0J-071-2000

San José, 03 de julio del 2000

Licenciado

Belisario Solano Solano

Diputado-Secretario

Comisión Ordinaria Permanente de Asuntos Sociales

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CPAS-05.13740 del 22 de junio del año en curso, recibido en mi despacho el 23 de ese mes, en el que consulta al órgano superior consultivo técnico-jurídico el texto sustitutivo del proyecto "Ley de Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior", el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 13.470, haciendo énfasis en los aspectos de autonomía universitaria y financiamiento estatal.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- NORMATIVA APLICABLE.

"ARTÍCULO 84.- La Universidad de Costa Rica es una institución de cultura superior que goza de independencia para el desempeño de sus funciones y de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su organización y gobierno propios. Las demás instituciones de educación superior universitaria del Estado tendrán la misma independencia funcional e igual capacidad jurídica que la Universidad de Costa Rica.

El Estado las dotará de patrimonio propio y colaborará en su financiación." (Así reformado por ley No.5697 de 9 de junio de 1975)

"ARTÍCULO 85.- El Estado dotará de patrimonio propio a la Universidad de Costa Rica, al Instituto Tecnológico de Costa Rica, a la Universidad Nacional y a la Universidad Estatal a Distancia y les creará rentas propias, independientemente de las originadas en estas instituciones.

Además, mantendrá -con las rentas actuales y con otras que sean necesarias-un fondo especial para el financiamiento de la Educación Superior Estatal.

El Banco Central de Costa Rica administrará ese fondo y, cada mes, lo pondrá en dozavos, a la orden de las citadas instituciones, según la distribución que determine el cuerpo encargado de la coordinación de la educación superior universitaria estatal. Las rentas de ese fondo especial no podrán ser abolidas ni disminuidas, si no se crean, simultáneamente, otras mejoras que las sustituyan.

El cuerpo encargado de la coordinación de la Educación Superior Universitaria Estatal preparará un plan nacional para esta educación, tomando en cuenta los lineamientos que establezca el Plan Nacional de Desarrollo vigente.

Ese plan deberá concluirse, a más tardar, el 30 de junio de los años divisibles entre cinco y cubrirá el quinquenio inmediato siguiente. En él se incluirán, tanto los egresos de operación como los egresos de inversión que se consideren necesarios para el buen desempeño de las instituciones mencionadas en este artículo.

El Poder Ejecutivo incluirá, en el presupuesto ordinario de egresos de la República, la partida correspondiente, señalada en el plan, ajustada de acuerdo con la variación del poder adquisitivo de la moneda.

Cualquier diferendo que surja, respecto a la aprobación del monto presupuestario del plan nacional de Educación Superior Estatal, será resuelto por la Asamblea Legislativa."

(Así reformado por ley No.6580 de 18 de mayo de 1981)

II.- ANTECEDENTES.

El órgano asesor se ha referido en varias ocasiones al tema de la autonomía universitaria. En este sentido, es importante resaltar una opinión jurídica, la O.J.- 091-98 del 10 de noviembre de 1998, en la cual se hace un resumen pormenorizado de la jurisprudencia administrativa que hemos emitido entorno a la autonomía universitaria. También tenemos que traer a colación un dictamen, el C-216-99 del 1 de noviembre de 1999, donde se aborda este tema en forma extensa.

En vista de lo anterior, cuando las necesidades de la exposición así lo requieran, estaremos echando mano a esa jurisprudencia administrativa del órgano asesor.

En el texto sustitutivo que somete a consideración del órgano asesor, se crea un sistema nacional de acreditación de la educación superior ( SINAES), cuya actividad se declara de interés público. El órgano que ejercerá la actividad se adscribe al Ministerio de Educación Pública, y se le concede un grado de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental ( artículo 1).

El SINAES tendría como fines el planificar, organizar, desarrollar, implementar, controlar y dar seguimiento a un proceso de acreditación que garantice continuamente la calidad de las carreras y programas que ofrecen las instituciones de educación superior, salvaguardando la confidencialidad en el manejo de los datos de cada institución. ( artículo 1).

Ahora bien, al órgano asesor se le consulta el proyecto haciendo énfasis en los aspectos de autonomía universitaria y financiamiento estatal. No obstante ello, la Procuraduría General de la República no puede dejar pasar la oportunidad de hacer una reflexión de carácter general sobre los problemas que se presentan con la educación superior.

En los últimos años, hemos sido testigos de una proliferación de centros de educación universitaria privados. Según se informaba, recientemente, en los medios de comunicación colectiva, existen más de cuarenta universidades privadas en nuestro país al día de hoy.

A diferencia de lo que ocurre en los países desarrollados (los Estados Unidos de América y la Unión Europa por citar tan solo dos ejemplos), la educación superior universitaria privada en Costa Rica es de muy dudosa calidad, salvo las excepciones que confirman la regla. Mientras que en esos países los centros universitarios privados gozan de un enorme prestigio en el ámbito nacional e internacional, en nuestro medio ocurre todo lo contrario. Son miles de estudiante de todo el mundo los que aplican año a año a esos centros universitarios con la esperanza de pode cursar sus estudios en ellos y, de esa forma, asegurarse el futuro a través del ejercicio de su profesión en las empresas privadas más importantes del orbe. El rigor y la excelencia académica, así como la búsqueda de la verdad a través de un proceso de enseñanza-aprendizaje de muy alto nivel, constituyen el norte de estos centros de estudios.

Desgraciadamente, en nuestro país la situación dista mucho de la anterior. Si no fuera por las universidades del Estado y una pocas privadas, hoy estaríamos viviendo una crisis de enormes proporciones en este quehacer tan importante para la vida institucional y el desarrollo económico del país. En parte, ello se debe a una interpretación libérrima de la libertad de educación que ha hecho nuestro Tribunal Constitucional(1), lo que ha desembocado en un ejercicio sin responsabilidad de esa libertad, aunque en los últimos años la Sala ha atemperado su postura original(2). También existen intereses de naturaleza económica que se han superpuesto a los fines altruistas que inspiran a la educación superior. Lo cierto del caso es que se están graduando personas con los grados académicos de "bachiller", "licenciado" , "master" y "doctor" que no tienen los conocimientos teóricos y prácticos para ostentar el título que se les ha otorgado. En poca palabras, asistimos a una crisis de doble vía. Por un lado, se juega con las aspiraciones, el tiempo y los recursos de los educandos; mientras que por el otro, se le entrega a la sociedad un recurso humano que no está capacitado para competir en mundo donde la excelencia es uno de los requisitos esenciales. Incluso, no nos extrañaría que un futuro no muy lejano, aquellas personas que se sientan perjudicadas con la educación superior que han recibido, presentaran las correspondientes acciones judiciales contra el Estado achacándole una responsabilidad por una actividad lícita, es decir, porque dejó que se impartiera una educación de dudosa calidad.

(1)Véase el vto no. 3550-92.

(2)En el dictamen C-002-97 del 2 de enero de 1997 sobre las facultades de inspección del Estado sobre los centros de educación privada indicamos lo siguiente: "Esa vigilancia y fiscalización es de interés público. En ejercicio de esa función de fiscalización tutelar, el Estado puede exigir de las universidades privadas requisitos y garantías mínimos de curricullum y excelencia académica, tal como lo dispone los artículos 13 y siguientes de la Ley. No puede desconocerse que los estudiantes tienen: ‘el derecho a que lo que se imparte en los centros de enseñanza sea de la mejor calidad posible y cumpla además con los requisitos indispensables para ser reconocido por el Estado, puesto que no tiene razón de ser el cursar una carrera que más tarde no tendrá el reconocimiento oficial...’(Sala Constitucional, resolución N. 6473-94 de 9:45 hrs. de 4 de noviembre de 1994)."

Precisamente, el proyecto que se somete a consideración al órgano asesor trata de apalear o atemperar los males descritos, a través de un sistema de acreditación de la educación superior. En este sentido, se ataca el efecto y no la causa del mal. El órgano asesor hace votos para que el Parlamento, como legítimo representante de los interés nacionales, encuentre una formula que ataque el mal desde su raíz y, de forma, encauzar a la educación superior por el surco de la excelencia, la rigurosidad y la responsabilidad.

Adentrándonos en el tema que se nos consulta, conviene recordar lo que la Sala Constitucional y el órgano asesor han indicado sobre la autonomía universitaria. En el dictamen C-216-99 expresamos lo siguiente:

"El Tribunal Constitucional, en el voto número 1313-93, expresó:

‘ Esa autonomía, que ha sido clasificada como especial, es completa y por eso, distinta de la del resto de los entes descentralizados en nuestro ordenamiento jurídico (regulados principalmente en otra parte de la Carta Magna: artículo 188 y 190), y significa, para empezar con una parte de sus aspectos más importantes, que aquellas están fuera de la dirección del Poder Ejecutivo y de su jerarquía, que cuentan con todas las facultades y poderes administrativos necesarios para llevar a adelante el fin especial que legítimamente se les ha encomendado; que pueden autodeterminarse, en el sentido de que están posibilitadas para establecer sus planes, programas, presupuestos, organización interna y estructurara su gobierno propio. Tienen poder reglamentario (autónomo y de ejecución); pueden autoestructurarse, repartir sus competencias dentro del ámbito interno del ente, desconcentrarse en lo jurídicamente posible y lícito, regular el servicio que prestan, y decidir libremente sobre su personal ( como ya lo estableció esta Sala en la resolución N° 495-92). Son éstas las modalidades administrativas, políticas, organizativas y financiera de la autonomía que corresponde a las universidades públicas.’

Como bien lo señaló el Rector del Instituto Tecnológico de Costa Rica, al contestar la acción de inconstitucionalidad que se tramitó bajo el expediente judicial número 355-V-93, la cual fue resuelta por el voto número 6412-96 de la Sala Constitucional :

‘ a) Las Universidades del Estado son centro de Educación Superior estatales cuya misión comprende no sólo la docencia sino también la investigación y extensión universitarias, en los ámbitos propios de la técnica , las ciencias, las letras, las artes, la cultura y –en general- el conocimiento humano universal. b) En atención a su naturaleza y propósitos, les fue concedido a las Universidades Estatales un régimen de autonomía de rango constitucional, para que, -como centros de pensamiento libre- estuvieran exentas de presiones o medidas de cualquier naturaleza que tiendan a imperdirles o atenten contra el cabal cumplimiento e independencia de su misión y función pública de servicio. c) La autonomía especial dada a las Universidades Estatales comprende esencialmente la independencia para el desempeño de sus funciones y la plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su organización y gobierno propios. Autonomía que es COMPLETA…." "d) Siendo parte ordinaria de su quehacer institucional, compete a las Universidades Estatales reglamentar autónomamente tanto el servicio público de docencia como el de investigación y de extensión que brindan, ninguno de los cuales debe ser dado a título gratuito, pudiendo en consecuencia en igual forma establecer los cánones a pagar – y reservarse la potestad correctiva de exigirlos- por los costos que implique el ofrecerlos.’

Como puede observarse del voto anterior, la autonomía universitaria es plena o como lo afirma el Tribunal Constitucional, completa, ya que abarca la administrativa ( con las limitaciones que se expondrán más adelante), la política y la normativa u organizativa. Ahora bien, la pregunta que nos planteamos es si dado el grado de autonomía que la Constitución le garantiza a las universidades del Estado puede la Asamblea Legislativa, en uso de la potestad de legislar, regular las materias que se encuentran dentro del ámbito de las competencias universitarias.

C.- LA POTESTAD DE LEGISLAR FRENTE A LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.

De una lectura ligera de los artículos 84 y 88 de la Constitución Política, se podría concluir de que existe una antinomia entre esos numerales. Por un lado, el artículo 84 le garantiza la máxima autonomía a las universidades del Estado, incluida la normativa u autoorganizativa , la cual, lógicamente, comprenda la política o de gobierno y la administrativa, en cuyo caso los entes universitarios están autorizadas para regular la materias que están bajo su competencia con absoluta libertad, es decir, sin interferencia de órganos o entes externos, dentro los cuales habría que incluir a la Asamblea Legislativa. Empero, el artículo 88 reconoce a favor del parlamento la potestad de legislar en las materias puestas bajo la competencia de esas instituciones o directamente relacionadas con ellas.

Ahora bien, desde que la Corte Plena ejercicio las funciones de juez constitucional, dejó sentado un principio de interpretación de las normas constitucionales en el sentido de que éstas han de interpretarse de tal forma que se garantice la armonía entre ellas. Por otra parte, revisando las actas de la Asamblea Nacional Constituyente y los votos de la Sala Constitucional, se puede afirmar que la contradicción es solo aparente.

En efecto, en relación con el artículo 84 de la Carta Fundamental son pocas las luces que arrojan las actas. Originalmente, la redacción de este artículo decía:

‘ La Universidad de Costa Rica es una Institución de Cultura Superior que gozará de independencia para el desempeño de sus funciones, y de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su organización y gobiernos propios.’

Sobre el particular, el Diputado Baudrit Solera explicó que la citada norma venía a fortalecer la autonomía universitaria desde el punto de vista administrativo. Además mencionó, que la norma no era una novedad, ya que el Código de Educación tenía una similar (Ver acta número 160, página 387, Tomo III, de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949).

