OJ-067-1999

San José, 4 de junio de 1999

 

Licenciada

Isabel Chamorro Santamaría

Diputada

Asamblea Legislativa

S. D.

 

 Estimada señora Diputada

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tengo el gusto de hacer referencia a su estimable oficio n° 246-98, del 19 de noviembre de 1998, por medio del cual solicita a este Despacho valorar la validez jurídica del acto de nombramiento de algunos miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), a fin de que se tomen las acciones que jurídicamente procedan.

 

   Según nos indica, en su opinión "... el Consejo de Gobierno a la hora de otorgar la investidura a los miembros de la Junta Directiva de la ARESEP, Licda. xxx, Lic. XXX y Lic. XXX, actuó en abierta violación al principio de legalidad".

 

   Al respecto, señala que el artículo 48 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n° 7593, establece los requisitos que deben cumplir los miembros de la Junta Directiva de dicho ente, dentro de los que está el poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un periodo no menor de cinco años; en tanto que por servicio público, según definición del numeral 3 inciso a) de la misma Ley, debe entenderse el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa.

 

   En ese sentido, agrega, "... un servicio público es una actividad esencial para la colectividad, cuya titularidad es del Estado y puede ser realizada tanto por este (sic), a través de la gestión pública, como por los particulares, cuando se les otorga una concesión, un permiso o una autorización."

 

   Posteriormente, luego de analizar las labores a las que se han dedicado las personas antes referidas, estima que no constituyen servicios públicos y, en consecuencia, su nombramiento como directivos de la ARESEP, es violatorio del principio de legalidad, toda vez que no poseen experiencia comprobada en el área de los servicios públicos.

 

   Sobre el particular me permito indicarle lo siguiente:

 

I.- SOBRE LA COMPETENCIA DE LA PROCURADURIA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

 

   De previo a pronunciarnos sobre el aspecto sometido a nuestra consideración, resulta conveniente señalar que la Procuraduría General de la República, desde su creación, ha tenido a su cargo dos funciones esenciales: la función consultiva y la defensa del Estado en juicio.

 

   En relación con la función consultiva se ha dicho que es una labor de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar. En ese sentido, el objeto de toda consulta es obtener una opinión previa a la toma de decisiones por parte de la autoridad competente. Al consultar, el órgano competente pretende que se le oriente, aclare o determine sobre la decisión a tomar y las posibles consecuencias jurídicas.

 

   Ahora bien, tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

 

   De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular señala el artículo 2º de la supracitada ley:

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

   Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención, en materias que se relacionen específicamente con el ejercicio excepcional, por su parte, de función administrativa (cf. artículo 1.4.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá la comentada eficacia.

 

   No obstante, en el caso que nos ocupa, la señora Diputada no sólo no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea sino que, además, el requerimiento de nuestra intervención no lo es en la condición de órgano consultivo, sino con el objeto de que valore el cumplimiento de determinado requisito en el nombramiento de algunos directores de la ARESEP, lo cual es propio de los órganos de control, tal y como es el caso de la misma Asamblea Legislativa a quien le corresponde ratificar tales nombramientos.

 

   Por consiguiente, careciendo este Despacho de potestades controladoras y estando prohibido pronunciarnos sobre casos concretos (doctrina de los artículos 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica), nos encontramos imposibilitados de acceder a lo solicitado. Empero lo anterior, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa, nos permitimos informar sobre los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva de la ARESEP y sobre las consecuencias que su incumplimiento puede generar, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva.

 

II.- BREVES CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS REQUISITOS PARA SER MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA ARESEP:

 

   Mediante Ley n° 7593, de 9 de agosto de 1996, se transformó el Servicio Nacional de Electricidad en una institución autónoma denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), la cual tiene como objetivo fundamental el armonizar los intereses de los consumidores, usuarios y prestatarios de los servicios públicos, a través de la fijación de precios y tarifas y velando por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima.

 

   Ahora bien, en cuanto a la conformación de su Junta Directiva, el artículo 46 de la ley en referencia señala que la misma "... estará integrada por cinco miembros, quienes durarán en sus cargos todo el período de la administración que los nombró y podrán ser reelegidos. Uno de ellos será el Regulador General y presidirá la Junta".

 

   El nombramiento respectivo corresponde realizarlo al Consejo de Gobierno, el cual deberá, de previo, abrir un expediente personal y de antecedentes a cada persona que se postule o sea postulada para integrarla. Posteriormente, luego de nombrar al Regulador General y a los restantes miembros, debe enviar todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, la cual dispone de un plazo de treinta días para objetar los nombramientos. En caso de objeción, el Consejo de Gobierno sustituirá al director objetado y el nuevo designado será objeto del mismo procedimiento (artículo 47).

 

   En cuanto a los requisitos para ser miembro de la Junta Directa del citado ente, el artículo 48 de la Ley en comentario establece que para ello se requiere:

 

"a) Ser costarricense en ejercicio de sus derechos civiles y políticos.

b) Ser mayor de treinta años de edad.

c) Ser de reconocida honorabilidad.

d) Ser graduado universitario, con título de licenciatura, como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un período no menor de cinco años".

 

   Conforme se podrá apreciar el legislador se ocupó de establecer de manera concreta y detallada los requisitos que deben cumplir las personas que integren la Junta Directiva de la ARESEP. Particular relevancia, para el caso que nos ocupa, tiene el requisito de "poseer experiencia en el área de los servicios públicos", para lo cual se impone precisar que debe entenderse por servicio público, para lo cual nos permitimos transcribir un pronunciamiento anterior de este Despacho que, teorizando en torno a dicha noción, señaló:

 

"Sobre el servicio público encontramos diversas reglas, tanto en la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Contratación Administrativa, como en la reciente Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

Así, en el artículo 4º de esa Ley General se enuncian, pero no se desarrollan, los principios fundamentales del servicio público, tradicionalmente aceptados, como lo son: continuidad, eficiencia, adaptación al cambio legal o a la necesidad que satisfacen y la igualdad de trato a los destinatarios, usuarios o beneficiarios (sobre tales principios, pueden consultarse los siguientes votos de la Sala Constitucional: 2101-91, 1700-94, 1539-94). Algunos autores agregan el principio de «regularidad» y de «servicio al costo», tratándose de servicios públicos gestionados indirectamente (en el mismo sentido véanse los dictámenes números C-021-94 y C-038-94); principio, este último, que aparece recogido en la Ley de la Autoridad Reguladora, como criterio básico de fijación de las tarifas y precios de los servicios públicos (vid art. 3.b).

 

   El artículo 12 de la precitada Ley General fija, a su vez, las bases para la creación de los servicios públicos, estableciendo implícitamente que debe hacerse mediante ley formal, en la cual debe indicarse el sujeto y el fin del servicio. En tal caso «el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho». Dicho de otro modo, sólo mediante una ley emanada de la Asamblea Legislativa se puede establecer un servicio público, definir cuál es el órgano, ente o entidad encargada de prestarlo (atribución de competencia); cuál es el fin o la necesidad social que satisface, lo que a su vez determinaría quiénes serían los usuarios o beneficiarios del mismo. Las cuestiones relativas a forma o modo de la prestación, requisitos, horarios, lugares, etc., podrían ser determinados mediante reglamento autónomo de la respectiva institución, aunque también la ley podría ocuparse de ello.

 

   La Ley Nº 7593, de 9 de agosto de 1996, crea la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a la que encarga fijar «precios y tarifas» y velar por el cumplimiento de la reglamentación que fije las «normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima», de los siguientes servicios públicos:

 

«a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización.

b) Los servicios de telecomunicaciones cuya regulación esté autorizada por ley.

c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales.

d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen:

1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y

2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.

e) Riego y avenamiento, cuando el servicio se presta por medio de una empresa pública o por concesión o permiso.

f) Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo.

g) Los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales.

h) Transporte de carga por ferrocarril.

i) Recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales» (art. 5º).

 

   Los prestatarios de los anteriores servicios públicos, quedan sujetos al régimen jurídico que disciplinan los artículos 9º y siguientes de la Ley Nº 7593.

 

 Más adelante nos ocuparemos de la regulación introducida por la Ley de la Contratación Administrativa.

 

 Ahora bien, la anterior referencia ius positiva no nos exime de hacer una adecuada conceptualización sobre la noción que interesa. Indiscutiblemente se ha reconocido a la doctrina francesa como la más autorizada sobre el tema; por lo cual nos permitimos arrancar con la siguiente cita de BENOIT:

 

«El servicio público es una actividad administrativa que tiene por objeto una prestación, que asegurar a los particulares.

Con relación a los demás procedimientos de acción de Administración, el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos». ("El Derecho Administrativo Francés", Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, l977, p. 931).

 

   De la anterior definición podemos rescatar tres notas características del servicio público: a) Que es una actividad propia de la Administración; b) Que tiende a procurar una prestación a la población; y c) Que esa prestación deber ser garantizada de manera efectiva. Sin embargo, conviene anotar que no obstante ser en principio el servicio público una actividad propia de la Administración, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, por medio -especialmente- de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.

 

   En sentido concordante, se ha precisado que el servicio público -en su acepción estricta- constituye «... una variedad de la actividad administrativa que consiste ... en poner a disposición de las particulares prestaciones que les son útiles. Se trata en definitiva, de la expresión jurídico-administrativa de la idea de la procura existencial (Dasainvorsorge) y de la Administración que abastece, que proporciona y que actúa directamente para satisfacer las necesidades de los administrados (Leistende Verwaltung), según la concepción de FORSTHOFF, así como de la noción de la solidaridad social elaborada por DUGUIT» Carmen Chinchilla Marín, «El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales?», en: «Estudios sobre la Constitución española», t. II, Madrid, Civitas, 1991, p. 964).

 

   Dicha actividad administrativa supone la publicatio, es decir, una decisión del poder público de garantizar, asumiéndola, la prestación de una actividad de interés general, en condiciones de igualdad (ibid., p. 959); actividad que, por encima de lo contingente, presenta dos elementos esenciales:

 

a) Titularidad pública:

 

«La titularidad pública sobre determinada actividad significa que ésta ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa privada; es decir, que el Estado ... o las Corporaciones Locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla como servicio al público, a todos, sin excepción, de una manera regular y continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicios privados de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a los que se haya otorgado la correspondiente concesión».

 

b) La actividad consiste en la prestación que satisface los intereses generales de la comunidad:

 

«Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser ... (Se) hace para servir a los intereses generales y asegurar a todos una digna calidad de vida. Porque a través de los servicios públicos ... se proporciona a la comunidad una serie de prestaciones, de la más diversa índole, que son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus miembros» (ibid., p. 963).

 

   De lo expuesto hasta aquí y para el caso que nos ocupa, en nuestro criterio cobran especial relevancia dos asuntos ya mencionados y que deben en este momento rescatarse.

 

   En primer lugar, que la naturaleza pública que puede comportar una determinada actividad servicial, presupone la respectiva declaratoria por parte del poder público; publicatio que, en nuestro ordenamiento, es un asunto rigurosamente reservado a la ley, por las restricciones a la libertad de empresa que la misma acarrea.

 

   En segundo término, cabe también insistir en que es posible, y también cada vez más frecuente, la participación de sujetos no estatales en la prestación de los servicios públicos, con la autorización y bajo el control y vigilancia del Estado; aunque, como se advertía, no toda actividad privada de interés o utilidad pública constituye servicio público.

 

   Esta última posibilidad está expresamente reconocida y regulada, de modo general, en la Ley de Contratación Administrativa, cuyo artículo 74 se refiere a los supuestos y régimen propio de la «concesión de gestión de servicios públicos»:

 

«La administración podrá gestionar, indirectamente y por concesión, los servicios de su competencia que, por su contenido económico, sean susceptibles de explotación empresarial.

 

   Esta figura no podrá ser utilizada cuando la prestación del servicio implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de autoridad. La administración siempre conservara los poderes de supervisión e intervención, necesarios para garantizar la buena marcha de los servicios.

 

   La concesión de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter indefinido. Según la naturaleza del servicio, en el reglamento se fijará su duración, que no podrá exceder de veinticinco años.

 

   Todas las concesiones de gestión de servicios públicos estarán precedidas de un anteproyecto de explotación, en el que se definirán, minuciosamente, las condiciones de la prestación, las tarifas, las facultades para supervisar, las garantías de participación y cumplimiento, las modalidades de intervención administrativa y los supuestos de extinción.

 

   Los concesionarios de gestión de servicios públicos responderán, directamente, ante terceros, como consecuencia de la operación propia de la actividad, excepto cuando el daño producido sea imputable a la administración.

 

   La administración podrá variar las características del servicio concedido y el régimen tarifario, cuando existan razones de interés publico, debidamente acreditadas, previo trámite del expediente respectivo. Si estas modificaciones alteran el equilibrio financiero de la gestión, la administración deberá compensar al contratista, de manera que se restablezcan las condiciones consideradas en el momento de la adjudicación.

 

   El régimen definido en este articulo no se aplicará a las concesiones de servicios públicos, a cargo de particulares, reguladas por ley especial». La posibilidad de librar a particulares la prestación de servicios públicos, la reafirman los artículos 3.c) y 9º de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, los cuales indican que los prestatarios de los servicios públicos a que se refiere tal Ley, pueden ser tanto sujetos públicos como privados, con tal que hayan obtenido la respectiva «... concesión o el permiso del ente público competente en la materia» (Procuraduría General de la República, Dictamen n° C-190-96 del 27 de noviembre de 1996).

 

   En el dictamen transcrito, se destacan cuáles son las notas o elementos esenciales que debe reunir un servicio para ser considerado público, así como los alcances de dicha noción. No obstante, interesa destacar que la creación de todo servicio público es reserva de ley. Así lo confirma el artículo 3, inciso a) de la Ley de la ARESEP:

 

"Servicio Público: El que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley".

 

   Por consiguiente, la experiencia en el área de los servicios públicos, por un periodo no menor de cinco años, establecida como requisito para ser miembro de la Junta Directiva de la ARESEP, deberá sujetarse a los alcances que se le han dado a la noción de servicio público.

 

   Nos resta por analizar las consecuencias del incumplimiento de los requisitos que establece el ordenamiento jurídico para el desempeño de un determinado cargo público.

 

III.- CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES EN EL NOMBRAMIENTO DE UN DETERMINADO CARGO:

 

   Tal y como tuvimos oportunidad de señalar en el aparado anterior el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la ARESEP corresponde al Consejo de Gobierno y su ratificación a la Asamblea Legislativa.

 

   Estos órganos, al igual que toda la Administración Pública, se encuentran sujetos al principio de legalidad, contenido en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, conforme al cual los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley.

 

   Conforme con esa tesitura, la integración de cualquier órgano, sólo resultaría válida, en el tanto y en el cuanto, las personas designadas reúnan los requisitos que al efecto establece el ordenamiento.

 

   Ahora bien, determinar si en el caso específico de los directivos de la ARESEP se cumplieron los requisitos legales, es un aspecto que, en principio, corresponde determinar a las mismas autoridades encargas de su nombramiento y ratificación, pues son las únicas que tienen acceso a los expedientes personales de los nombrados.

 

   Sin embargo, es oportuno recordar que los nombramientos son actos generadores de derechos para sus beneficiarios, razón por la cual el examen de su legalidad deberá hacerse en el marco de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

   Finalmente, es preciso señalar que el artículo 335 del Código Penal describe y tipifica como un delito contra la función pública, el nombramiento en un cargo público "a personas en quien no concurrieren los requisitos legales". Por consiguiente, los hechos que se mencionan en la consulta pueden ser puestos en conocimiento del Ministerio Público a fin de que en sede penal se inicie la investigación correspondiente si ello resultare procedente.

 

IV.- CONCLUSION:

 

   De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

 

a) Que el nombramiento de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos corresponde al Consejo de Gobierno, acto que debe ser ratificado por la Asamblea Legislativa.

 

b) Entre los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva de dicho ente, está el poseer experiencia en el área de los servicios públicos, noción que refiere a toda actividad cuyo titular es siempre un ente u órgano público, a través de la cual se tiende a procurar una prestación a los habitantes, a partir de una ley que así lo establece.

 

c) Que el Consejo de Gobierno y la Asamblea Legislativa -en ejercicio de atribuciones administrativas-, al igual que toda la Administración Pública, se encuentran sujetos al principio de legalidad, conforme con el cual sus actos deben estar regulados por norma escrita y sometidos al Ordenamiento Jurídico. Por consiguiente, el acto de nombramiento de un determinado órgano, sólo es válido, en el tanto y en el cuanto, las personas designadas reúnan los requisitos que al efecto establece la ley.

 

d) Verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, en el nombramiento de algunos de los directores de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos corresponde, en principio, a las mismas autoridades encargas de su nombramiento y ratificación, pues son las únicas que tienen acceso a los expedientes personales de los nombrados.

 

e) Que los nombramientos son actos generadores de derechos para sus beneficiarios, razón por la cual el examen de su legalidad deberá hacerse en el marco de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

f) Que el nombrar en cargos públicos a personas en quienes no concurren los requisitos legales, configura el delito de nombramiento ilegal, tipificado y sancionado en el artículo 335 del Código Penal. En consecuencia, los hechos que se mencionan en la consulta pueden ser puestos en conocimiento del Ministerio Público a fin de que en sede penal se inicie la investigación correspondiente si ello resultare procedente.

 

Sin otro particular, se suscribe,

 

Cordialmente,

 

Lic. Omar Rivera Mesén

Procurador Adjunto