio del Procurador General o del Procurador General Adjunto".

   Facultad que le permite a este Órgano Consultivo señalar a la Administración activa la existencia de las irregularidades que detecte, de oficio o por denuncia, en los procedimientos administrativos. El concepto de procedimiento debe ser entendido en el sentido que la Ley General de la Administración Pública implícitamente prevé; es decir, como el conjunto de trámites y formalidades que debe respetar la Administración para el desarrollo de sus actividades.

   Pues bien, de acuerdo con su oficio, tenemos que el problema que se presenta se derivaría de una presunta negativa de la Superintendencia General de Entidades Financieras de ejercer control respecto del nombramiento de directores en el Banco Internacional de Costa Rica Ltd. Por su parte, según consta en los documentos por Ud. adjuntados, la Superintendencia se considera incompetente para ejercer ese control, por tratarse de un organismo que se rige por disposiciones de naturaleza privada. De modo que más que un problema de procedimiento, el presente asunto concierne la correcta interpretación de las disposiciones legales que rigen la SUGEF, por una parte, y el alcance de las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional relativas al nombramiento de directores bancarios, por otra parte. Es por ello que procede analizar los aspectos atinentes a esos temas a través de la opinión jurídica correspondiente. Opinión que, por no haber sido formulada por órgano competente para hacerlo, carece de efectos vinculantes.

A-. LA SUGEF EJERCE SU COMPETENCIA DENTRO DEL PAIS

   La Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N. 7558 de 3 de noviembre de 1995, modifica sustancialmente la organización y el funcionamiento del órgano fiscalizador de las entidades financieras. Dispone el artículo 115 de esa Ley:

"Es de interés público la fiscalización de las entidades financieras del país, para lo cual se crea la Superintendencia General de Entidades Financieras, también denominada en esta ley la Superintendencia, como órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia regirá sus actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las demás leyes aplicables".

   La referencia a las "entidades financieras del país" permite concluir que la SUGEF tiene un amplio ámbito de actuación determinado por la naturaleza financiera de la entidad; de modo que cualquier ente domiciliado en el país que pueda ser calificado de financiero, estaría sujeto al control de la Superintendencia. Máxime si se considera que el artículo 117 de la Ley dispone que están sujetos a la fiscalización "los bancos públicos y privados, las empresas financieras no bancarias, las mutuales de ahorro y préstamo...". Debe entenderse, claro está, que estas entidades son sujetos del control en el tanto en que realicen intermediación financiera en el país. En efecto, la Superintendencia es competente para fiscalizar esos entes por el hecho de que realizan intermediación financiera y en el tanto en que esa intermediación se realiza en Costa Rica (artículo 116 de la Ley), el ordenamiento nacional deviene competente para regular y fiscalizar su funcionamiento y vigilar las consecuencias que el accionar de esas entidades pueda tener respecto de la estabilidad monetaria, financiera y cambiaria de Costa Rica. Y el primer acto de intervención pública en esa intermediación se da, precisamente, con la autorización que extiende la Superintendencia para que un determinado ente realice actividad de intermediación financiera en el país.

   Con lo anterior, queremos remarcar que los organismos fiscalizados por la Superintendencia son aquéllos que actúan como intermediarios financieros en Costa Rica y que, por ende, la competencia de la Superintendencia tiene un límite espacial. Este aspecto es confirmado por la regulación que la Ley establece respecto de los grupos financieros. Al regular estos grupos, la Ley autoriza que estén integrados por entidades financieras domiciliadas en el exterior (artículo 141), en cuyo supuesto se dispone que dichas entidades deben:

"estar fiscalizadas y supervisadas por las autoridades correspondientes, y cumplir con la regulación del país donde estén registradas". (artículo 147, inciso c).

   Las entidades domiciliadas en el exterior se constituyen conforme las disposiciones del país de constitución y sus operaciones en el exterior son controladas por las autoridades competentes en el lugar donde se desempeñan. La disposición legal reconoce que la Superintendencia no ejerce sus competencias respecto de las entidades domiciliadas en el exterior, las cuales, repetimos, están sujetas a la regulación del país donde se establecen y a las autoridades fiscalizadoras correspondientes. Así como tampoco actúa sus competencias respecto de las operaciones que esas entidades realicen en el exterior, según se deriva del citado artículo 147, in fine, de la Ley Orgánica del Banco Central:

"Las operaciones que estas entidades realicen en el exterior no estarán sujetas al control monetario del Banco Central ni a la supervisión de los órganos supervisores nacionales, excepto en lo previsto en este capítulo".

B-. LA NATURALEZA DE BICSA Y LA APLICACION DE LA LOSBN

   En el dictamen N. 063-96 de 3 de mayo del presente año, la Procuraduría concluyó que, en razón del carácter público de los propietarios de su capital social, el Banco Internacional de Costa Rica Limited constituía una empresa pública. Lo que no implica, empero, que este Órgano desconozca que, por constituir una entidad domiciliada en el exterior, la Corporación está sujeta a las prescripciones del ordenamiento del país en que se establece y que, salvo disposición en contrario de ese ordenamiento, se rige por disposiciones de Derecho común. Es por ello que en el citado dictamen se indicó:

"En razón de su actividad, BICSA está regida por el Derecho Comercial y más aún por el Derecho del país en donde se constituyó y ejerce primordialmente sus operaciones. Desde esa perspectiva, es una sociedad anónima de nacionalidad extranjera y sujeta, por ende, al ordenamiento extranjero. El régimen de su actividad es, pues, de Derecho Privado, igual que lo es el régimen de su organización, sea el de sociedad anónima".

   Asimismo, tampoco se cuestionó la personalidad de Derecho Privado de dicha Corporación. Por el contrario, con la cita de la mejor doctrina, se señaló que no existe una identidad entre personalidad jurídica y naturaleza del ente:

"... no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aun cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. de LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229)...".

   De lo antes transcrito se deriva que la naturaleza de empresa pública no incluye la aplicación del régimen jurídico de la organización y de la actividad de BICSA propios del resto de los entes públicos y, por ende, no implica que deban serle aplicables las disposiciones relativas a los bancos públicos del Estado. Se opone a dicha asimilación la personalidad jurídica de BICSA CORPORATION y particularmente, la circunstancia de que se trata de una empresa -ciertamente propiedad de los bancos estatales- constituida en otro país y conforme las normas que rigen la constitución de los bancos en ese ordenamiento.

   Es de advertir, además, que aun cuando se tratare de un banco público constituido en Costa Rica podría suceder que las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, relativas a la organización de los bancos, no le fueran aplicables a BICSA. En efecto, esa aplicación sería imperativa sólo en el tanto en que BICSA hubiese sido constituida como un banco comercial del Estado o bien, si siendo creada como un banco público la ley de su creación dispusiera expresamente la aplicación de la totalidad o de ciertas disposiciones sobre organización previstas en la Ley del Sistema Bancario Nacional.

   Recordemos que el artículo 1 de dicha ley dispone:

"El Sistema Bancario Nacional estará integrado por:

(....).

6. Cualquier otro Banco del Estado que en el futuro llegare a crearse; y

7. Los Bancos comerciales privados, establecidos y administrados conforme a lo prescrito en el Título VI de esta ley".

   Obsérvese que para que un banco público integre per se el Sistema se requiere que constituya "un banco del Estado"; en tanto esa calidad no exista tendría que establecerse expresamente la integración al Sistema. Es preciso recordar, al respecto, que no todo lo público es estatal.

   En este mismo orden de ideas y concretamente en lo que se refiere al artículo 22 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario, tenemos que dicho artículo está contenido en el Título II de la Ley relativo a la "Dirección y Administración de los Bancos del Estado", capítulo I de las "Juntas Directivas". Dentro de ese marco, se regula la integración de las Juntas Directivas de los "bancos comerciales del Estado", estableciéndose condiciones de inelegibilidad, una de las cuales es precisamente el parentesco. Pero es claro que cuando el artículo 22 dispone que "no podrán ser designados como miembros de una junta directiva" se está refiriendo a una inelegibilidad respecto del órgano supremo de los bancos estatales, por una parte y que la inelegibilidad se establece en orden a los directivos del banco estatal, por otra parte.

   Dado que el establecimiento de inelegibilidades implica una imposibilidad de acceso a un nombramiento, resulta claro que debe derivarse de la ley y ese no es el caso que nos ocupa. En efecto, la Ley no establece una aplicación supletoria de esas restricciones respecto de otros bancos públicos o privados. En cuanto a estos últimos, esa aplicación supletoria en materia de organización interna sólo abarca las normas de los Capítulos III y IV del Título II de la Ley, lo que excluye la aplicación del citado artículo 22. Establece el artículo 149 de la citada Ley:

"En todo lo referente a la organización interna de los Bancos privados, se aplicarán las disposiciones de los Capítulos III y IV del Título II de esta Ley Orgánica, en lo que fuere racionalmente aplicable y tomando en consideración el carácter de entidades particulares que tienen estos Bancos.

Igualmente regirán para los Bancos privados las estipulaciones referentes a vigilancia y fiscalización de los Bancos, prescritas en el Capítulo III del Título I de esta ley".

   Capítulos cuyo contenido es diferente a la integración de las juntas directivas.

CONCLUSION:

   Conforme lo expuesto, es Opinión consultiva de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Superintendencia General de Entidades Financieras actúa sus competencias fiscalizadoras respecto de las entidades financieras que ejercen intermediación financiera en el país, salvo los supuestos previstos en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Banco Central.

2-. Las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional en orden a la organización de los bancos comerciales del Estado resultan aplicables a otros bancos públicos si la ley así lo dispone expresamente.

3-. Las disposiciones relativas a la organización de los bancos comerciales del Estado no resultan aplicables a los bancos privados, salvo las contenidas en los Capítulos III y IV del Título II de esa ley y en el tanto en que esa aplicación sea razonable y compatible con la naturaleza privada del Banco.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

cc. Licda. Maggie Breedy. Superintendente General de Entidades Financieras