La reforma parcial a la Carta Fundamental, aprobada mediante Ley N° 5697 de 9 de junio de 1975, agregó la segunda oración que se refiere a la independencia funcional y capacidad jurídica de las demás instituciones de educación superior universitaria. Mientras que el párrafo segundo del artículo actual, según el cual el Estado debe dotar de patrimonio propio a las instituciones dichas y colaborar en su financiación, fue adicionado mediante la reforma parcial a la Constitución Política aprobada por la Ley N° 5697.

Diferente situación se presentó con el actual artículo 88 constitucional, el generó un importante debate en la Asamblea Nacional Constituyente. La moción original establecía que debía oírse a la Universidad en materias de su competencia o en materias relacionadas directamente con ella y que para apartarse de su criterio, la Asamblea Legislativa necesitaba el voto favorable de las dos terceras partes del total de sus componentes.

Las razones de esta propuesta las esgrimieron, fundamentalmente, los diputados Baudrit Solera y Facio Brenes, las cuales se resumen así:

a.- La Asamblea Legislativa debe atender, previamente, el parecer del Consejo Universitario en todos aquellos proyectos de ley relativos a la universidad.

b.- Con esta disposición se le da mayor amparo a la autonomía universitaria. La misma viene hacer un complemento de aquélla.

c.- Se le da protección a la universidad ante posibles malas actuaciones de una mayoría política pasajera. " Si permitimos [destacaba Rodrigo Facio Brenes] que el Congreso, que un Congreso movido normalmente por razones política, pueda libremente legislar sobre las funciones de la competencia universitaria, entonces la famoso autonomía se convierte en humo.(3)"

(3)Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo III, página 413.

d.- Se busca conjugar la libertad soberana de la Asamblea con los requerimientos técnicos del mundo moderno. Las instituciones públicas técnicamente representan mejor los intereses del pueblo en las funciones que les han sido encomendadas.

A la citada propuesta se le hicieron varios objeciones, fundamentalmente por el Diputado Arroyo, las cuales se resumen así:

a.- Esa disposición es lesiva a las atribuciones de la Asamblea Legislativa porque las limita.

b.- No se puede supeditar el criterio de la Asamblea Legislativa, representante auténtica del pueblo, al de los técnicos que forman parte de un pequeño grupo.

c.- La autonomía de la universidad ha quedado bien garantizada con los artículos ya aprobados por la Asamblea Nacional Constituyente.

La propuesta fue votada en dos partes: se aprobó la disposición que indicaba que había que recabar el criterio de la universidad y se desechó la norma que señalaba que para apartarse de éste, se requería para la aprobación del proyecto de ley una mayoría calificada.

La reforma parcial a la Carta Fundamental, aprobada mediante Ley N° 5697 de 9 de junio de 1975, no varió el sentido ni el significado del texto aprobado originalmente, ya que lo que hizo fue adicionarlo, para extender sus efectos a otros entes de educación superior universitaria estatal.

De estos antecedentes extraemos una conclusión preliminar, y es que el parlamento, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede regular materias puestas bajo la competencia de las universidades estatales o directamente relacionadas con ellas.

Esta afirmación no sólo tiene sustento en los anteriores antecedentes, sino que están respalda en la doctrina nacional y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este órgano asesor.

El Dr. Hugo Alfonso Muñoz Quesada expresa que la ley sólo puede intervenir en materias universitarias para complementarlas, no para modificarlas.

‘La Constitución permite, pues, que la Asamblea Legislativa dicte normas relativas a la materia ‘puesta bajo la competencia’ de las Universidades. Este extremo parece contradecir lo que establece el artículo 84 respecto a la autonomía, la cual, como aquí se ha insistido, es amplia e impide al legislador intervenir en materias universitarias. El punto se ha resuelto en la práctica a favor de la autonomía y se interpreta que el artículo 88 se aplica en forma complementaria a las normas que, en su campo, dicten las universidades. Es así como la Asamblea no puede modificar una norma universitaria en materias que son de la competencia de ésta, por cuanto las universidades gozan de autonomía amplia, de conformidad con los términos del artículo 84. Al contrario, las universidades pueden modificar leyes en el campo académico cuando éstas hayan sido dictadas en ausencia de norma universitaria. El legislador puede dictar en materia universitaria si no existe norma; pero si la hay, carece de esa potestad.(4)´

(4)MUÑOZ QUESADA ( Hugo A.) op. cit. página 326.

Por su parte, don Eduardo Ortiz Ortiz, señala, sobre este mismo tema, lo siguiente:

‘ Pero se presentó también una clara excepción [ refiriéndose a la superioridad de la Asamblea Legislativa sobre los entes autónomos] : nuestra Universidad, institución descentralizada por materia, no sólo en el sentido de que tiene un servicio especializado a su cargo, como límite a su competencia –especialización ésta que es nota común a todas las instituciones no territoriales- sino en el sentido particular de que, exclusivamente en relación con ella, nuestra Constitución parece otorgar una descentralización plena e irrestricta de gobierno y administración, que incluye una capacidad reglamentaria de la materia de su competencia absolutamente prevalente sobre la potestad de legislar.(5)’

(5)ORTIZ ORTIZ EDUARDO " la Autonomía y los Límites de la Intervención Estatal" En Revista de Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho- Universidad de Costa Rica, número 9, junio de 1997, página 143.

Ahora bien, lo anterior no significa que las universidades estatales estén totalmente divorciadas del ordenamiento jurídico costarricense o que, siguiendo una tesis dualista, se pueda afirmar que coexisten dos sistemas jurídicos dentro de un mismo Estado. En primer lugar, las universidades están sometidas al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas). Dentro de los principios están: el de legalidad, el del control jurisdiccional de sus actos, el de responsabilidad y el democrático. Por otra parte, en virtud del principio de unidad estatal(6) las universidades estatales están sujetas al ordenamiento jurídico costarricense, tal y como acertadamente lo expresó don Eduardo Ortiz:

(6)Principio lógico, condición esencial para la existencia del Estado. "La unidad del Estado como una realidad de tipo jurídico consiste en un todo armónico debidamente planeado, de tal manera que existe una coordinación y subordinación entre todos los entes y órganos, que componen al Estado como actividad y organización. CALDERON A ( Jorge R.) , op. cit. página 18.

‘ La Universidad como cualquier otro sujeto del orden jurídico nacional, queda sometida a todas las regulaciones legales, que, aun afectando su situación jurídica e interfiriendo indirectamente con la prestación de su servicio y la organización de sus medios, afectan por igual a todos los otros sujetos del mismo orden, porque están motivadas en razones a todas comunes, extrañas a su especialización funcional. De este modo quedan sujetos a las normas de la Asamblea, el régimen de sus propiedades, la regulación del tránsito por sus calles, los delitos cometidos dentro de sus aulas y, en general, toda conducta del estudiante o del profesor dentro de la Universidad que coincida con una hipótesis legal, distinta de la enseñanza académica.(7)’

(7)ORTIZ ORTIZ (Eduardo) op. cit., página 136.

‘…la conclusión ineludible e indubitable de la larga pero trascendental serie de citas anteriores, el constituyente no le quitó ni impidió a la Asamblea la potestad de legislar respecto de las materias puestas bajo la competencia de las instituciones de educación superior, o de las relacionadas directamente con ellas –para usar los propios términos de la Ley Fundamental-, y la única condición expresa que al respecto le impuso, fue la de oírlas previamente, para discutir y aprobar los proyectos de ley correspondientes, salvo los que atañe a la facultad de organización y de darse el propio gobierno, según la independencia claramente otorgada en el artículo 84 constitucional…’

‘ … Si bien es cierto -como ya se comprobó- la Asamblea Legislativa puede regular lo concerniente a la materia de las universidades, le está vedado imposibilitar, restar o disminuir a esas instituciones, aquellas potestades que le son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad y que conforma su propia Autonomía. Es decir, para expresarlo en los términos de cierta doctrina relevante, esos entes tienen la titularidad y el ejercicio inicial, independiente e irrestricto de todas las potestades administrativas y docentes para el cumplimiento de su especialización material, sin que esto puede ser menoscabado por la ley. Pero además, dentro de la modalidad docente explicada, también sirve de escudo a esa autonomía, la libertad de cátedra (artículo 87 de la Carta Política), que se puede entender como la potestad de la universidad de decidir el contenido de la enseñanza que imparte, sin estar sujeta a lo dispuesto por poderes externos a ella, o bien, en el sentido de la facultad de los docentes universitarios de expresar sus ideas al interno de la institución, permitiendo la coexistencia de diferentes corrientes de pensamiento (véase sobre las limitaciones legítimas de la libertad, el precitado voto 3530-92). Por su puesto, también, que esos entes por disposición constitucional (artículo 85), están sujetos a coordinación por el ‘cuerpo encargado’ que ahí se indica, y a tomar en cuenta los lineamientos que establezca el Plan Nacional de Desarrollo Vigente.(8)-‘ ( lo que se resalta no corresponde al original).

(8)Ver resolución número 1313-93. En el mismo sentido ver la resolución 4570-97 del mismo Tribunal.

Por su parte, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C 191-98 del 10 de setiembre de 1998, manifestó:

" Como se desprende de lo expuesto, las universidades públicas no sólo gozan de autonomía administrativa y financiera, como sucede con el resto de las instituciones autónomas, sino también política y organizativa.

Esta última modalidad autonómica, es decir, esa ‘plena capacidad jurídica’ para darse su ‘organización propia’ (art. 84 constitucional), supone reconocer una reserva normativa en favor de las universidades, en el sentido de que su poder reglamentario es el único competente para normar la organización del servicio universitario; disposiciones que integran de esta manera un subsistema jurídico particular(9) . Al decir de la misma Sala, las universidades gozan entonces de ‘capacidad de autoorganizarse, con exclusión de toda potestad legislativa’ (sentencia n° 6256-94 de las 9 horas del 25 de octubre de 1994)."

(9)Este fenómeno ejemplifica lo que, en términos doctrinarios, se ha calificado como el principio de la competencia. Así,, v. gr., Juan Alfonso Santamaría Pastor señala lo siguiente: "Es esa situación de separación y exclusión, de no relación jerárquica con normas de otros subsistemas lo que ha venido a designarse con el nombre de principio de la competencia ... El contenido del principio de competencia se deduce sin dificultades de lo ya expuesto. Positivamente, entraña una protección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar aquellas, salvo si se trata de la misma norma atributiva de la competencia u otra de igual naturaleza ..., o por los procedimientos propios del subsistema normativo ... Entre unas y otras, pues, no juega el principio de la jerarquía normativa. Y, negativamente, el principio determina la creación de un ámbito competencial inmune, cuya vulneración por la norma de otro subsistema o por una norma dictada por un ente u órgano distinto al específicamente competente, determina la nulidad de estas, precisamente por falta de competencia para ello ..." ("Apuntes de Derecho Administrativo", t. I, Madrid, s.e, 1987, pág. 240).

El otro aspecto sobre el que se requiere del pronunciamiento del órgano asesor, es el relativo financiamiento estatal del proyecto, concretamente con recursos provenientes del fondo especial para el financiamiento de la educación superior universitaria estatal.

El artículo 85 constitucional, en su redacción actual, es el resultado de una larga lucha de la comunidad universitaria por obtener del Estado un financiamiento permanente.

En su redacción original, este numeral únicamente establecía lo siguiente:

"Artículo 85.- El Estado dotará de patrimonio propio a la Universidad de Costa Rica; le creará las rentas necesarias y contribuirá a su mantenimiento con una suma no menor de las que represente el diez por ciento del presupuesto anual de gastos del Ministerio encargado de la educación pública, cantidad que se le girará en cuotas mensuales."

Posteriormente, mediante la reforma parcial a la Constitución Política, ley n.° 6052 de 15 de junio de 1977, se cambió su redacción en el siguiente sentido:

"Artículo 85.- El Estado dotará de patrimonio propio a la Universidad de Costa Rica, al Instituto Tecnológico de Costa Rica, a la Universidad Nacional y a las demás instituciones públicas de educación superior.

El Estado les creará rentas propias, además de las que ellas mismas originen y contribuirá a su mantenimiento con las sumas que sean necesarias".

Como puede observarse, ya en este texto se incluye al Instituto Tecnológico de Costa Rica, a la Universidad Nacional y las demás instituciones públicas de educación superior, con lo que ajusta el texto constitucional a la realidad de ese momento. Por otra parte, ya no se habla de una renta equivalente al 10% del presupuesto anual de los gastos del Ministerio de Educación Pública, sino que se le impone al Estado el deber constitucional de crear rentas propias a las universidades estatales en las sumas que sean necesarias.

Este precepto constitucional resultó ser insuficiente para garantizar el financiamiento permanente a las universidades estatales. El tema siguiendo siendo recurrente en el seno del Parlamento, al extremo de que, pese a la reforma parcial a la Carta Fundamental de 1977, en el período constitucional 1978-1982 se integró una comisión especial mixta para que analizara el tema a profundidad(10).

(10)Véase acuerdo legislativo n.° 2021 que crea la Comisión Especial Mixta para que en término de 6 meses informe a la Asamblea Legislativa sobre una serie de aspectos relativos a Instituciones Universitarias Estatales, publicado a "La Gaceta" n.° 175 del 12 de setiembre de 1980. Archivo Legislativo A40/7652.

No obstante la reforma parcial a la Carta Fundamental del año de 1981, mediante ley n.° 6580 de 18 de mayo de 1981, el problema del financiamiento de las universidades continúa siendo recurrente en las Administraciones siguientes ( 1982-1986/ 1986-1990).

Es a partir de la Administración 1986-1990, concretamente en el año de 1988, que el Poder Ejecutivo y las universidades estatales firmaron un convenio a través del cual se crea un mecanismo que les va a garantizar a las últimas un financiamiento seguro, permanente y ajustable de acuerdo con parámetros objetivos(11). Este convenio lo que hizo fue desarrollar el contenido del artículo 85 constitucional.

(11)El convenio fue suscrito el 8 de noviembre de 1988 por los miembros de la Comisión de Enlace. En él se estableció un conjunto de procedimientos y fórmulas para garantizar un financiamiento a las universidades estatales en el quinquenio 1989-1993. ( Véase sobre el particular el decreto ejecutivo n.° 18644-MEP-H.PLAN-MICIT de 16 de noviembre de 1988 publicado a "La Gaceta" n.° 226 de 28 de noviembre de 1988. Este convenio fue prorrogado el 3 de agosto de 1993 para el quinquenio 1994-1998 ( Véase el decreto ejecutivo n.° 22469-MEP-MICIT-H-PLAN de 16 de agosto de 1993, publicado a "La Gaceta" n.° 173 de 9 de setiembre de 1993. Hoy en día está vigente el Convenio de Financiamiento de la Educación Superior Universitaria Estatal 1998-2003, suscrito el 8 de diciembre de 1998 ( Véase el decreto ejecutivo n.° 27430-MEP-MICIT-H-PLAN de 6 de noviembre de 1998, publicado a "La Gaceta" n.° 229 del 25 de noviembre de 1998).

Para efecto del análisis que estamos efectuado, debemos tener presente que el fondo especial para el financiamiento de la educación superior estatal, posee la característica de que sus recursos tiene un destino específico asignado por la Constitución Política, concretamente, financiar la educación superior estatal. Desde esta óptica, estos fondos "atados" en el lenguaje de la Sala Constitucional ( voto n.° 5754-94), no pueden destinarse a ningún otro fin de aquel que ha sido fijado por la Carta Fundamental. Incluso, solo es permitido la abolición y diminución de las rentas de este fondo especial sí simultáneamente se crean otras mejores que las sustituyan.

Así las cosas, podemos plantear un conclusión preliminar, en el sentido de que los recursos que conforman el fondo especial tiene un finalidad constitucional específica, y solo pueden ser abolidas y diminuidas las rentas si se crean otras mejores que las reemplacen.

Teniendo como marco de referencia los alcances de la autonomía universitaria y del numeral 85 constitucional, procedemos a realizar el análisis puntal del articulado del proyecto de ley.

Consideramos que el proyecto de ley no vulnera la autonomía universitaria ya que la filiación al SINAES es voluntaria ( artículo 2). Así las cosas, serán, en última instancia, los órganos universitarios superiores a quienes les corresponderá determinar si se afilian o no al SINAES. Incluso, en el eventual caso de que una universidad pública decida formar parte del SINAES, las atribuciones de sus órganos tiene, en su mayoría, una naturaleza recomendativa y no vinculante para los entes universitarios del Estado ( artículos 4, 10 y 13).

Distinta es la situación que se presenta con el precepto del párrafo final del artículo 23, que señala lo siguiente:

"Para el cumplimiento de sus fines el Estado dotará al SINAES de fondos propios provenientes de un incremento del monto del Fondo Especial para el Financiamiento de la Educación Superior Universitaria equivalente a un 0.2%."

Si dejar de reconocer que existe una relación importante entre el fin del SINAES y los fines de las Universidades Estatales, es lo cierto que la actividad del primero se subsume más bien en el deber de tutela que le impone el Derecho de la Constitución del Estado sobre los centro de educación privada, en este caso superiores. Desde esta perspectiva, considera el órgano asesor que se contraviene el precepto constitucional al destinar los recursos del fondo especial a fines extraños a las actividades propias de las Universidades del Estado ( docencia, investigación, extensión y actividades de apoyo).

El hecho de que se afirme de que los recursos provendrán de un incremento del monto del fondo especial y no de una rebaja, no tiene la consecuencia de evitar el vicio de inconstitucionalidad, toda vez de que estos recursos, como se indicó oportunamente, tienen un destino específico asignado por la propia Constitución Política, lo que impide utilizarlos en otros fines. Desde esta óptica, todo incremento del monto de los recursos del fondo especial debe necesariamente destinarse a financiar la educación superior universitaria estatal.

En este tema el poder constituyente reformador ha sido tan cuidadoso, que cuando reformó el numeral 78, mediante ley n.° 7676 de 23 de junio de 1997, dejó a salvo lo dispuesto en el artículo 85 constitucional.

En consecuencia, la norma que estamos comentado resulta contraria a la Carta Fundamental ya que le asigna un destino diferente por ley a los recursos del fondo especial al fijado por la norma constitucional.

Existe otro aspecto del proyecto sobre el cual el órgano asesor quiere llamar la atención, concretamente, cuando el artículo primero habla de personalidad jurídica instrumental. Consideramos que se ha venido haciendo una interpretación incorrecta de los votos de la Sala Constitucional en esta materia, específicamente de los números 6240-93 (opinión consultiva) y 3513-94 (opinión consultiva). A lo sumo lo que el Tribunal Constitucional considera posible es dotar a estos órganos de una capacidad jurídica instrumental, no de una personalidad jurídica instrumental ya que este concepto provoca, precisamente, lo que la Sala Constitucional considera como contrario al Derecho de la Constitución. Sobre este particular, conviene recordar la distinción entre personalidad jurídica y personería jurídica. En la opinión jurídica O.J.-007-2000 del 25 de enero del 200 señalamos al respecto lo siguiente:

"Otro error, no menos frecuente, que nos encontramos, es que no se hace la distinción entre personalidad jurídica y personería jurídica. La personalidad jurídica nos remite a la existencia del ente, mientras que el segundo concepto, nos refiere al funcionario que ostenta el poder para actuar a nombre y cuenta del ente.

Un ejemplo ilustra lo que venimos afirmando. En nuestro medio el Estado es una persona jurídica. Consecuentemente, los órganos que la integran, entre ellos: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones no son sujetos de Derecho, por lo que no tienen capacidad para participar del tráfico jurídico, es decir, no son sujetos de derechos y obligaciones, no tienen patrimonio propio, etc. Es por ello, que la personalidad jurídica es un atributo que se predica del Estado, porque es la persona jurídica. Más aún, esta condición la posee en forma exclusiva, por lo que ninguno de sus órganos puede arrogársela. No podemos olvidar, lo que tan acertadamente nos dice García de Enterría sobre el tema, en el sentido de que la personalidad jurídica del Estado es única, originaria, no derivada, superior, indivisible, es decir, no puede ser usurpada o asignada en forma parcial a los órganos que forman parte de él, y coadyuva a la unidad política del Estado(12). Diferente es la situación de la personería jurídica, que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, corresponde, en sede judicial, a la Procuraduría General de la República ( inciso a del artículo 3 de su Ley Orgánica), y, en sede extrajudicial, al superior jerarca supremo de la Administración Pública ( artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública) y a los Ministros del Estado, que les compete firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de sus ministerios ( inciso h del artículo 28 de Ley General de la Administración Pública). Con base en lo anterior, podemos decir que la personalidad jurídica del Estado es única, lo que no significa que no cuente con varias personerías jurídicas, es decir, con un conjunto de funcionarios autorizados por el ordenamiento jurídico que pueden actuar a su nombre y por su cuenta."

(12)GARCIA DE ENTERRÍA (Eduardo ) y otro. Curso de Derecho Administrativo I, , Madrid,Editorial Civitas, Reimpresión a la tercera edición, 1980, páginas 308, 309 y 310.

Como puede observarse de lo anterior, es impropio hablar de personalidad jurídica instrumental ya que con ello se vulnera la personalidad jurídica única del Estado. Por consiguiente, lo que se le puede otorga a un órgano que forma parte del Estado ( adscrito al Ministerio de Educación Pública) es una capacidad jurídica instrumental, es decir, una autorización para que uno de sus funcionarios actúe a nombre y por cuenta del Estado; de lo contrario, debería ejercer esta atribución el Ministro de Educación Pública.

IV.- CONCLUSIONES.

1.- El proyecto de ley no vulnera la autonomía universitaria ya que la filiación al SINAES es voluntaria.

2.- El precepto que se encuentra en el párrafo final del artículo 23 resulta contrario a la Carta Fundamental ya que le asigna un destino diferente por ley a los recursos del fondo especial al fijado por la norma constitucional.

3.- En el artículo 1 del proyecto de ley se debe hablar de capacidad jurídica instrumental y no de personalidad jurídica instrumental.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional