O.J. 140-99

San José, 23 de noviembre, 1999

Marisol Clachar Rivas

Presidente a. i. de la Comisión Permanente

Ordinaria de Asuntos Sociales

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio del 17 de noviembre de 1999, recibido en mi despacho el día 22 del mes en curso, a través del cual solicita la opinión de este órgano superior consultivo técnico jurídico en relación con el proyecto de ley de " Reforma a la Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República (N° 7319 de 17 de noviembre de 1992)", expediente N° 13.668.

   Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña ese órgano fundamental del Estado.

   El proyecto de ley tiene por propósito, modificar el mecanismo de elección del Defensor Adjunto de los Habitantes, para que sea el propio Defensor Titular quien efectúe el nombramiento, limitándose la Asamblea Legislativa a aprobar o improbar dicha designación.

   A manera de introducción, conviene recordar los conceptos expuestos por el órgano asesor, en el dictamen 259-98 de 2 de diciembre de 1998, relativos a la relación que existe entre el Defensor de los Habitantes y el Adjunto y a la naturaleza de las funciones de este segundo funcionario. En esa oportunidad indicamos:

", la Defensoría de los Habitantes de la República es, en conformidad con la Ley que la creó (n° 7319 de 17 de noviembre de 1992 y sus reformas), un órgano "... encargado de proteger los derechos y los intereses de los habitantes ..." y velar "... porque el funcionamiento del sector público se ajuste a la moral, la justicia, la Constitución Política, las leyes, los convenios, los tratados, los pactos suscritos por el Gobierno y los principios generales del Derecho. Además, deberá promocionar y divulgar los derechos de los habitantes" -art. 1°-. Se trata de un órgano de administración contralora (el artículo 14 define que "... sus competencias son, para todos los efectos, de control de legalidad ..."), adscrito a la Asamblea Legislativa y que goza, en el desempeño de sus actividades, de independencia funcional, administrativa y de criterio -art. 2°- (sobre los alcances de tal adscripción y de esa independencia, puede consultarse nuestro dictamen n° C-202-96 del 16 de diciembre de 1996).

Este ministerio ético que ejerce sobre el funcionamiento del sector público (así lo calificaba nuestro dictamen n° C-050-95 del 15 de marzo de 1995) habilita a la Defensoría a iniciar, incluso oficiosamente,"... cualquier investigación que conduzca al esclarecimiento de las actuaciones materiales, de los actos u omisiones de la actividad administrativa del sector público ..." (art. 12) y a ".. interponer cualquier tipo de acciones jurisdiccionales o administrativas previstas en el ordenamiento jurídico ..." (art. 13).

Por su propia naturaleza, se trata de una "magistratura de influencia", cuyos procedimientos no concluyen en "... actos jurídicos de imperio, sino en recomendaciones que, como tales y a riesgo de la reprobación social o política que le quepa, el jerarca o superior del investigado podrá acoger o no, según las reglas de su propia competencia .." (sentencia n° 4079-95 de la Sala Constitucional).

El titular de dicho órgano es el Defensor de los Habitantes de la República, quien es designado por la Asamblea     Legislativa por un período de cuatro años y con posibilidad de una única reelección (art. 3°).Dicha titularidad explica que sea el jerarca administrativo natural de la Defensoría como órgano, como lo termina calificando el artículo 8° del Reglamento del Defensor de los Habitantes de la República (decreto ejecutivo n° 22266-J de 15 de junio de 1993), el cual agrega que, como tal, será "... la máxima autoridad en la organización, ejecución y desarrollo de las funciones y disposiciones que establece la ley ..."; y su artículo 9° le reconoce atribuciones de esa naturaleza:

"a) Dictar los lineamientos de políticas, estrategias y acciones a seguir para el logro de los objetivos del órgano.

b) Investigar, de oficio o a solicitud del interesado, las actuaciones materiales, actos y omisiones de la actividad administrativa del sector público, para lo cual podrá inspeccionar oficinas, citar funcionarios y requerir cualquier tipo de información.

c) Conocer y pronunciarse, en el ámbito de su competencia, sobre las consultas que se le formulen.

ch) Mantener una comunicación directa con los jerarcas y las instituciones del sector público

d) Dirigir y coordinar el funcionamiento de la institución

e) Emitir los reglamentos, instructivos, manuales y demás disposiciones e instrumentos técnicos que sean necesarios y específicamente, el Reglamento Autónomo de Organización y el Reglamento Autónomo de Servicios.

f) Coordinar reuniones de trabajo con el personal de la Defensoría de los Habitantes de la República.

g) Establecer las bases para el nombramiento y remoción del personal de la institución.

h) Fijar las directrices para la preparación, ejecución y liquidación del presupuesto.

i)Representar a la Institución".

   Esa titularidad esclarece el por qué, en el marco de la Ley que se analiza, corresponde al Defensor de los Habitantes el nombramiento y remoción del personal de las oficinas internas (art. 11°) y, de manera implícita, dictar las decisiones finales en los procedimientos que se ventilan ante la Defensoría.

   Sobre esta última afirmación, nótese que el artículo 22 de la Ley estipula que contra las "... decisiones, las actuaciones y los informes de la Defensoría de los Habitantes de la República, sólo procederá el recurso de reconsideración ...". Como es bien conocido, este tipo de recurso sólo es posible cuando el acto emane de la jerarquía superior de la respectiva entidad administrativa y careciere de ulterior recurso administrativo (art. 31.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), por oposición al de apelación, que es el que procede cuando el acto provenga de una autoridad inferior y que es de conocimiento del jerarca (recuérdese que, a la luz del artículo 350 de la Ley General de la Administración Pública, en el procedimiento administrativo habrá una única instancia de alzada, que siempre será aquélla llamada a agotar la vía administrativa); razón por la cual hemos de entender que dichas "decisiones", "actuaciones" e "informes" deben ser, necesariamente, suscritos por el Defensor.

    Aparte del Defensor como titular de la Defensoría de los Habitantes, la Ley que la creó prevé la existencia de los "órganos especiales" que se determine reglamentariamente (art. 11) y de un Defensor Adjunto. Sobre la naturaleza de este último y su ligamen con el Defensor de los Habitantes, nos referiremos en el próximo apartado.

I. EL DEFENSOR ADJUNTO:

En su artículo 10, la Ley define al Defensor Adjunto como un "colaborador director del Defensor de los Habitantes de la República", al que corresponde "las funciones que éste le asigne" y sustituirlo en sus ausencias temporales. También corresponde a la Asamblea Legislativa nombrarlo, de una terna que habrá de proponer el Defensor de los Habitantes "... a más tardar un mes después del nombramiento de éste...". La única mención adicional que del Defensor Adjunto hace la Ley, está contenida en el inciso 2° del artículo 12, a cuyo tenor, tanto el Defensor de los Habitantes como su Adjunto y sus delegados, podrán "... inspeccionar las oficinas públicas, sin previo aviso y requerir de ellas toda la documentación y la información necesarias para el cumplimiento de sus funciones; las cuales les serán suministradas sin costo alguno ...".

La anterior aproximación normativa es ratificada por el Reglamento, en sus artículos 10 al 12:

"Artículo 10.- Delegación de funciones

Para el mejor funcionamiento de la institución, el Defensor de los Habitantes de la República podrá delegar en el Defensor Adjunto, y en sus órganos y funcionarios, la realización de las actividades necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones y competencias.

Artículo 11.- El Defensor Adjunto

El Defensor Adjunto colaborará directamente con el Defensor de los Habitantes de la República en el cumplimiento de sus atribuciones. Por delegación del Defensor de los Habitantes de la República tendrá las mismas facultades que este y lo sustituirá en casos de ausencia, falta temporal o legítimo impedimento. También ejercerá la titularidad mientras esté vacante el cargo de Defensor de los Habitantes de la República por haber cesado su titular, o por haber vencido su período legal sin que se hubiera juramentado quien habrá de sustituirlo.

Será designado por la Asamblea Legislativa y deberá reunir los mismos requisitos que la ley establece para el Defensor de los Habitantes de la República.

Artículo 12.- Funciones del Defensor Adjunto

Corresponde al Defensor Adjunto:

a) Ejercer las funciones del Defensor de los Habitantes de la  en los casos de delegación y sustitución.

b) Colaborar con el Defensor de los Habitantes de la República en las relaciones con las instituciones del sector público.

c) Realizar la tramitación, comprobación e investigación de los asuntos que el Defensor de los Habitantes de la República le asigne.

ch) Colaborar en la redacción del informe anual y de los informes extraordinarios que se presenten.

d) Supervisar la creación, funcionamiento y actualización de un centro de información y documentación que sirva de apoyo para la labor de la institución.

e) Asumir las tareas que el Defensor de los Habitantes de la República, la ley y las disposiciones reglamentarias le asignen".

   De la anterior relación de normas se desprende que el Defensor Adjunto carece de potestades decisorias con relevancia externa de carácter propio, sino que es ante todo un colaborador inmediato del Defensor de los Habitantes, al que se subordina jerárquicamente de modo pleno.

   De ahí que se vislumbre como acertada su denominación de "adjunto", que, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, es aquél "... que acompaña a otra para entender con ella en algún negocio, cargo o trabajo ..." (Real Academia Española, Madrid, Espasa-Calpe, 1992, pág. 43); como también lo es que su nombramiento recaiga en una persona de la confianza del titular del órgano, manifestada en su inclusión dentro de la terna por éste ofrecida.

   Sus responsabilidades administrativas serán entonces las que se indiquen reglamentariamente y las tareas específicamente de colaboración que le sean puntual y discrecionalmente asignadas por el Defensor de los Habitantes; las cuales deberán ser satisfechas y cumplidas bajo el mando jerárquico del titular de la Defensoría.

   Los únicos supuestos en que compete al Defensor Adjunto adoptar actos externos, expresivos de la competencia de la Defensoría como órgano, es cuando se encuentre sustituyendo al Defensor de los Habitantes (por ausencia o impedimento de éste) y cuando el titular de la Defensoría delegue en él la resolución de un asunto determinado o de un tipo de acto en general (en cuyo caso se requiere la publicación en el Diario Oficial del acto de delegación, por disponerlo así el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública).

   Dicha delegación no sólo es posible por desprenderse de la Ley y señalarlo expresamente el Reglamento, sino por cumplirse el requisito de tratarse del funcionario inmediato inferior del Defensor de los Habitantes y poseer ambos funciones de igual naturaleza, previsto en el mismo numeral 89 de la Ley General.

   Corresponde al Defensor de los Habitantes valorar discrecionalmente la procedencia y alcances de tal delegación, así como revocarla en cualquier momento (art. 90.a) y avocar el conocimiento y decisión de cualquier asunto concreto que corresponda al Adjunto en virtud de una delegación general (art. 94 iusibidem).

II. CONCLUSION:

   El Defensor Adjunto es un simple colaborador inmediato del Defensor de los Habitantes de la República, al que corresponde cumplir las responsabilidades administrativas que se determinen reglamentariamente y las tareas de ayuda que le solicite puntualmente este último; actuando, en todo caso, plenamente subordinado al mando jerárquico del Defensor de los Habitantes como titular que es de la Defensoría como órgano.

Los únicos supuestos en que el Adjunto puede tomar decisiones con relevancia exterior a esa organización administrativa, adoptando las resoluciones finales de los procedimientos que ante la Defensoría se desarrollen y otros actos externos, lo es cuando se encuentre sustituyendo al Defensor de los Habitantes o por delegación de éste."

   Con base en lo anterior, la idea de que sea el Defensor Titular el que nombre al Adjunto, sujetando ese nombramiento a una ulterior aprobación por parte de la Asamblea Legislativa, es una idea compatible con la naturaleza jurídica de las funciones que cumple el segundo funcionario y se adecua plenamente a la relación jerarquía que existe entre ellos.

   Otro aspecto sobre el cual queremos llamar la atención, es que la existencia de dos altos funcionarios en una institución como la Defensoría de los Habitantes, nombrados por la Asamblea Legislativa, aunque el Adjunto de una terna que propone el Titular al parlamento, provoca un sano equilibrio en la institución y refuerza el principio democrático que irradia la organización administrativa de ese órgano. En el dictamen 126-99 de 22 de junio de 1999, refiriéndonos a la necesidad de que los puestos de Presidentes Ejecutivos y Gerentes en las instituciones autónomas estuvieran ocupados por diferentes personas, expresamos:

"Según el Derecho de la Constitución un principio que informa al sistema democrático costarricense, es el de separación de poderes (artículo 9 de la Constitución Política). Como es de todos conocidos, está técnica constitucional tiene dos propósitos fundamentales: evitar la concentración del poder y ejercer los frenos y contrapesos entre los órganos fundamentales del Estado.Pese a la crisis que vive este principio, fundamentalmente porque hemos pasado de una democracia liberal a una de partidos políticos, lo cierto del caso es que sigue siendo un presupuesto esencial del Estado social de Derecho.

De este principio se deriva una idea esencial, que constituye un derrotero en toda sociedad democrática, y es el hecho de que, en la organización del poder, la distribución de éste es la regla. Si bien esta idea están residenciada en el ámbito del Derecho Constitucional, no podemos desconocer que, por un efecto de irradiación, la misma afecta a todo el sistema costarricense, y dentro de éste a la organización y el funcionamiento de la Administración Pública.

Con base en lo anterior, la distribución del poder debe ser la regla dentro de la organización administrativa, es decir, debe existir una conveniente y lógica relación entre las funciones de la entidad y los puestos que se crean, de tal forma que no se concentre en uno de ellos, o en unos pocos, más funciones de aquellas que son razonables para la buena marcha de la institución. El asignar a un puesto o a un funcionario más atribuciones de las que aconseja la lógica, la conveniencia, la justicia y la técnica administrativa, tiene los efectos perniciosos de afectar el correcto desempeño de la función pública y de crear centro de poder dentro de la institución, que, por lo general, actúan en contra del interés público y dejan en mal predicado los principios éticos que informan el ejercicio de la función pública. Una organización administrativa que responde a los principios democráticos debe evitar la creación de compartimentos de poder, que hagan del ejercicio de la función administrativa una actividad peligrosa no sólo para los intereses de los administrados, sino también para el interés público. Desde esta perspectiva, no es acorde con el principio que informa al sistema, que un funcionario de una institución asuma otros cargos, dándose una acumulación de funciones en una sola persona, lo que conlleva una peligrosa concentración del poder, sobre todo cuando se trata de los dos cargos de mayor importancia de la institución. No hay que perder de vista, que la existencia de ambos puestos, desde una perspectiva más de naturaleza política que administrativa, permiten una sana, conveniente y razonable distribución del poder dentro del ente."

   Consideramos que las anteriores razones son válidas para el caso que nos ocupa y, por lo tanto, es importante reflexionar hasta qué punto no podría constituir una tendencia a la concentración del poder en una institución clave, como lo es la Defensoría de los Habitantes, el hecho de que el Titular designe al Adjunto.

   Otro aspecto, el cual no podemos dejar de advertir, es que el proyecto de ley permite la transferencia relativa de poder de la Asamblea Legislativa al Defensor de los Habitantes. En el esquema actual, es el parlamento quien designa al Adjunto de una terna que propone el Defensor de los Habitantes, incluso, aunque la ley no lo digna –potestad implícita- puede rechazarla, y obligar con ello al Titular a presentarle una nueva (1).

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NOTA (1): Existen bastantes antecedentes legislativos mediante los cuales el parlamento ha rechazado nóminas propuestas por la Corte Suprema de Justicia para elegir los Magistrados Suplentes.

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   En el esquema que se propone, sería el Defensor de los Habitantes quien nombraría al Adjunto, sujeto a una ulterior aprobación de la Asamblea Legislativa. En este escenario, es evidente, que el poder del Parlamento se reduce, aunque éste pueda improbar el nombramiento y obligar al titular hacer uno nuevo.

   Revisando el ordenamiento jurídico vigente, encontramos diversas modalidades por medio de los cuales la Asamblea Legislativa realiza su función de nombramiento o de ratificación en relación con algunos órganos constitucionales (Poder Judicial), de relevancia constitucional (Contraloría General de la República) y órganos derivados (Procuraduría General de la República y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos). En algunos casos, el ordenamiento jurídico le otorga amplios poderes al Parlamento, como ocurre con el nombramiento de los Magistrados, tanto propietarios como suplentes (artículo 121, inciso 3 de la Constitución Política) y con la designación del Contralor y Subcontralor General de la República (artículo 121 inciso 12 y 183 de la Carta Fundamental). En otros, restringe su competencia, limitándose a ratificar o a no objetar un nombramiento realizado por otro órgano de relevancia constitucional (Consejo de Gobierno), como sucede con el Procurador General de la República (artículo 10 de la Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) y el Regulador General (artículo 47 de la Ley N° 7593 del 9 de agosto de 1996).

   En relación con la Contraloría General de la República, en la que existe la figura del Subcontralor General de la República, y la Procuraduría General de la República, donde hay un Procurador General Adjunto ( artículo 12 de la Ley N° 6815), es importante llamar la atención de que, en el primero caso, es de libre designación por parte de la Asamblea Legislativa, lo que permite la distribución del poder; mientras que, en el segundo, estamos en presencia de un funcionario de carrera, protegido por el régimen del Servicio Civil, lo que también constituye un importante equilibrio en la distribución del poder y una garantía para la continuidad institucional.

   En abono de la tesis que propone el proyecto de ley, es importante mencionar que al llegar a ser un "hombre de confianza" el Adjunto del Defensor de los Habitantes, muy posiblemente se reducirían al mínimo los conflictos entre ambos funcionarios, situación que no siempre se presenta en el escenario actual, por lo que este es un aspecto a valorar.

   Para terminar, hemos de indicar que el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa por lo que, su aprobación o improbación, es asunto de política legislativa.

De usted con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional