Licenciado

Rafael Angel Vargas Brenes

Alcalde Municipal de Goicoechea

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su oficio A.M. 050 del 12 de enero del año en curso, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la posibilidad de reconocer el pago de la compensación económica por el no ejercicio liberal de la profesión al jefe del Departamento Legal de esa Municipalidad.

Nos indica que por convención colectiva existe la posibilidad de que todo profesional que decida voluntariamente prestar sus servicios exclusivamente a la Municipalidad reciba, como compensación por su dedicación exclusiva, un 55 % adicional sobre su salario base. Agrega que a pesar de ello, el jefe del Departamento Legal presentó una solicitud para acogerse no a la dedicación exclusiva, sino a la prohibición, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (n.° 7333 de 5 de mayo de 1993) y en la Ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975.

Concretamente, nos consulta "…si es obligado para esta Municipalidad aceptar la solicitud para acogerse este profesional a la Prohibición y compensación establecida en la ley 5867, aduciendo que por la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 244, tiene prohibición para ejercer su profesión, en cuyo caso la compensación sería del 65 por ciento por Prohibición, y no del 55 por ciento por Dedicación Exclusiva".

Antes de tratar el asunto concreto objeto de consulta –en las condiciones que más adelante se dirán– es necesario indicar que el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica (n.º 6815 de 27 de setiembre de 1982) prevé algunos requisitos de admisibilidad que deben observar las gestiones consultivas planteadas ante esta Procuraduría.

En ese sentido, el párrafo primero de dicha norma dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la lectura de la disposición transcrita es claro que para requerir el criterio jurídico de esta Procuraduría, es preciso que la consulta correspondiente sea planteada por el jerarca de la Institución interesada, lo que en el caso de las municipalidades implica la necesidad de que exista un acuerdo del Concejo Municipal que así lo disponga, acuerdo que se echa de menos en este caso.

Aparte de lo anterior, se nos indica que la consulta tiene su origen en una gestión administrativa planteada por el jefe del Departamento Legal de la Municipalidad. Ello implica, en otros términos, que se nos está exhortando a pronunciarnos, con carácter vinculante, sobre un caso concreto pendiente de resolución, lo cual implicaría sustituir la voluntad de la administración activa. Ya –entre otros– en nuestro dictamen C-194-94, de 15 de diciembre de 1994, este Despacho se había pronunciado sobre una situación similar en los siguientes términos:

"Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...".

A pesar de lo dicho y en un afán de colaborar con el consultante, nos referiremos en términos generales al asunto de su interés, con la advertencia de que nuestro pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica que, como todas las de su clase, carece de efectos vinculantes.

II.- SOBRE EL CARÁCTER IMPERATIVO DE LA PROHIBICION:

Llama la atención de esta Procuraduría el hecho de que se mencione en la consulta que el jefe del Departamento Legal de la Municipalidad ha presentado una solicitud para acogerse a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión. Ello debido a que los servidores públicos sujetos a una prohibición de ese tipo, no están     en posibilidad de decidir si ejercen privadamente o no su profesión. Por el contrario, se trata más bien de una restricción de carácter imperativo, que debe ser observada por todas aquellas personas que acepten desempeñar el puesto afecto a la prohibición.

Precisamente, la obligatoriedad que caracteriza la prohibición es uno de los elementos que distingue esa figura de la dedicación exclusiva. Así, mientras la última surge de un convenio entre el servidor y la Administración, la primera –al estar prevista en una norma, generalmente de rango legal– resulta de obligatorio acatamiento para los servidores que se encuentren dentro de los supuestos que ella prevé. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha dicho:

"No se ha producido por parte de las autoridades recurridas violaciones a los principios constitucionales de igualdad y debido proceso, o que exista un incumplimiento de deberes de la función pública, en perjuicio de la recurrente, toda vez que el contrato de dedicación exclusiva, solicitado por la recurrente en su beneficio, se trata de un convenio de naturaleza facultativa, cuyo pago a diferencia de la ‘Prohibición’ que hace la Administración a un servidor, y que constituye una compensación económica –que conforma el salario– para retribuirle la imposibilidad que dicta la Ley –no el contrato de trabajo– de ejercer su profesión en forma liberal, la cual opera automáticamente y no está dentro de las facultades del funcionario solicitarla o renunciar a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, en otras palabras, es consubstancial –de individual esencia y naturaleza con otro– a la relación de trabajo por disposición de la ley, es decir inherente a la relación de servicio; en tanto, el pago por ‘Dedicación Exclusiva’, por el contrario, no tiene como base su otorgamiento, necesariamente, en la ley, sino que resulta del acuerdo entre la Administración y el servidor, es decir, implica la concesión de un beneficio que puede ser pactado o no por las partes, pudiendo subsistir la relación de servicio con o sin ella, por ser ese extremo un elemento ajeno a las prestaciones esenciales que conforman la contratación laboral" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia n.° 2795-97 de las 10:48 del 16 de mayo de 1997).

En la situación específica en que nos encontramos, la improcedencia de que un abogado de planta de una municipalidad ejerza liberalmente su profesión deviene directamente del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo texto indica:

"Artículo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas" (El subrayado es nuestro).

Evidentemente entonces, el abstenerse de ejercer liberalmente la profesión en este caso, no es un asunto que pueda transarse entre la Municipalidad y el profesional en derecho, pues este último, al aceptar el cargo, aceptó también implícitamente esa restricción.

Para que proceda el reconocimiento de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que una norma establezca esa prohibición y, además, que esa misma disposición –u otra de rango legal– acuerde el pago de la compensación respectiva. En otros términos, para reconocer la compensación económica de cita, no basta con que exista una prohibición, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar como consecuencia de ello una retribución económica.

Sobre ese aspecto, el Reglamento a la Ley n.° 5867 (emitido mediante decreto n.° 22614 de 22 de octubre de 1993) es claro al señalar que "Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando hayan funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen" (artículo 5).

Si bien en el ordenamiento jurídico de nuestro país existía desde hace muchos años, en diversas normativas, prohibición para el ejercicio profesional privado de algunos grupos de servidores, no fue sino con la emisión de la Ley n.° 5867 ya citada, que se acordó una compensación económica por esa prohibición.

En esa oportunidad se otorgó al personal de la Administración Tributaria, por la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo que hoy corresponde al 118 del mismo cuerpo normativo) una compensación económica porcentual sobre el salario base. Tal compensación variaba de acuerdo con el nivel académico de cada servidor. Además, el artículo 5º de esa misma ley dispuso que los beneficios establecidos en los incisos a) y b) de su artículo 1º, le serían aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refería el artículo 141 (en la actualidad 244) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho.

Luego, la Ley n.° 6008, de 9 de diciembre de 1976, adicionó el artículo 5 de la citada Ley n.° 5867, a efecto de disponer que los funcionarios del Poder Ejecutivo, aludidos en el párrafo anterior, recibirían el beneficio cuando "estén cumpliendo tales funciones". Además, con esta reforma, se incluyó como beneficiarios de la compensación, a los licenciados o egresados en Derecho al servicio del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República.

Posteriormente, la Ley n.° 6222 de 21 de abril de 1978, modificó el artículo 1º de la citada Ley n.° 6008, con la finalidad de reconocer también a los funcionarios del Poder Judicial, los beneficios de la compensación económica. Luego se emitieron una serie de leyes mediante las cuales se otorgó la compensación, entre otros, al Tesorero Nacional, al Contador Nacional, al Proveedor Nacional, al Personal Técnico de la Auditoría General de Bancos, a los administradores de aduanas y, en general, a casi todos los funcionarios que tuvieren, en razón de sus cargos, una prohibición específica para el ejercicio de su profesión.

A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1). Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues –insistimos– aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. (1) El artículo 5 de la Ley n.° 5867 citada contempla como beneficiarios de la compensación económica, entre otros, a los abogados del Poder Ejecutivo; sin embargo, no sucede lo mismo con los abogados de las municipalidades. El texto vigente de dicha norma dispone: "Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.- Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución" (Así reformado por el artículo 1º de la ley n.° 7896 de 30 de julio de 1999).

A pesar de lo dicho hasta el momento, el artículo 1° de la Ley n.° 5867 citada, prevé la posibilidad de reconocer al personal de la Administración Tributaria, la compensación económica que ahí mismo se detalla por la prohibición contemplada ya no en el artículo 244 del la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino en el 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Por ello resulta importante, para resolver el asunto que nos ocupa, determinar si las municipalidades en general –y en particular la de Goicoechea– podrían ser válidamente catalogadas como "administraciones tributarias".

Sobre el concepto de administración tributaria, el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dispone:

"Artículo 99.- Concepto y facultades. Se entiende por Administración Tributaria el órgano administrativo encargado de percibir y fiscalizar los tributos, se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.

Dicho órgano puede dictar normas generales para los efectos de la aplicación correcta de las leyes tributarias, dentro de los límites fijados por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.

Tratándose de la Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, cuando el presente Código otorga una potestad o facultad a la Dirección General de Tributación, se entenderá que también es aplicable a la Dirección General de Aduanas y a la Dirección General de Hacienda, en sus ámbitos de competencia".

Nótese que la norma recién transcrita exige, para catalogar a un ente como "administración tributaria", que se trate del "sujeto activo" de un tributo. Por su parte el artículo 14 del mismo Código de Normas y Procedimientos Tributarios dispone que "Es sujeto activo de la relación jurídica el ente acreedor del tributo".

Tratándose de las municipalidades, cada una de ellas cuenta con una "Ley de Impuestos Municipales" autorizada por la Asamblea Legislativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política. En el caso específico de la Municipalidad de Goicoechea, esa "ley" es la n.° 7862 de 21 de julio de 1997 y no cabe duda de que la Municipalidad es el ente acreedor de los tributos ahí previstos. Desde esa perspectiva, y tomando en cuenta además que corresponde a la propia municipalidad determinar, recaudar y liquidar esos tributos, es posible afirmar que las municipalidades son susceptibles de ser catalogadas como "administración tributaria".

Ya esta Procuraduría en su dictamen C- 077-91 del 9 de mayo de 1991 había indicado que la Administración Tributaria en nuestro país:

"…se define a partir de elementos materiales: el ejercicio de determinadas funciones tributarias junto con la presencia de una condición objetiva determinada por la ley. Este criterio material determina que un órgano solo podrá conceptuarse como "administración tributaria" si presenta: a) la condición de sujeto activo de un tributo y b) la realización de funciones administrativo-tributarias específicas: el poder recaudador y fiscalizador de ese mismo tributo, lo que implica necesariamente el ser parte en el procedimiento tributario que tienda a determinar, liquidar y revisar un tributo determinado".

Para el caso específico de las municipalidades, después de caracterizar a esos entes como sujetos activos de obligaciones tributarias, encargados de percibir, recaudar, liquidar, determinar y fiscalizar tributos, este Despacho sostuvo lo siguiente:

"… la Municipalidad de Alfaro Ruiz constituye ‘Administración Tributaria’. […] Así las cosas, esta Procuraduría considera que procede el pago de la prohibición contemplada en la Ley N° 5867 antes citada, a aquellos empleados municipales de la Municipalidad de Alfaro Ruiz que, reuniendo los requisitos y condiciones académicas exigidas por el numeral primero de la citada norma, tengan a su cargo el manejo de la ley N° 7165" (Dictamen C- 149-91 del 12 de setiembre de 1991).

Los precedentes citados son claros en el sentido de que las municipalidades sí constituyen "administración tributaria", por lo que sus servidores, en tanto estén sujetos a la restricción establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, tendrían derecho al pago de la compensación económica regulada en el artículo 1° de la Ley n.° 5867 de repetida cita. 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Por versar la consulta planteada sobre un caso concreto pendiente de resolver por parte de la administración activa, lo que aquí se emite es una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

2.- La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión (a diferencia de la dedicación exclusiva) no requiere de convenio alguno para su eficacia. Por ello, el estar sujeto o no a esa restricción, no es un asunto que pueda transarse entre un patrono público –en este caso, la Municipalidad de Goicoechea– y sus servidores.

3.- Para reconocer la compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario, no solo una norma que establezca la limitación, sino además, que esa misma norma, u otra disposición, acuerden el pago de la recompensa salarial respectiva.

4.- Si bien el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohibe a los abogados de las municipalidades ejercer privadamente la profesión, no existe norma alguna que reconozca a tales profesionales el pago de una compensación económica por esa prohibición específica.

5.- A pesar de lo anterior, al constituir las municipalidades "Administraciones Tributarias" en los términos previstos en el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, el personal de esos entes relacionado con la materia estaría afecto a la prohibición regulada en el artículo 118 de ese código, y por tanto, tendrían derecho a la compensación económica regulada en el artículo 1° de la Ley n.° 5867, siempre que cumplan los requisitos ahí exigidos.

Del señor Alcalde Municipal de Goicoechea atento se suscribe,

Lic. Julio Mesén Montoya

Procurador Adjunto