C-230-2000

San José, 22 de setiembre de 2000

 

 

 

 

Señora:

MBA. Roxana Víquez Salazar

Presidente Ejecutiva

Instituto Mixto de Ayuda Social

S. O:

 

Estimada señora: 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio, N. P.E. 762-07-200 de 24 de julio último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría respecto de la situación de la Dirección Nacional de Bienestar Social, que ahora pertenece a ese Ente.

 

Señala Ud. que el artículo 26 de la Ley N. 4760, Ley de Creación del IMAS "adscribió" esa Dirección al IMAS con carácter de dependencia administrativa. En el IMAS se le ha considerado una unidad adscrita a la Gerencia de Desarrollo Social, Gerencia que se maneja en forma concentrada. La Sala Constitucional, mediante resolución N. 937-96 dispuso que no se podía desconcentrar o desaparecer dicha unidad por medio de mero acto administrativo o decreto ejecutivo, por haber sido creada por ley. Situación que ha provocado problemas para instituciones beneficiarias de zonas alejadas del país que requieren trasladarse hasta San José, para formalizar los aspectos administrativos y que podrían recibir sus servicios en forma desconcentrada.

 

Agrega Ud. que han surgido dudas sobre los alcances de las potestades de dicha unidad, en especial si goza de autonomía del resto de la Institución, independiente de las diferentes políticas de Gobierno existentes en materia de desconcentración y de la determinación de la población por beneficiar. Es criterio de esa Presidencia que la asignación y el giro de recursos a las organizaciones se puede realizar por medio de unidades desconcentradas en todo el país. Algunas organizaciones, se añade, estiman que se les violan sus derechos constitucionales, ya que los funcionarios de la Dirección exigen que esas entidades modifiquen los estatutos para darles el carácter de instituciones de Bienestar Social. Se deben definir los alcances de las competencias de fiscalización y control a cargo de la Dirección. Por lo que solicita se determinen diversos aspectos en torno a la desconcentración, la facultad de avocarse, los alcances de la resolución de la Sala Constitucional, respecto de la asignación y distribución de recursos propios y del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Así como si existe derogación de los artículos 128, 125 y 126 de la Ley N. 1860, si la Dirección de Bienestar Social puede condicionar el otorgamiento de la calidad de institución de bienestar social, a que la organización modifique sus estatutos y si los funcionarios de la Dirección pueden tener acceso a los documentos e instalaciones de las organizaciones beneficiarias.

 

Remite Ud. el informe sobre "La Oficina de Administración de Instituciones y Servicios de Bienestar Social y el Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS). Una gestión unitaria" de 15 de junio del presente año. En dicho informe se señala que la Dirección de Bienestar Social (DIBISO) fue creada como una dependencia del Ministerio de Trabajo, con funciones definidas por ley, pero supeditada al jerarca, sin funciones exclusivas que permitan considerarla un órgano desconcentrado. Con fundamento en el artículo 111 de la Ley del Ministerio, se llega a concluir que los distintos departamentos y unidades de la DIBISO están sujetos a jerarquía. Conforme ese artículo, se señala que el Superior (el Ministro) puede revocar las resoluciones de sus inferiores de oficio o a instancia de parte. Las resoluciones de los jefes dependientes del superior pueden ser cambiadas (confirmadas, reformadas o revocadas). Añade que al pasar la DIBISO al IMAS, pasa como una dependencia administrativa, subordinada a un superior jerárquico, pudiendo ser reglamentada en su organización interna y en sus funciones por vía de reglamento y sus actuaciones y resoluciones pueden ser revisadas por el jerarca. Cita el artículo 138 de la Ley del Ministerio, que atribuye al Ministro la firma de toda resolución que implique reconocimiento o denegación de derechos o afecten a terceras personas. Por lo que expresa que las distintas oficinas tramitan las gestiones propias de su competencia, pero establece que las actuaciones tienen que ser resueltas por los Jefes de Oficina, las resoluciones de carácter administrativo deben ser firmadas por el Jefe de Oficina y el Director General y las que denieguen o reconozcan derechos por el Ministro. Procedimiento que considera continúa siendo aplicable, aunque la Oficina de Administración de Instituciones y Servicios de Bienestar Social haya sido trasladada al IMAS. Luego, el artículo 139 de la Ley otorga recurso contra las distintas resoluciones de las Oficinas y Departamentos del Ministerio. De allí que estima que la Oficina de Administración de Instituciones y Servicios de Bienestar Social está obligada a que las resoluciones que afecten derechos de terceros sean firmadas por el jerarca del ente, Presidente Ejecutivo del IMAS. Las resoluciones pueden ser recurridas mediante recurso de apelación por cualquier interesado o pueden ser revisadas de oficio por el superior. Estima que la Oficina es una dependencia administrativa, subordinada al principio de jerarquía administrativo, que puede ser organizada internamente y señalársele nuevas funciones mediante reglamento de organización y sus actuaciones y resoluciones pueden ser recurridas ante el jerarca. En cuanto a lo dispuesto por la Sala Constitucional agrega que la Oficina no puede ser sustituida, eliminadas sus competencias y funciones ni reorganizada de una forma que pierda su identidad, por medio de Reglamento Ejecutivo u otro acto diferente de la ley. Es también reserva de ley lo que concierne a la característica, procedimientos y formas de actuar. Añade que en virtud del artículo 138 de la Ley del Ministerio de Trabajo, la oficina no es un órgano desconcentrado. Conforme el artículo 125 de esa Ley, la Oficina tiene como funciones, la dirección técnica, la coordinación, supervisión, fiscalización económica y la aprobación o improbación de reglamentos y programas de instituciones que sean sostenidas o subvencionadas por el Estado o Municipalidades o beneficiarias de la renta de la lotería. Para las instituciones que se mantienen con fondos particulares, la Oficina puede aprobar o improbar sus reglamentos y programas y supervisarlas para garantizar que se apliquen normas adecuadas para lograr el bienestar social. En relación con la creación de instituciones de bienestar social, la Oficina puede aprobar su creación y funcionamiento, y dar su criterio a la Asamblea Legislativa cuando se pretendan crear nuevas instituciones. En cuanto al IMAS estima que debe dirigir, planear, ejecutar y controlar el plan de lucha contra la pobreza, al mismo tiempo que unificar todos los recursos de las instituciones que contribuyen en esa lucha. Estima que este objetivo es permanente a partir de la reforma del artículo 15 de la Ley, que establece el carácter permanente de la contribución patronal al IMAS. Es su parecer que el artículo 3 de la Ley atribuye al IMAS el carácter de ente rector de todas las instituciones de cualquier naturaleza que sean, que utilicen recursos públicos en la lucha contra la pobreza. En lo que concierne la naturaleza jurídica de la Dirección General de Bienestar Social sostiene el informe que el término "adscrito" no tiene un significado propio, por lo que la DIBISO continúa siendo una dependencia administrativa. El traspaso de la Dirección del Ministerio al IMAS no modifica la organización ni competencias de la DIBISO, por lo que no se ha producido desconcentración alguna de funciones. Agrega que no es la simple atribución de competencias la generadora de desconcentración. La desconcentración es una técnica organizativa que provee de independencia funcional a un órgano. Las funciones son exclusivas del órgano, privativas, y no pueden ser revisadas ni sustituidas por el jerarca. La Ley no ha confiado a la DIBISO la resolución definitiva de ciertos aspectos, por lo que el superior jerárquico puede sustituir y revisar lo actuado por la Dirección General, lo que reafirma el artículo 111 de la Ley del Ministerio. Estima que las funciones de la Oficina de Administración son de las que la doctrina define como "encargo jurídico-público, que no conciernen ni la descentralización ni la desconcentración. Cita a Gallego Anabitarte, para estimar que las competencias son atribuciones que la Ley le otorga para que cumpla o realice gestiones respecto de las instituciones de bienestar social, en nombre del IMAS. Hace referencia al voto de la Sala Constitucional, N. 73-89 de 16:25 hrs. del 8 de noviembre de 1989, sobre la competencia del jerarca en relación con los órganos desconcentrados, diferenciando entre éstos y los que tienen competencias propias sin exclusividad. En cuanto al voto de la Sala sobre el Recurso de Amparo de la Directora de la Oficina de Administración, estima la Asesoría, que "la Sala no se pronuncia acerca del carácter de las competencias del DIBISO (si las competencias son exclusivas), de la naturaleza jurídica del mismo (si es un órgano desconcentrado o no), de su sujeción al principio jerárquico, ni otros aspectos que conciernen más directamente a la esencia misma en que surgió esta Oficina, hoy Departamento del IMAS. Lo único que proclama la Sala Constitucional es que la transformación o disolución del DIBISO tiene que hacerse por ley, es decir por una norma de la misma jerarquía de la que lo creo". Estima que nada se opone a que los programas del Departamento de Administración sean desconcentrados para que los puedan llevar a la práctica otros órganos del IMAS. Esta desconcentración de programas puede ordenar que los giros de recursos económicos a instituciones de servicio social en zonas alejadas de donde funciona el DIBISO puedan ser ejecutados por las direcciones regionales u otras oficinas ubicadas en distintas zonas del país, así como el control de la ejecución de los programas que desarrollan estas instituciones dentro de los fines del IMAS. Se trataría de una desconcentración del programa por acto administrativo o reglamento, porque no se modificarían las competencias entregadas a la Oficina. Se remite al voto de la Sala que aclara los alcances del N. 937-96 (resolución N. 212-00 de 11:00 de 7 de enero de 2000). En cuanto a la vigencia de los artículos legales relativos a la Oficina, es su criterio que los artículos 2,3, 4 y 6 de la Ley del IMAS otorgan a este Ente competencias "semejantes" a las que la Ley N. 3095 le dio a la Oficina de Administración en los artículos 125 y 126 de la Ley del Ministerio, por lo que se crea una incompatibilidad o contradicción entre la ley del IMAS y la anterior. Las dos normas no pueden aplicarse simultáneamente ya que implicaría la violación de una de ellas. De considerar que están vigentes los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo, se dejaría sin efecto una disposición posterior del legislador. Debe considerarse que dichos artículos fueron derogados tácitamente por la Ley N. 4760 del IMAS, en cuanto corresponde a éste dirigir todas las instituciones que luchan por el bienestar social del país. En cuanto al control de las asociaciones privadas de bienestar social, es su criterio que dicho control corresponde al Poder Ejecutivo. Al trasladarse provisionalmente la Oficina de Administración al IMAS, la congruencia y armonía del bloque de legalidad se resquebraja y se establece una contradicción, porque se sacan competencias del Poder Ejecutivo. Cita la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, N. 6739 de 28 de abril de 1982, respecto de la cual estima provoca una concentración de funciones de autorización de funcionamiento de las asociaciones. Como no se diferencia en el fin de las asociaciones, debe entenderse que el artículo 11 de esa ley deroga tácitamente el 128 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Concluye que la oficina perdió las competencias de control y fiscalización que pudo haber tenido en el pasado. Como la fiscalización de las asociaciones corresponde al IMAS, éste puede transferir dichas funciones a alguna de sus dependencias mediante reglamento o acto administrativo. Agrega que el Reglamento a la Ley de Asociaciones otorga a la Oficina de Administración el ser parte en el procedimiento de fiscalización. Se refiere al artículo 39 del Reglamento N. 18670-J, que señalaba que la Oficina de Administración otorgaría el carácter de "bienestar social" a las asociaciones que se constituyeran para ese fin. Para lo cual, el DIBISO debía hacer un estudio técnico del tipo, contenido o calidad de la institución dirigida al bienestar social. Cita parámetros que podrían orientar esos estudios. Entre estos, el fijar condiciones generales que le permitan medir si la institución califica o no dentro de la categoría de "bienestar social"; condiciones que no deben exceder el ámbito singular de actuación de cada institución. No deberían girarse directrices específicas, sino que éstas deberían abarcar todas las instituciones o a un grupo de ellas. Debe respetarse el ámbito que corresponde a la naturaleza privada de cada institución, manteniendo el respeto al principio de autonomía de la voluntad y procurando la participación de los sectores privados en la lucha contra la pobreza.. Las orientaciones sobre el funcionamiento de la institución deberían orientarse a que si ésta actúa lo haga en determinada dirección, pero sin obligarla a actuar o impedirle que lo haga. La solicitud de informes es una forma de control y verificación del cumplimiento de los programas de bienestar social, una contribución al fin público que la ley le otorga al IMAS y que permite establecer posibles responsabilidades. El control de las instituciones privadas que no utilicen fondos públicos debe hacerse mediante el fomento de políticas de bienestar, correspondiéndole a las entidades determinar los fines de su acción, aunque el IMAS puede prohibir o regular ciertas actividades. Estima que el artículo 129 de la Ley del Ministerio es inaplicable porque la Dirección General de Bienestar Social no existe y sus competencias fueron asumidas por otras dependencias del IMAS. La Dirección no puede ser sustituida por otra dependencia, sino que sus funciones deben ser asumidas por el IMAS.

 

Las siete preguntas que se plantean pueden enfocarse bajo los siguientes puntos: a) Los alcances de la creación legal de la Unidad de Instituciones de Bienestar Social, b) la posible vigencia de los artículos 125, 126 y 128 de la Ley N. 1860 y c) la intervención de la Oficina en organizaciones privadas. Bajo ese orden se entra al análisis de la consulta.

 

I-.        EN CUANTO A LA NATURALEZA DE LA OFICINA

 

Con el fin de determinar si la Presidencia Ejecutiva puede avocarse en el conocimiento de las atribuciones de la Oficina de Administración de Instituciones de Bienestar Social, es necesario establecer cuál es la naturaleza jurídica de dicho órgano. Dicho análisis debe hacerse dentro del contexto de la ley que le dio origen y partiendo de la estructura administrativa en que se inserta.

 

A-.       UN ORGANO ADMINISTRATIVO NO DESCONCENTRADO

 

Como se indica en el dictamen legal que se ha acompañado a la consulta, la Oficina que nos ocupa nace como un órgano más dentro de la Dirección General de Bienestar Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, producto de una reforma a la ley de creación de ese Ministerio (N. 1860 de 21 de abril de 1955).

La Ley del Ministerio de Trabajo establece no sólo la organización fundamental del Ministerio, sino que desarrolla la estructura interna de cada una de las grandes unidades orgánicas que lo componen. Una de esas grandes unidades es precisamente la Dirección. La Dirección tiene como objeto participar en la política de bienestar social del Ministerio y en los programas dirigidos a elevar el nivel de vida y el bienestar general del costarricense y su familia. Interesa resaltar que es un órgano de "ejecución", artículo 108 de la Ley, de la política que es definida por las autoridades superiores del Ministerio y, en concreto, por el Presidente de la República y el Ministro de Trabajo. Dentro de ese ámbito, debía realizar programas de bienestar social "públicos y particulares" no sólo en el ámbito laboral, sino también en el social y familiar (artículo 110). Del artículo citado interesan los incisos d) a f) en cuanto revelan las relaciones que se producían al interno de la estructura ministerial:

Artículo 110.- Además de lo dispuesto en el artículo anterior, corresponde al Director General de Bienestar Social:

 

(....).

d) Mantener la debida coordinación entre su Dirección y las demás dependencias del Ministerio;

e) Velar porque se cumplan las órdenes dadas por el Ministro y todas las disposiciones de leyes y reglamentos que se refieran a bienestar social; y

f) Llevar a cabo las demás funciones que le indique el Ministro y que le señalen las leyes y reglamentos".

 

La Dirección General de Bienestar Social no era un órgano desconcentrado del Ministerio de Trabajo, lo que se comprueba con los artículos 111 de la Ley, en cuanto establecía que el Director General de Bienestar Social actuará "bajo la dependencia del Ministro, quien será su superior inmediato, y sus actuaciones y resoluciones pueden ser revisadas por éste" y 109 que se refería al Director como colaborador inmediato del Ministro en las funciones de bienestar social de éste. Entre sus funciones estaba velar, según lo transcrito, porque se cumplieran las órdenes del Ministro y ejercer las funciones que éste le indicara.

 

La desconcentración es una transferencia de competencia desde el superior al inferior, con base en la norma jurídica. Implica, entonces, una modificación de la titularidad de la competencia y su ejercicio.

 

"…la desconcentración puede caracterizarse como la transferencia interorgánica en sentido descendente de la titularidad y el ejercicio de las competencias administrativas". J.J, LAVILLA: ENCICLOPEDIA JURIDICA BASICA, II, Madrid: Editorial Civitas, 1995 p.2429.

"La desconcentración, en efecto, permite que la titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos sean transferidas a otros órganos jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que provean las propias normas de atribución de competencias…

Ahora, de acuerdo con la Ley vigente la desconcentración comporta el trasvase de las competencias a favor de órganos inferiores de una misma organización personificada…" R, PARADA: Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Marcial Pons, 1999, p. 108.

 

Santamaría Pastor señala que es un reajuste normativo de competencias en que la titularidad y ejercicio pasan del órgano superior al órgano inferior (J, SANTAMARÍA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1987, p. 181), con el objeto de que se produzca una redistribución racional del trabajo, descongestionando la jerarquía y acercando el órgano decisor de la Administración a los ciudadanos.

 

Notas características son, pues, que se produce un cambio en la titularidad y ejecución de la competencia. Se habla de cambio, reajuste normativo porque anteriormente estas competencias habían asignadas al jerarca o bien, debería entenderse que en ausencia de una norma atributiva a un órgano específico, la competencia correspondía a ese jerarca (artículo 62 de la Ley General de la Administración Pública). Luego, la competencia que se desconcentra es una competencia de decisión:

 

"La esencia de la desconcentración es la competencia de resolver definitivamente, ejerciendo en propio nombre, y no en el de otro órgano, la correspondiente competencia, aunque exista tutela jurídica y material.

(...)

"...la competencia de decisión es la esencia de la desconcentración y no la necesidad de que se agote la vía administrativa (recurso de alzada, como se verá más adelante)". Alfredo, GALLEGO ANABITARTE: "Transferencia y Descentralización; Delegación y desconcentración; mandato y gestión o encomienda". Revista de Administración Pública, N. 122, mayo-agosto 1990, pp. 33-34.

 

Ergo, se puede hablar de desconcentración cuando se está en presencia de una administración activa con potestades de decidir y no sólo de tramitar. Las funciones que los artículos 109 y 110 establecían en favor de la Dirección no permiten afirmar que la ley hubiese producido la transferencia de poderes y deberes, en que se resume la desconcentración. En ese sentido, la circunstancia de que la Ley asigne competencias no puede llevar a considerar que esa asignación de competencias tenga como objeto producir un traslado de la titularidad y el ejercicio de la competencia. Por el contrario, ésta sigue correspondiendo al Ministerio como unidad jerarquizada. La titularidad de la competencia de decisión y de ejecución continúa en manos del Ministerio, por lo que al no al estarse ante una transferencia de la competencia, no puede hablarse de desconcentración. Ergo, la Dirección no es titular de competencias propias, excluyentes frente al Ministro.

 

De las distintas oficinas que legalmente integran la Dirección, importa la Oficina de Administración de Instituciones y Servicios de Bienestar Social. No obstante que de conformidad con lo resuelto por la Sala Constitucional en su resolución N. 937-96 de 16:09 horas del 21 de febrero de 1996, la Dirección sólo puede ser transformada mediante ley, la propia Sala acepta que hoy día el único órgano de la Dirección que subsiste es la citada Oficina. Oficina que es creada por la Ley del Ministerio de Trabajo en sus artículos 125 y siguientes:

 

"Artículo 125.- Corresponde a esta Oficina la dirección técnica, coordinación, supervisión y fiscalización económica de las instituciones y servicios de bienestar social, cuando sean sostenidas o subvencionadas por el Estado, por las Municipalidades, o por beneficiarios de la renta de la lotería nacional; también aprobar o improbar los reglamentos y programas que obligatoriamente deberán formular tales instituciones.

Para los efectos consiguientes, se consideran instituciones de bienestar social, aquellas públicas y particulares, destinadas al cuidado, protección y rehabilitación social de niños, adolescentes y adultos. ( Así reformado por artículo 2º de Ley Nº 4076 de 6 de febrero de 1968).

Artículos 126.- En el caso de instituciones de bienestar social que se mantengan únicamente con fondos particulares, corresponde a esta Oficina aprobar o improbar los reglamentos y programas que obligatoriamente deberán formular estas instituciones, así como ejercer supervisión sobre las mismas, a fin de garantizar que en su funcionamiento se aplican las normas adecuadas para lograr el bienestar de los menores, adultos o ancianos en problema social. ( Así reformado por artículo 2º de Ley Nº 4076 de 6 de febrero de 1968).

Artículo 127.- Con el objeto de coordinar los servicios públicos y particulares de bienestar social, la Oficina organizará un archivo de las instituciones de bienestar social de la República y un sistema de intercambio confidencial de información entre las mismas. A su vez las instituciones que quedan dentro de la órbita de la Dirección General de Bienestar Social, tendrán que remitir a esta Oficina los informes o datos que se les soliciten". (Así reformado por artículo 2º de Ley Nº 4076 de 6 de febrero de 1968).

Artículo 128.-Corresponde a esta Oficina autorizar la creación y el funcionamiento de todo organismo que pretenda dedicarse a labores de bienestar social. En el caso de la creación de nuevas instituciones de esta naturaleza, por medio de leyes especiales, esta Oficina será consultada por la Asamblea Legislativa". (Así reformado por artículo 2º de Ley Nº 4076 de 6 de febrero de 1968).

 

¿Es titular la Oficina de competencias propias y exclusivas frente al jerarca del órgano al que pertenece?

 

Como se indicó, la desconcentración entraña transferencia de la titularidad y del ejercicio de la competencia. Pero no se trata de cualquier competencia. La competencia que se transfiere entraña una potestad de decisión. Pues bien, la Oficina es un órgano de fiscalización, control y coordinación de las instituciones y servicios de bienestar social. La fiscalización económica está sujeta a la existencia de financiamiento estatal o municipal o el disfrute de recursos provenientes de la lotería. También le ha sido asignada la aprobación de reglamentos y programas, que obligatoriamente deben formular las entidades de bienestar social, tanto si se financian con fondos como si lo hacen con fondos privados. Ejerce, además, una supervisión dirigida a garantizar la aplicación de normas sobre bienestar social. En último término, le corresponde autorizar la creación y el funcionamiento de todo organismo de bienestar social.

 

Dada la redacción de los artículos legales, pareciera que la Oficina se ve asignar competencias de decisión. Empero, éstas no son propias. Falta a la Oficina un poder de decisión propio, lo que se reafirma con otros artículos de la Ley. Dispone el artículo 138 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo:

 

"Corresponde a cada Oficina tramitar las solicitudes de que conozca.

Las actuaciones de simple trámite serán firmadas por los Jefes de Oficina; las resoluciones de carácter administrativo, por éstos y el Director General; y las que impliquen reconocimiento o denegatoria de derechos o afecten a terceras personas, por el Ministro.

Queda a salvo lo dispuesto por el artículo 92". NOTA: El artículo 3º de Ley Nº 3095 de 18 de febrero de 1963 corrió la numeración del presente artículo, pasando del 112 al 132 y posteriormente el artículo 1º de Ley Nº 4076 de 6 de febrero de 1968 alteró nuevamente su numeración del 132 al actual.

 

La circunstancia de que las resoluciones que pueda adoptar la Oficina ( y que estarían referidas a la aprobación de los reglamentos y programas, la autorización para crear y para que funcionen organizaciones de bienestar social), no son emitidas por la Oficina sino por el Ministro, revela que las competencias no han sido atribuidas a dicho órgano como propias, sino que la titularidad corresponde al Ministerio. Luego, el poder de decisión se mantiene en el Ministro pues es a éste a quien le corresponde emitir las resoluciones que causan estado.

 

La función de la Oficina consiste en una labor de trámite, de preparación de las decisiones que serán emitidas posteriormente por el Ministro en cuanto sean susceptibles de afectar directamente la esfera jurídica del administrado. Ergo, conforme el numeral 138, la Oficina sólo puede adoptar como propias resoluciones de trámite.

El punto es si esta situación institucional fue modificada por la transferencia del DIBISO al IMAS.

 

B-.       LA LEY DEL IMAS MANTIENE A LA OFICINA COMO UNA DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA

 

El traspaso del DIBISO al IMAS fue dispuesto por el artículo 26 de la Ley de creación de este ente, en cuyo tenor:

 

"ARTICULO 26.- Adscríbese al IMAS y para los efectos legales tendrá el carácter de dependencia administrativa de aquél, la Dirección Nacional de Bienestar Social del Ministerio de Trabajo y Bienestar Social a la que se refiere el Capítulo V del Decreto Ejecutivo Nº 1508-TBS del 16 de febrero de 1971.

La anterior disposición implica que la citada Dirección Nacional, con su personal, medios de trabajo y recursos presupuestarios que le corresponden, formarán parte del IMAS durante todo el tiempo que sea necesario mantener el plan nacional de lucha contra la pobreza. Una vez concluido dicho plan, esa Dirección se reintegrará al Ministerio de Trabajo y Bienestar Social.

 

El traslado se presenta como temporal: durará en tanto se mantenga el plan nacional de lucha contra la pobreza. Concluido éste, la Dirección retornaría al Ministerio. Pero en tanto dure la lucha contra la pobreza, la Dirección sería una dependencia administrativa más del IMAS.

 

La Ley del IMAS se limita a señalar que la Dirección es una dependencia administrativa del IMAS, sin hacer ninguna otra referencia al engarce institucional de la DIBISO y por ende, a las relaciones que se establecerían con el resto de órganos del Instituto. Empero, el hecho mismo de que se la califique como "dependencia administrativa" y la regulación de los órganos superiores del Instituto, impiden considerar que se está ante un órgano desconcentrado. Tampoco podría considerarse que esa naturaleza se le ha atribuido a la Oficina de Administración. La inserción de este órgano dentro de la estructura del Instituto no altera las relaciones jerárquicas establecidas por la Ley y que determinan que la Junta o Consejo Directivo es el jerarca supremo de la Institución. Los recursos humanos y presupuestarios de la Dirección pasan también al IMAS, aunque sea transitoriamente, lo que implica que la gestión de esos recursos se enmarcará dentro de los procedimientos normales que regulan el Instituto. Por consiguiente, a partir de la vigencia de la Ley de Creación del IMAS, la Oficina de Administración de Instituciones y Servicios no puede sino ser considerada una unidad administrativa más del Instituto, sin que pueda considerarse que goza de algún grado de desconcentración.

 

Este aspecto debe ser reiterado en razón de la pregunta N. 2 que formula el Instituto. La Oficina no puede ser considerada un órgano desconcentrado porque carece de competencias de decisión propias que le hayan sido transferidas frente al jerarca de la organización a la que pertenece. Al carecer de competencias propias, se sigue como lógica consecuencia que al interno de la Oficina no puede hablarse tampoco de desconcentración. En efecto, no puede hablarse de desconcentrar competencias si se carece de la titularidad de éstas. Pero además, se habla de una desconcentración de las funciones de asignar y girar recursos, partiendo de que la Oficina es titular de una competencia legal en ese sentido. Empero, de la redacción de los artículos 125 a 128 de la Ley Orgánica del Ministerio no logra derivar la Procuraduría que la Unidad sea titular de una competencia para asignar y girar recursos a las instituciones de bienestar social. Asignar y girar son funciones de administración activa, implican una actuación positiva en relación con las referidas instituciones. Observamos que en materia financiera, la Ley asigna a la Oficina una función de fiscalización, labor que debe entenderse como un control del manejo de las subvenciones o de cualquier tipo de financiamiento público que reciban las instituciones, no como una labor de determinación de los montos que corresponden a cada entidad y su giro. Labores que en sí mismas son objeto de fiscalización. Es decir, a la Oficina le corresponde fiscalizar en nombre del IMAS cómo se utilizan los fondos que han sido asignados a una determinada institución de bienestar social, pero no le corresponde asignar dichos recursos. Si la asignación corresponde al IMAS como ayuda social, corresponderá a este Ente definir qué órganos realizarán la asignación y los criterios con que lo harán. Ejecutada la subvención, la Oficina de Administración podrá ejercer controles con el objeto de que los fondos se destinen a los fines de bienestar social.

Se consulta si el IMAS puede avocar competencias de la Unidad de Instituciones de Bienestar Social. Para que la avocación pueda operar se requiere que exista asignación del ejercicio de competencias a favor de un órgano inferior:

"Denominamos avocación a la asunción por un órgano superior del ejercicio de la atribución o atribuciones que corresponden a un órgano inferior. José María Boquera Oliver: Derecho Administrativo, Civitas, 1996, p. 21

En nuestro sistema, la avocación está condicionada a la inexistencia de recurso jerárquico contra la decisión del inferior:

"1. El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa" (art. 93 de la Ley General de la Administración Pública).

De no existir recurso jerárquico, el jerarca carece de la potestad de revisar lo actuado por el inferior. Es sobre esa realidad que la avocación actúa, permitiendo que en tal supuesto, el jerarca decida respecto del ejercicio de la competencia por el inferior. La avocación supone asignación de competencias del inferior y puede darse incluso respecto de órganos desconcentrados. Dispone el artículo 83.2 de la misma Ley:

"La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

1. Avocar competencias del inferior; y
2. Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte".

Agregando el 83.4:

"La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa".

 

A la hora de discutir esta figura en la Asamblea Legislativa, quedó claro que la regulación es un remedio a la inexistencia de un recurso contra lo decidido por el inferior. No un medio para que el superior suplante al inferior, sino para que "en los casos limitados en que el inferior por desconcentración pueda agotar la vía administrativa", el superior pueda evitar una resolución que se presenta como ilegal o inoportuna. Es una válvula de seguridad para mantener la unidad administrativa y de autoridad del jerarca sobre el inferior desconcentrado. (Véase Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada, ASELEX S. A., 1996, p. 184).

 

De modo que para plantear la procedencia de una avocación, primero debe establecerse si la Oficina de Administración es titular de una competencia desconcentrada y que el ordenamiento haya substraído del jerarca la posibilidad de conocer de recursos de apelación contra lo que resuelva la Oficina. La respuesta sobre este punto es negativa y, por ende, vuelve innecesaria y superficial la pregunta sobre la avocación. En efecto, no hay ninguna norma en la Ley del IMAS que permita afirmar la improcedencia de un recurso jerárquico contra lo resuelto por la Oficina. En relación con la Ley del Ministerio de Trabajo, aparte de lo indicado en relación con el numeral 138, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 139:

 

"Toda resolución o pronunciamiento del Ministerio, debe ser puesta en conocimiento de los interesados, haciendo uso del medio que sea más directo y efectivo.

Tratándose de actuaciones o de resoluciones dictadas por las diversas Dependencias del Ministerio, siempre que aquéllas no emanen directamente del Ministro, las partes interesadas pueden apelar de las mismas ante el Titular de la Cartera, dentro de los quince días siguientes a la respectiva notificación, por escrito o en forma verbal, recurso que estará exento de toda clase de formalidades.

(….)".

 

La Oficina sólo podía emitir resoluciones de trámite, puesto que las decisiones finales en relación con los particulares debían emanar del Ministro. Pero incluso respecto de las resoluciones de trámite se establece la posibilidad de un recurso jerárquico. Ergo, no existe el supuesto de base para que opere la avocación. Por consiguiente, ninguna autoridad administrativa del Ente puede avocarse las competencias de la Oficina porque ésta no es titular de un poder de decisión que excluya la potestad de revisión del jerarca. La respuesta a la pregunta 1 se impone, por dichas razones, como negativa.

 

C-.       LA OFICINA FRENTE A LA JERARQUIA DEL IMAS

 

El punto es ¿si dada la imposibilidad de utilizar la figura de la avocación, podría concluirse que la competencia de la Oficina resulta inalterable para el IMAS?

 

La asignación del ejercicio de competencias –no resolutorias- a la Oficina deriva de la Ley. De ese hecho, la Sala Constitucional consideró que dicha asignación no puede ser modificada por ningún acto administrativo y, por ende, tampoco por un reglamento de organización emitido por la Junta Directiva del IMAS. La existencia y funcionamiento del órgano son reserva de ley. Y efectivamente, cabría afirmar que existe reserva en sentido formal, ya que en virtud del principio de contrarius actus, una vez que el legislador ha decidido regular una materia está queda excluida a la posibilidad de regulación contraria del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administración Pública. Y ello aún cuando la materia no sea de reserva de ley en sentido material. Debe tomarse en cuenta la resolución N: 937-96 16:09 horas del 21 de febrero de 1996 de la Sala Constitucional, en que se manifestó:

 

"III.- En virtud de lo expuesto en el considerando anterior, resulta evidente para este Tribunal que la Dirección Nacional de Bienestar Social fue creada por ley y su transformación, disolución, desconcentración o descentralización se encuentra reservado únicamente a la Ley. Aún cuando la mayoría de sus funciones se hayan diluido y asumido por parte de diferentes dependencias del Instituto Mixto de Ayuda Social, la única Unidad existente como tal en forma íntegra, es la que se encuentra bajo la supervisión y control administrativo de la recurrente. Esta unidad es parte de la Dirección Nacional de Bienestar Social que fuese trasladada al I.M.A.S. y única sobreviviente en razón de su carácter de especialidad en cuanto a la atención de los problemas sociales. Por ser parte del órgano inicial, creado por ley específica, el mismo no es susceptible de transformación por la vía del Decreto o del Reglamento o por orden del Poder Ejecutivo, sino que se encuentra reservado al Poder Legislativo, sea que se encuentra, lo referido a su transformación, restringido por Reserva de Ley.

IV.- Como se puede observar en la propuesta de transformación o Proyecto de Reformulación que se pretende realizar en el Instituto Mixto Ayuda Social, en su página setenta y uno, Aparte 4.2.3. respecto al Area de programas sociales, penúltimo párrafo: "Las unidades centralizadas actuales que operan en la subgerencia de Desarrollo Social serán desconcentradas, trasladando sus funciones a las Direcciones de Programas o a las Direcciones Regionales, según el caso.", lo que conlleva es el desaparecer la unidad de Bienestar Social, trasladando sus funciones a los centros regionales y reduciendo la unidad a una simple oficina de Registro de Instituciones de Bienestar Social encargada a no más de dos funcionarios. Considera la Sala que con ello se estaría modificando, desconcentrando o descentralizando, contra lege, el referido Departamento, ya que el IMAS no puede realizar dicho procedimiento por la vía administrativa o del Decreto Ejecutivo, sino que para su modificación debe atenerse al procedimiento legal establecido".

 

Cabe señalar que si bien en la resolución N. 212-00 de 11:00 hrs. de 7 de enero de 2000, la Sala acepta que toda estructura administrativa está sujeta a cambios, al hacerlo se está refiriendo a la reestructuración administrativa y, a los procesos de clasificación y valoración de puestos que ésta entraña, sin que en modo alguno pueda concluirse que la Sala ha modificado su criterio en orden a que la Oficina pudiese ser objeto de un proceso de reestructuración, en los términos que originalmente parece haberse planteado. Dispuso la Sala en esta ocasión:

 

"Se alega que con las actuaciones de la Administración, se incumplen los términos de la sentencia No. 0937-96 dictada por esta sala a las 16:09 horas del 21 de febrero de 1996 y en última instancia, que no se podría hacer ningún proceso administrativo en la Dirección General de Bienestar Social, por ordenarlo así ese fallo. La Sala no comparte la apreciación de la recurrente. Estima que son dos cosas diferentes las que ha conocido la Sala: en el primer amparo y con la sentencia indicada, se resolvió sobre la posibilidad de la transformación, disolución, desconcentración o descentralización de la Dirección Nacional de Bienestar Social, por la vía del decreto ejecutivo, de reglamento o de un simple acto administrativo, lo que obviamente no se puede hacer, sino por una ley; y en este amparo, lo que se analiza es la posibilidad de que el personal de esa Dirección General pueda ser sometido a los procesos ordinarios de la administración, como lo son, entre otros, la valoración de los puestos y su clasificación. Resulta claro para la Sala, que lo segundo es no solo posible hacerlo, sino natural. Toda estructura administrativa del Estado, está sujeta a estos procesos y en tanto no se violen derechos fundamentales, es también constitucionalmente posible ese proceder. Consecuentemente, no visualiza la Sala violación alguna al fallo precedente y procede a declararlo así"

La creación por ley de la Unidad entraña que ésta no puede ser modificada sino por ley. La transformación está regida por el principio de legalidad. En relación con estos aspectos, corresponde recordar que la desconcentración puede operar por ley o por reglamento. Y para que pueda serlo por reglamento, es necesario que exista una regulación legal o reglamentaria anterior. Empero, el reglamento no podrá transferir competencias asignadas legalmente, salvo que una norma legal lo autorizara expresamente. Caso contrario se estaría violentando el contenido de la ley. Es de advertir, sin embargo, que sólo podrá hablarse correctamente de desconcentración y descentralización cuando exista transferencia de la competencia para decidir.

Por ende, desde un punto de vista técnico el problema de la distribución de competencia de la DIBISO y su inserción en el IMAS no debió plantearse como un problema de desconcentración o descentralización en sentido estricto, porque la DIBISO carecía de potestades de decisión.En conclusión, las funciones que ha venido desempeñando la Oficina no pueden ser transferidas a otroórgano del IMAS, porque implicaría modificación de la distribución interna de competencias dispuesta por la ley. Los cambios de competencia que prevé la Ley General de la Administración Pública sólo son procedentes en el tanto en que se den los supuestos expresamente previstos para que operen. De allí que en la realidad los cambios susceptibles de producirse son los que dicha Ley regula en sus numerales 95 a 97: la suplencia, la subrogación y la sustitución del acto, así como la delegación de funciones del superior de la Oficina hacia un inferior.

 

II-.       ¿UNA DEROGACION DE NORMAS?

 

Siguiendo a su Asesor Jurídico, el IMAS plantea la posibilidad de que los artículos 125, 126 y 128 de la Ley del Ministerio de Trabajo hayan sido derogados en forma tácita por otras disposiciones legales. Los artículos de mérito se refieren expresamente a la Oficina de Administración e incluso, podría decirse que el 125 es el que la crea. Es necesario señalar que este punto es fundamental, ya que de haberse producido una derogación de los citados artículos resultaría bastante irrelevante plantear el problema de la naturaleza jurídica de la Oficina, de la posibilidad de una desconcentración, de una avocación y, en general de sus potestades de intervención sobre entes privados. Es decir, la Oficina no podría ejercer ninguna competencia si se llegare a determinar que las normas que las sustentan han dejado de existir. Desde esa perspectiva, se comprende que este punto de la derogación es un prius en relación con los dos restantes. Sin embargo, la Procuraduría ha procedido primero a referirse a la naturaleza del órgano con el objeto de evitar posteriores reiteraciones. No puede olvidarse que para determinar si determinada norma ha sido derogada tácitamente se requiere una determinación clara de sus alcances, a fin de establecer su correcto sentido.

Presupuesto básico para que se produzca una derogación tácita es la existencia de una antinomia normativa. Existe antinomia entre normas cuando dos disposiciones regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia. El contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:

 

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

 

A-.       VIGENCIA DE LOS ARTÍCULOS 125 Y 126

 

Se consulta si la Ley de Creación del IMAS derogó en forma tácita los artículos 125 y 126 de la Ley N. 1860, Ley de Creación del Ministerio de Trabajo. Ciertamente en la Ley del IMAS encontramos diversas normas atributivas de competencia en el ámbito del bienestar social y particularmente en la lucha contra la pobreza extrema. Empero, de esa asignación de competencia no es posible establecer que exista una antinomia normativa respecto de los artículos que nos ocupan. Quizás ello se deba a que la asignación de competencia en relación con el IMAS es genérica, no se llega a los grados que se presenta en la Ley del Ministerio. Pero más que ese aspecto, existe otro fundamental que impide considerar la existencia de una derogación tácita. Es el hecho mismo de que el artículo 26 de la Ley del IMAS trasladó a la Dirección de Bienestar Social y, con ello la Oficina de Administración, al IMAS. Y lo trasladó como una unidad administrativa más del Ente. Ergo, no puede existir una contradicción de normas en orden a la competencia o consecuencias jurídicas diferentes respecto de los artículos 125 y 126 de mérito con lo dispuesto en la Ley del IMAS porque lo dispuesto en estos artículos viene a ser integrado necesariamente dentro de la regulación del IMAS. La Oficina se traslada con todos sus componentes, incluidos las tareas y funciones que debe desempeñar y desempeñar no como propias, sino como facultades del IMAS. La acción de la Oficina se resume en último término en el accionar del Instituto. Por consiguiente, no cabe plantear un problema de derogación tácita. Cabría recordar, por demás, que el término "bienestar social" es más amplio que lucha contra la marginalidad o la pobreza, ésta es sólo una parte, aunque quizás la más dura y excluyente, de los problemas de bienestar social que pueden presentarse en un país. De modo que incluso si se presentara un problema de derogación, sería sólo parcial.

 

B-.       LA AUTORIZACION DE ASOCIACIONES

 

Distinto es el supuesto a que se refiere la pregunta 4: si la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia derogó en forma tácita al artículo 128 de la Ley N. 1860. Dispone el artículo 7 de la Ley N. 6739 de 28 de abril de 1982, Ley de Creación del Ministerio de Justicia:

 

"Serán funciones del Ministerio de Justicia:

(…).

d) Administrar el sistema nacional de registros e inscripciones de bienes y personas jurídicas, de conformidad con lo que estipula la ley de creación del Registro Nacional, Nº 5695 del 28 de mayo de 1975.

e) Autorizar el funcionamiento de las asociaciones que se constituyan de conformidad con la ley Nº 218 del 8 de agosto de1939, o inscribir sus respectivos estatutos, así como la personería de los correspondientes órgano directivos".

Se establece una competencia general del Ministerio de Justicia no sólo para llevar un registro de las personas jurídicas, sino en concreto para autorizar el funcionamiento de las asociaciones constituidas con base en la Ley N. 218 de 8 de agosto de 1939.Recordemos lo dispuesto por el numeral 128 de la Ley del Ministerio:

"Artículo 128.- Corresponde a esta Oficina autorizar la creación y el funcionamiento de todo organismo que pretenda dedicarse a labores de bienestar social...".

¿Se contraponen ambas normas, resultan contradictorias sus conclusiones? La conclusión que se impone es que existe una antinomia parcial. Veamos. El artículo 128 se refiere a todo tipo de organización que pretenda dedicarse a labores de bienestar social. El término organización comprende las asociaciones civiles, pero puede abarcar otro tipo de entidades, como son las fundaciones o incluso alguna sociedad que tenga ese fin social. Por otra parte, la competencia es referida al fin: si la organización pretende dedicarse al bienestar social, se tendría que ejercitar la competencia autorizativa de la Oficina. Por el contrario, la competencia del Ministerio se refiere a las asociaciones, con prescindencia del fin a que tiendan. Interesa resaltar que es a todo tipo de asociaciones, lo que implica que su actividad tiene un alcance más general que el previsto en el 128. Ante esta situación, ¿a quién corresponde la autorización de las asociaciones de bienestar social?

 

La autorización que prevé el artículo 128 está enmarcada dentro de una finalidad y, por consiguiente, concierne determinado tipo de organizaciones: aquéllas cuyo fin y, por ende, el objeto social estará ligado al bienestar social. Estas organizaciones son "especiales" en relación con la generalidad de organizaciones. Ergo, las asociaciones de bienestar social tienen una particularidad respecto del resto de asociaciones. Tomando en consideración esa circunstancia, se podría concluir que el artículo 128 de mérito es una norma especial.

 

Es sabido que uno de los criterios hermenéuticos más privilegiados en la solución de antinomias normativas es el criterio de especialidad de la norma. Se concluye así que la norma que pueda calificarse de especial prevalece sobre la general, o en otros términos, la ley general no deroga la especial. Sin embargo, ese criterio, que en algunas ocasiones se ha presentado como si fuese un principio infranqueable, no puede regir en toda ocasión. Particularmente, cuando el objeto de la norma general pretende comprender dentro de sus supuestos todas las posibilidades, de modo tal que su fin no se puede concretar si no es asegurando la aplicación uniforme de la norma "general":

 

"... puede haber supuestos en que una correcta utilización de los medios de interpretación conduzca a dar preferencia a la norma general posterior, por exigencias claras de orden lógico y sistemáticos; es decir, porque sólo así la norma general posterior adquiere sentido... En otros casos, especialmente cuando se trata de normas subalternas Aún así, la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva regulación integral de la materia, por reducida que la materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme debe prevalecer sobre las diferencias sectoriales preexistentes. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del criterio de la especialidad en caso de conflicto con el criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a esta afirmación un valor absoluto. Ha sido sugerido, en este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali opera como una mera presunción hermenéutica, que puede ser destruida por una clara voluntas legis de sentido contrario. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 362-363.

 

Resulta claro para la Procuraduría que la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, artículo 7, tiene esa pretensión de regulación uniforme, o más concretamente, de autorización y registro uniforme de las asociaciones, independientemente del objeto social a que se dirijan. En consecuencia, la autorización para que funcionen asociaciones de bienestar social corresponde al Ministerio de Justicia. Empero, ello no significa que deba concluirse en la derogación tácita absoluta del numeral 128 de mérito. La Oficina de Administración conserva sus competencias en relación con los otros tipos de organización de bienestar social.

 

III-.     LA INTERVENCION SOBRE ENTIDADES PRIVADAS

 

Varias de las interrogantes que plantea el IMAS parten de la posibilidad de una intervención directa de la Oficina de Administración sobre entidades privadas. Bajo los números 6 y 7 se cuestiona:

 

"6 ¿Es jurídicamente procedente que funcionarios de la unidad de instituciones de bienestar social puedan condicionar el otorgamiento de dicho status a la modificación de los estatutos de una Asociación o Fundación?

 

7. Dentro de las potestades conferidas a la unidad de instituciones de bienestar social, ¿resulta procedente que los funcionarios de esta instancia administrativa tengan acceso irrestricto a los documentos e instalaciones de las organizaciones beneficiarias?".

 

La autorización de funcionamente está normalmente sometida tanto a los requisitos que para tal efecto establezca la ley o el reglamento, como a las disposiciones administrativas que el órgano autorizante adopte con base en la ley. Es normal, en efecto, que la ley autorice a un órgano administrativo para emitir disposiciones generales que deben ser cumplidas no sólo por las entidades que solicitan la autorización inicial de funcionamiento sino también por aquéllas que se encuentran en funcionamiento. Para la imposición de esos requisitos se requiere una autorización legal. En efecto, en último término esos requisitos constituyen un límite para el ejercicio de la libertad y, en consecuencia, el principio de reserva de ley se impone. De modo que debería ser pacífico que la fuente de las limitaciones debe ser la ley.

 

De acuerdo con lo que se consulta, se desea saber si la Unidad de Administración puede condicionar la autorización a que la entidad modifique sus estatutos en determinado sentido. El artículo 128 no condiciona en forma alguna el otorgamiento de la autorización. La ley no señala los requisitos que debe reunir la organización para que sea considerada de bienestar social, pero en el segundo párrafo del numeral 125 establece que dichas organizaciones deben dedicarse al cuidado, protección y rehabilitación de los menores y adultos. Es de advertir que tampoco autoriza expresamente a la Unidad para que condicione la autorización. Estima la Procuraduria que, con sujeción a la Ley, el IMAS en ejercicio de lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de su Ley, debe establecer los criterios que permitirán precisar qué se entiende por organización de bienestar social. La observancia de esos criterios permitirá determinar si se está o no ante una organización de bienestar social, y con base en eso la Unidad podrá tramitar la autorización. Si los requisitos no se encuentran presentes, podrá denegar la autorización. Es importante señalar que la Unidad no ha sido facultada para modificar por ella misma los estatutos ni para exigir que esos estatutos sean modificados en determinado sentido. Lo que sí puede hacer es rechazar las solicitudes que se presenten cuando estime que las cláusulas XX de los estatutos no permiten la concreción de los fines sociales que deben guiar la acción de las organizaciones. Es decir, es la valoración de las cláusulas la que permite calificar a la organización y, por ende, autorizarla o no a funcionar como entidad de bienestar social.

 

Se consulta, además, si la Unidad tiene un acceso irrestricto a información y locales de las organizaciones de bienestar social. Establece el numeral 127 de la Ley del Ministerio:

 

"Con el objeto de coordinar los servicios públicos y particulares de bienestar social, la Oficina organizará un archivo de las instituciones de bienestar social de la República y un sistema de intercambio confidencial de información entre las mismas. A su vez las instituciones que quedan dentro de la órbita de la Dirección General de Bienestar Social, tendrán que remitir a esta Oficina los informes o datos que se les soliciten".

 

Dicho artículo debe ser interpretado en relación con el primer párrafo del artículo 125, que define como ámbito de la Unidad, la dirección, coordinación y fiscalización de las organizaciones de bienestar social que reciban un financiamiento público. Es de destacar que la esfera de actuación de la Oficina (artículo 125 en relación con el 126) varía sensiblemente si se está o no ante dicho financiamiento, lo que se comprende por la presencia de los fondos públicos. Ergo, el ámbito de control de la Oficina es más amplio si existe financiamiento público. Para ejercer dicho control puede ser necesario contar con la información sobre el manejo del dinero y el funcionamiento de la entidad. La solicitud de información está dirigida, entonces, a posibilitar el cumplimiento de las funciones de fiscalización.

 

Empero, el artículo 127 se refiere a todo tipo de organización de bienestar social, independientemente de que reciba financiamiento público. Ello obliga a plantear el deber de informar de las entidades privadas que no reciban financiamiento público. Sobre este punto, observa la Procuraduría que si bien dichas entidades son de naturaleza privada, en el tanto desarrollen programas de bienestar social su esfera de actuación excede la propiamente particular, para relevar, por el contrario, sobre determinados ámbitos de la población y, más concretamente, de la población que puede considerarse susceptible de riesgo social. Por ello, su operar es de interés público. Ante dicha circunstancia real, estima la Procuraduría que en cumplimiento de sus funciones de dirección y coordinación y por el hecho mismo de que el Estado debe velar por dicha población y no puede desvincularse de sus obligaciones para con ellos, la Unidad puede solicitar la información sobre el operar de la entidad y, concretamente, sobre el desarrollo de los programas sociales que haya implantado. La Oficina tendrá como límite lo dispuesto en el artículo 24 constitucional, que garantiza la inviolabilidad de los documentos privados.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes dispuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.       La Oficina de Administración de Instituciones de Bienestar Social constituye una dependencia administrativa más del Instituto Mixto de Ayuda Social. Por consiguiente, está sujeta al principio de jerarquía.

2-.       En ese sentido, no se ha operado a favor de la Oficina una transferencia de la titularidad y del ejercicio de competencias desde el superior hacia la Oficina. Por el contrario, la Ley del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es clara en cuanto que el poder de decisión corresponde al Ministro.

3-.       No obstante lo anterior, como la Ley del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social establece una asignación de funciones y atribuciones entre los diversos órganos de la estructura ministerial, esa asignación de competencias no puede ser variada por un reglamento o un acto administrativo. Ello en virtud del principio de reserva de ley en sentido formal y de conformidad con lo resuelto por la Sala Constitucional en su resolución N. 937-96 de cita

4-.       Puesto que la Oficina no tiene competencia para agotar la vía administrativa en relación con los asuntos que conoce, no cabe plantear la posibilidad de una avocación de sus facultades por parte del jerarca.

5-.       En todo caso, observa la Procuraduría que los artículos 125 a 128 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no atribuyen a dicha Oficina la facultad de asignar recursos y de girarlos, actos que son de naturaleza diferente a la de fiscalización del uso y destino del financiamiento público a entidades privadas prevista en el artículo 125.

6-.       Como las competencias de la Oficina pertenecen en último término al IMAS, éste puede ordenar los cambios (no distribución) de competencia que jurídicamente sean procedentes

7-.       Los artículos 125 y 126 de la Ley de creación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no han sido derogados tácitamente por la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social.

8-.       Por el contrario, cabe señalar que el artículo 7, inciso e) de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia derogó tácitamente y en forma parcial el numeral 128 de la Ley del Ministerio de Trabajo. Ello en lo que se refiere a la autorización de funcionamiento de las asociaciones dirigidas al bienestar social.

9-.       La Unidad no ha sido facultada para modificar por ella misma los estatutos de las organizaciones interesadas en calificar como de "bienestar social", ni para exigir que esos estatutos sean modificados en determinado sentido.

10-.     Con el objeto de posibilitar la fiscalización del uso y destino del financiamiento público a esas organizaciones, la Oficina de Administración podría solicitarles información sobre sus operaciones.

11-.     Esa misma facultad debe serle reconocida con el objeto de fiscalizar el desarrollo y ejecución de los programas de bienestar social que lleven a cabo las organizaciones privadas. Lo anterior con el objeto de proteger la población socialmente vulnerable.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora