OJ-105-99

San José, 31 de agosto de 1999

Señor:

Rafael Ángel Villalta Loaiza

Diputado a la Asamblea Legislativa.

S. D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio recibido en este Organismo el 19 de agosto último, mediante el cual consulta en relación con el inciso ch) del artículo 23 de la Ley N. 7391, según reforma realizada por Ley N. 7849.

   Se desea conocer si el artículo en cuestión constituye un derecho adquirido por los trabajadores, en cuyo caso, si la ley violenta el principio de irretroactividad de la ley. Así como si la institución que administra los fondos de cesantía y el Estado Patrono están obligados a trasladar la totalidad de los fondos a la cooperativa escogida por el trabajador. Por último, si en caso de que el trabajador no obtenga una ventaja constatable, la institución está obligada a trasladar los fondos a la cooperativa escogida.

   De previo a referirme al objeto de la consulta, procede señalar que la presente Opinión carece de efectos vinculantes para la Administración Pública. Como ha señalado en otras oportunidades la Procuraduría, los criterios que se emiten a solicitud de los señores Diputados no constituyen dictámenes, porque no provienen de una Administración Pública ni conciernen el ejercicio de la función administrativa de una autoridad administrativa. Al no ser dictámenes, carecen de efectos vinculantes. Empero, la Procuraduría evacua esas consultas como una forma de colaborar con los señores Diputados en la importante labor que el ordenamiento les confía.

A-. OTORGAMIENTO DE UNA FACULTAD A LOS TRABAJADORES

   La Ley de Regulación de la Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, N. 7391 de 27 de abril de 1994, en su artículo 23, inciso ch) autorizaba a las cooperativas que ejercían intermediación financiera a administrar fondos correspondientes a la cesantía, sin regular procedimiento alguno al respecto. Sin embargo, dicho inciso sufrió una sensible modificación por Ley N. 7849 de 20 de noviembre de 1998, por la cual se agregan varios párrafos al inciso, dirigidos a regular la administración de esos fondos de cesantía. Se dispone así:

"Las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito podrán efectuar las siguientes operaciones de confianza: (...).

ch) Administrar los recursos correspondientes a la cesantía de sus asociados, empleados de las entidades e instituciones públicas o privadas en las que se haga una reserva para pagar la cesantía, si tal es la voluntad expresa del trabajador.

Para administrar los recursos del auxilio de cesantía se establecen las siguientes disposiciones:

i) Deberá crearse un fondo con estados contables separados. Los recursos deberán invertirse solamente en préstamos para los trabajadores depositantes de los fondos, o en títulos o valores del Estado y depositarse en una central de valores de un banco del Sistema Bancario Nacional, como garantía de devolución de las inversiones y sus rendimientos para los trabajadores inversionistas.

ii) Cuando un asociado renuncie a la cooperativa, pero continúe laborando para el mismo patrono o la misma institución, tendrá derecho a decidir en cuál organización desea que se deposite, en custodia y administración, su reserva para el pago del auxilio de cesantía.

iii) Si, por cualquier causa, el asociado deja de laborar para el patrono o la institución, recibirá el auxilio de cesantía depositado a su favor, más los rendimientos correspondientes.

iv) En los casos de disolución y liquidación o dificultades financieras de las entidades receptoras de los fondos de cesantía, ninguna persona física o jurídica, podrá alegar derechos sobre los fondos de cesantía ni sus rendimientos, pues los únicos dueños serán, en toda circunstancia, los trabajadores depositantes"

   De ese agregado interesa destacar que se autoriza a las cooperativas para administrar los recursos de cesantía no sólo de sus asociados, sino de terceros empleados de instituciones públicas o privadas en las que se hace una reserva a efecto de pagar la cesantía.

   Para lo cual se autoriza crear un fondo separado contablemente del resto de recursos de la cooperativa y con un destino específico: la inversión en préstamos a los depositantes o en títulos valores del Estado. En segundo término, para el supuesto de que un asociado renuncie a la cooperativa, se le reconoce que puede decidir en cuál organización desea que se deposite su reserva para el auxilio de cesantía. De lo anterior se deduce que el legislador tuvo un interés particular en retener la voluntad del trabajador como determinante del organismo encargado de administrar y custodiar los recursos depositados para efectos de cesantía. Aspecto que es más visible en el artículo 2 de la Ley N. 7949de cita, a cuyo tenor:

" El Estado y sus instituciones que hagan una reserva para el pago de cesantía quedan autorizados para girar los montos correspondientes a aquella, a la cooperativa de ahorro y crédito o la entidad autorizada que el trabajador, libremente, escoja o indique para administrar su cesantía".

   El artículo reitera que corresponde al trabajador decidir si una cooperativa de ahorro y préstamo administra los fondos correspondientes a la cesantía o bien, cuál otra entidad financiera puede realizar esa administración.

   Se desea conocer si esa opción puede ser catalogada de "derecho adquirido". Como ha dicho la Procuraduría en otras ocasiones (por ejemplo, dictamen C-187-98 de 4 de setiembre de 1998), el concepto de "derecho adquirido" no es unívoco y se dificulta su precisión. Empero, su núcleo esencial obliga a considerar que existe derecho adquirido cuando se está en presencia de un derecho subjetivo que ha ingresado definitivamente al patrimonio del derecho habiente. El derecho adquirido es aquel que ha ingresado:

"...al patrimonio de una persona, estableciendo la situación jurídica concreta cuyos efectos tengan un significado económico o simplemente moral. La Ley posterior no puede entonces desconocer ni vulnerar ese derecho sin producir efectos retroactivos que el precepto constitucional rechaza". J, VALENCIA ARANGO: Derechos Adquiridos, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 1983, p. 65.

   De conformidad con el concepto de derecho adquirido, éste puede consistir en un bien incorporal, como lo es un derecho, pero se requiere que ese bien incorporal tenga un significado económico o moral.

   En el presente caso, se faculta al trabajador para decidir qué entidad y en concreto, qué cooperativa, quiere que administre los recursos de cesantía. Más que de un derecho subjetivo y con mucha más razón de un derecho adquirido, se está en presencia de una facultad; es decir de una posibilidad de:

"...de actuación que se atribuyen a la persona como contenido de un derecho subjetivo más amplio o, aisladamente, con independencia de cualquier tipo de derecho". L, DIEZ-PICAZO-A, GULLON: Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1994, p. 418.

   Agrega el autor en orden al derecho subjetivo:

"El poder jurídico que representa el derecho subjetivo es una situación que habilita a la persona, permitiéndole adoptar una serie de posibilidades de obrar. Si a cada una de estas posibilidades de obrar la llamamos, como ya hemos dicho, "facultad", podemos decir que el derecho subjetivo está compuesto por un conjunto o haz de facultades unitaria y armónicamente agrupadas. Por ejemplo, el derecho de propiedad comprende la facultad de usar, la de disfrutar, la de disponer, etc.", Ibid. p. 419.

   Así, el ordenamiento reconoce un derecho subjetivo a la cesantía y dentro de ese derecho, la facultad del trabajador para decidir que una determinada cooperativa u otra entidad financiera administre los fondos correspondientes.

   En ausencia de un derecho consolidado de significado económico que permita hablar de un derecho adquirido, estamos -por el contrario- ante una facultad, que otorga la posibilidad de escoger quien administra la cesantía. Ciertamente, esa facultad tendrá una consecuencia que es el hecho de que la voluntad del trabajador va a determinar una conducta administrativa: girar los montos correspondientes por concepto de cesantía a la cooperativa de ahorro y crédito o entidad que el trabajador ha elegido.

   Ahora bien, si no se está en presencia de un derecho "adquirido" carece de interés referirse al aspecto de la retroactividad. Baste señalar, sin embargo, que la regulación que se establece no está afectando negativamente, en modo alguno, la esfera jurídica del trabajador. Antes bien, se le otorga la posibilidad de designar, y con ello expresar su voluntad y su confianza, a la persona jurídica que administrará su cesantía. La circunstancia de que la facultad pueda ejercerse respecto de aportes realizados con anterioridad por el patrono a favor de una determinada entidad, no puede considerarse como generadora de retroactividad. La entidad financiera escogida por el patrono puede continuar con su actividad, pero no puede alegar un derecho adquirido a mantener en su poder los fondos que anteriormente le habían sido confiados. Está implícito en la actividad de intermediación financiera que el inversor pueda cambiar de entidad intermediaria, en el tanto encuentre que existan opciones más rentables para él.

B-. DEBER DE LA ADMINISTRACION DE TRASPASAR LOS FONDOS A LA ENTIDAD ESCOGIDA POR EL TRABAJADOR

   Consulta Ud. si la entidad que administra los fondos de cesantía, así como el Estado patrono, están obligados a trasladar la totalidad de esos fondos a la Cooperativa o entidad financiera de escogencia del trabajador. O bien, si esa obligación persiste en caso de que el trabajador no obtenga una ventaja con el traslado.

   Como se indicó anteriormente, la ley reconoce una facultad al trabajador: la de decidir quién administra los recursos de su cesantía, sin que se reconozca correlativamente una facultad o poder a la entidad financiera que los administraba o a la Administración Pública, para cuestionar la elección hecha por el trabajador. En ese sentido, es obligación del patrono trasladar los fondos de cesantía a la cooperativa de ahorro y préstamo u otra entidad, cuando así se lo indique el trabajador. Además, cuando el Estado traslade los citados fondos debe hacerlo por su totalidad, sin que la entidad que anteriormente había administrado los recursos pueda oponerse a tal traslado, aunque sí podría cobrarse los gastos que la administración de los fondos le hubiese ocasionado y que serían los gastos convenidos. Por consiguiente, la circunstancia de que la elección realizada por el trabajador no sea más rentable, no justifica que la Institución financiera o el Estado se opongan al citado traslado, debiendo, por el contrario, acatar la voluntad del trabajador.

   Debe considerarse, al efecto, que ni la entidad financiera ni el Estado asumen una responsabilidad especial o directamente proveniente del acto de elección del trabajador. Cabe remarcar que las posibles pérdidas que sufra el trabajador como consecuencia de su decisión, son imputables a la nueva entidad financiera escogida y al propio trabajador, sin que en modo alguno genere responsabilidad para la entidad que anteriormente los administraba o al Estado. En relación con éste, debe tomarse en consideración que el presupuesto de la responsabilidad administrativa es el funcionamiento normal o anormal de la Administración. La elección de una cooperativa o entidad financiera por el trabajador escapa a la competencia administrativa y a su funcionamiento legítimo o ilegítimo. No puede ser imputable a la Administración en forma alguna. Y aún cuando fuere posible hacer esa imputación, es lo cierto que no existe responsabilidad cuando se presenta "culpa de la víctima". Y de haber menoscabo económico se debería a la elección del trabajador, sea a su culpa (doctrina del artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública). Por consiguiente, el riesgo de su elección corresponde al trabajador. De allí la importancia de que el trabajador cuente con una buena asesoría para adoptar su decisión.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) El artículo 2 de la Ley N. 7849 de 20 de noviembre de 1998 otorga una facultad al trabajador, consistente en el derecho de escoger que una cooperativa de ahorro y crédito u otra entidad financiera administre los recursos del fondo de cesantía que lo beneficia.

b) El ejercicio de esa facultad determina el deber del patrono de trasladar los recursos del fondo a la entidad escogida. Por consiguiente, ni el Estado-patrono ni la entidad financiera que anteriormente gestionaba los recursos pueden negarse a trasladar la totalidad de los fondos a la entidad designada por el trabajador.

c) La circunstancia de que la elección pueda generar pérdidas para el trabajador, o al menos una menor rentabilidad, no justifica que la entidad anteriormente administradora o el Estado puedan oponerse a ese traslado. Ello por cuanto los efectos de ese traslado deben ser asumidos -incluso si son negativos- exclusivamente por el trabajador. Por consiguiente, esa elección no genera responsabilidad para la Administración Pública.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA