C-224-2000

San José, 21 de setiembre de 2000

 

 

 

 

Señor

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S.O.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar contestación a su oficio número 957-RG-2000 de 16 de junio de este año en el que, en lo conducente, usted consulta lo siguiente:

 

"El artículo 39 de la Ley No.7593 establece como causal de caducidad de las concesiones la mora en el pago de los cánones a la Autoridad Reguladora.

El artículo citado no es claro en determinar el ente o el órgano competente para caducar las concesiones, por lo que no es posible saber si corresponde al ente regulador (acreedor) o a la respectiva administración concedente (titular natural de la competencia), tópico particular del que se requiere su criterio."

Antecedentes.

En oficio número 70-DJE-2000, el Departamento Jurídico Especializado del ente consultante emitió el siguiente criterio sobre el tema:

 

"En conclusión, si la concesión es otorgada mediante ley, únicamente mediante otra norma de igual rango podrá revocarse. En el caso de las concesiones o permisos otorgados mediante acto administrativo el principio general es que la administración concedente es la facultada para revocar el permiso o la concesión plasmado en el artículo 5 y 39 de la Ley 7593."

 

Para arribar a tal conclusión, dicho departamento considero que, a pesar de que el artículo 39 de la Ley N° 7593 establece que la concesión se revoca por una mora superior a los dos meses en el pago del canon respectivo, y el 41, inciso m), ibídem otorga a la Autoridad Reguladora la competencia para revocar las concesiones o permisos en virtud de otras cuales distintas a las estipuladas en ese numeral, pero que contemple la ley, como sería lo que dispone el citado artículo 39, este último numeral no establece explícitamente que corresponde a la Autoridad Reguladora revocar una concesión por mora en el pago del canon respectivo. De allí que considere que, por respecto al principio de legalidad, no es posible concluir que la ley otorga tal competencia a la Autoridad Reguladora.

 

 

Objeto de la consulta y normativa aplicable.

Esta consulta tiene por objeto determinar si la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos tiene competencia para revocar, siguiendo el procedimiento administrativo correspondiente, las concesiones de aquellos concesionarios que están en mora en el pago de los cánones establecidos en la Ley N° 7593, según lo que establece el artículo 39 de ese cuerpo de normas. O si, por el contrario, es el ente concedente, de conformidad con lo que regula el numeral 5 ibídem, el competente para revocar la concesión que otorgó por incurrir el concesionario en la hipótesis fáctica normada en el citado artículo 39.

 

Según el objeto de la consulta, y para resolver el problema planteado, es necesario tomar en cuenta lo que disponen los siguientes artículos de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996:

 

"ARTICULO 9.- Concesión o permiso

 

Para ser prestatario de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestatarios estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos.

La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad."

 

"ARTICULO 15.- Caducidad

 

Sin perjuicio de las causales de caducidad establecidas en leyes especiales de los entes que otorguen las autorizaciones para explotar los servicios públicos, serán causales de caducidad, las siguientes:

 

a) La renuncia del prestatario, sin perjuicio de las responsabilidades que le correspondan.

b) Fuerza mayor o caso fortuito que altere las condiciones básicas de la concesión o el permiso, de acuerdo con el Código Civil.

c) La pérdida decidida por la Asamblea Legislativa, de la condición de servicio público de la labor que se realiza."

 

"ARTICULO 39.- Multas por mora

 

En caso de falta de pago de los cánones establecidos en la presente ley, se impondrá una multa de quince por ciento (15%) mensual sobre el monto del canon adeudado. Si el retraso se prolonga por un período superior a los dos meses, esta conducta se interpretará como causal de revocatoria de la concesión o el permiso.

Los representantes legales de las instituciones o empresas reguladas responderán, civil y administrativamente, según corresponda, por el retraso en el pago de los cánones establecidos en esta ley."

 

"ARTICULO 41.- Revocatoria de concesión o permiso

Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la Autoridad Reguladora, las siguientes:

 

a) La reiteración de las conductas sancionadas en el artículo 38 de esta ley.

b) La falta grave o la prestación deficiente del servicio, según las normas establecidas en el artículo 25 de esta ley.

c) El incumplimiento por razones injustificadas de las condiciones generales del contrato, la concesión o el permiso.

d) El traspaso, la cesión o el arrendamiento de la concesión o el permiso, parcial o total, sin autorización previa del ente competente.

e) El desvío de recursos, activos, ingresos o la inclusión en la contabilidad, de gastos para actividades ajenas al servicio público.

f) La alteración de instrumentos, sistemas de medición, fiscalización y conteo.

g) El cobro de precios superiores a los señalados por la Autoridad Reguladora, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico.

h) El uso de información falsa o alterada en cualquiera de los procedimientos fijados en esta ley.

i) La discriminación contra un determinado grupo, sector, clase o consumidor individual en el otorgamiento del servicio público o en las condiciones de prestación, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico.

j) El incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en el estudio de impacto ambiental mencionado en el artículo 16 de esta ley.

k) Incumplimiento de la normativa vigente sobre protección ambiental.

l) Incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en la evaluación de impacto ambiental, a que hace referencia el artículo 16 de esta ley.

m) Otras causales establecidas en la ley, la concesión o el permiso."

 

"ARTICULO 43.- Cobro judicial

 

Los débitos constituidos en razón de las sanciones establecidas en este capítulo, que no sean cancelados en sede administrativa, se cobrarán judicialmente. Para ello, la certificación expedida por el Regulador General constituirá título ejecutivo."

 

"ARTICULO 59.- Cálculos del canon

 

Por cada actividad regulada, la Autoridad Reguladora cobrará un canon consistente en un cargo anual que se determinará así:

 

a) La Autoridad Reguladora calculará el canon de cada actividad de acuerdo con el principio de servicio al costo y deberá establecer un sistema de costeo apropiado para cada actividad regulada.

b) Cuando la regulación por actividad involucre a varias empresas, la distribución del canon seguirá criterios de proporcionalidad y equidad.

c) Cada mayo, la Autoridad Reguladora presentará el proyecto de cánones para el año siguiente, con su respectiva justificación técnica, ante la Contraloría General de la República para que lo apruebe. Recibido el proyecto, la Contraloría dará audiencia, por un plazo de diez días hábiles, a las empresas reguladas para que expongan sus observaciones al proyecto de cánones. Transcurrido el plazo, se aplicará el silencio positivo.

d) El proyecto de cánones deberá aprobarse a más tardar el último día hábil del mes de julio del mismo año. Vencido ese término sin pronunciamiento de la Contraloría General de la República, el proyecto se tendrá por aprobado en la forma presentada por la Autoridad Reguladora.

 

Según los procedimientos aquí indicados, esa Autoridad someterá, a la Contraloría General de la República para su aprobación, los cánones por nuevos servicios públicos establecidos por la Asamblea Legislativa. La Autoridad Reguladora determinará los medios y procedimientos adecuados para recaudar los cánones a que se refiere esta ley."

Sobre lo consultado.

Para abordar correctamente el problema planteado en la consulta, es necesario hacer algunas precisiones conceptuales.

 

El artículo 39 de la Ley N° 7593 no regula una causual de caducidad sino de revocatoria de la concesión. Las causales de caducidad son las que, sin perjuicio de lo que señalen las leyes especiales de los entes concedentes, establece el artículo 15 ibídem. En consecuencia, y a los efectos de lo consultado, entendemos que se trata de la causal de revocatoria de la respectiva concesión estipulada en el citado numeral 39, esto, la mora, por más de dos meses, en el pago de los cánones que establece la ley mencionada.

 

Pues bien, dicho lo anterior, es importante tener presente que no estamos frente al caso de la prestación de servicios públicos otorgada por ley a entidades o empresas públicas. Tal es la inteligencia del artículo 9 de la Ley N° 7593 cuando señala que los particulares requieren, para la prestación de un servicio público, una concesión otorgada por la entidad respectiva, según el artículo 5 de esa la Ley, pues el numeral 9 expresamente excluye a las instituciones y empresas públicas a las que una ley les encomienda la prestación de un servicio público. Lo cual quiere decir, para los efectos, que a estas últimas no se les aplica lo dispuesto en el numeral 39 citado. En el caso de las instituciones y empresas públicas lo procedente, cuando hay mora en el pago del canon respectivo, es hacer el cobro judicial que establece el artículo 43 ibídem.

 

Siempre con el propósito de aclarar conceptos, es importante definir qué se entiende por concesión de servicio público, que es lo que aquí interesa.

 

La concesión de servicio público se encuentra, dentro de las formas de gestión de este, en el otro extremo de la gestión directa simple. Así, en la concesión la Administración encarga a un tercero la explotación del servicio; ya que esta no lo hace por sí misma. La concesión de servicio público, con o sin obra pública, pues muchas veces la concesión de un servicio implica la realización de una obra, puede ser definido de la siguiente forma:

"Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio."(1)

 

(1) VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Aguilar, S.A.,Madrid, 1980, p.708.

 

Parte importante de la doctrina administrativista señala la naturaleza contractual de la concesión de servicio público. Desde esta perspectiva, se habla de concesión de servicio público en los siguientes términos:

 

"La concesión de servicio público es el negocio jurídico por el que la Administración encomienda a otra persona la explotación de un servicio público, mediante una remuneración determinada por los resultados financieros de la explotación."(2)

 

(2) ENCICLOPEDIA JURÍDICA BÁSICA, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1995, p.1342.

 

Al margen de la discusión que suscita la naturaleza jurídica de la concesión, lo cierto es que esta figura se desenvuelve en dos planos: aquel relacionado con la organización y funcionamiento del servicio que siempre corresponde a la Administración en ejercicio de sus potestades, particularmente aquellas de carácter normativo, y aquel relacionado con el contrato mediante el cual la Administración transfiere la ejecución del servicio.(3)

 

(3) SILVA CENCIO, Jorge A., La concesión de servicio público, en CHASE PLATE, Luis E., DALLARI, Adilson, A., GORDILLO, Agustín A., et.al, Contratos Administrativos, Astrea, Buenos Aires, T.II, 1982, p. 135.

 

Como parte del ámbito relacionado con la organización y funcionamiento del servicio público en el cual la Administración ejerce sus potestades, está lo que regula el capítulo IX de la Ley N° 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, pues este capítulo se refiere a las potestades sancionadoras de la Autoridad Reguladora. En este sentido, tiene particular importancia lo que establece, al efecto, el artículo 41 de dicha Ley, pues este numeral señala que corresponde a la Autoridad Reguladora declarar, mediante proceso administrativo, la revocatoria de la concesión o permiso respectivo, cuando se dan las causales que establece esa norma, o, como dice el inciso m) de ese mismo numeral, cuando se dan otras causales establecidas en la Ley. Es decir, que las causales para revocar la concesión o permiso que establece el citado artículo 41 no son numerus clausus, pues también puede la Autoridad Reguladora revocar en virtud de otras causales establecidas por la Ley.

 

El artículo 39 es, precisamente, una de esas otras causales. No por casualidad este numeral forma parte del capítulo IX mencionado. Precisamente, lo que regula el artículo 39 de la citada ley cuando señala que "Si el retraso se prolonga por un período superior a los dos meses, esta conducta se interpretará como causal de revocatoria de la concesión o el permiso" es una sanción que, en ejercicio de las funciones de control y fiscalización que ejerce la Autoridad Reguladora, impone esta por el no pago, durante el período estipulado, de los cánones que establece esa misma ley en el artículo 59.

Por lo anterior es que, aunque el que el artículo 39 citado no diga expresamente que corresponde a la Autoridad Reguladora revocar la concesión o permiso por la causal allí contemplada, no hay quebranto al principio de legalidad garantizado en el artículo 11 constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

La potestad para que la Autoridad Reguladora revoque una concesión o un permiso cuando ocurren las circunstancia normadas en el artículo 39 de la Ley N° 7593, está atribuida en el artículo 41, inciso m), ibídem. A tal conclusión se llega con una lectura clara y sencilla de lo que ambos artículos establecen. Después de todo, elacreedor de la obligación regulada en el artículo 39, no es otro que la propia Autoridad Reguladora y, como ya se dijo, el artículo 39 está dentro del capítulo de la citada ley que regula lo relativo a las potestades sancionatorias de la Autoridad Reguladora.

 

Finalmente, y en relación con el procedimiento a seguir para proceder a la revocatoria de la concesión o permiso una vez que se haya dado la circunstancia establecida por el artículo 39 de la Ley N° 7593, hay que señalar lo siguiente:

 

La revocatoria de la concesión es, como se ha señalado, una sanción administrativa en virtud del cual se extingue la concesión o el permiso respectivo. Por ello, y como acto administrativo, es de los que produce efectos jurídicos en la esfera jurídica de los particulares, según lo que establece el artículo 215.1. de la Ley General de la Administración Pública. De allí que, para adoptarlo, es necesario sujetarse a lo que dispone los artículos 308 y siguientes de esa misma ley.

Conclusiones.

La Autoridad Reguladora es el ente con potestad para revocar las concesiones o permisos otorgados por el ente respectivo cuando se da la circunstancia contemplada en el artículo 39 de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996.

Lo dispuesto en el artículo 39 de la citada ley, no es aplicable a los entes o empresas públicas que prestan servicios públicos por disposición de ley. En este caso, sólo podría hacerse el cobro establecido en el artículo 43 ibídem

Para revocar la concesión o permiso de que se trate, debe la Autoridad Reguladora seguir el procedimiento regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

De usted con toda consideración,

 

 

 

 

Lic. Julio Jurado Fernández

Procurador Adjunto

 

 

 

JJF/fmc