C-019-1999

San José, 27 de enero de 1999

 

Señor

Luis Ángel Umaña Alvarado

Primer Secretario Junta Directiva

Colegio de Contadores Privados de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

 Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a la consulta planteada a esta Procuraduría mediante oficio JD-50-98 de 1 de diciembre de 1998, recibida el día 2 de diciembre de 1998, en la cual la Junta Directiva acuerda " (...) hacer la consulta a la Procuraduría General de la República sobre las convocatorias de las sesiones extraordinarias para que se pronuncie (...)".

 

 Al respecto, el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Colegio indicó, en su conclusión, lo siguiente:

 

"Si los supuestos que expresa el artículo 13 del Reglamento de la Ley 1269 del Colegio de Contadores Privados se han cumplido en la convocatoria de la Sesión extraordinaria de la Junta Directiva para el cinco de octubre de mil novecientos noventa y ocho esta tiene la validez y eficacia que se requiere."

 

I.- SOBRE LA CONVOCATORIA A LAS SESIONES EXTRAORDINARIAS DE LOS ORGANOS COLEGIADOS

 

  En primer término, debe hacerse una observación en cuanto a los extremos de la consulta y los del dictamen legal que la acompaña.

 

  Como se evidencia del resumen de este último, el dictamen legal se refiere, en realidad, a un caso concreto, es decir, a la legalidad del procedimiento seguido en la convocatoria de la sesión extraordinaria de Junta Directiva del 5 de octubre de 1998.

 

  En contraste con lo anterior, el acuerdo de Junta Directiva que somete a consideración de este órgano consultivo la problemática de la convocatoria de las sesiones extraordinarias, lo hace de forma genérica y no referida a un caso concreto como el analizado por el dictamen legal citado.

 

  Debe advertirse en ese sentido que la labor consultiva de esta Procuraduría no se le ha conferido con el fin de resolver casos concretos y sustituir a la administración activa.

 

  Así, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de este Órgano se ha expresado de la siguiente forma:

 

"(...) cuando el objeto de la consulta constituye un caso concreto en trámite de resolución por la Administración Pública, esta Procuraduría se abstiene de emitir opinión, por considerar que al hacerlo, dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos, estaría sustituyendo la decisión de la Administración competente para resolverlo, lo que excede el ámbito de sus atribuciones." (Dictamen C-172-86 de 4 de julio de 1986).

 

 En el mismo sentido se ha resuelto que:

 

"(...) Entratándose de casos concretos, no procede que esta Procuraduría General emita dictamen alguno, toda vez que desvirtuamos su función consultiva, pues siendo vinculantes sus opiniones (art. 2 de la Ley Orgánica), estaríamos sustituyendo a la administración activa, que es a la que corresponde resolver las peticiones concretas que se formulen." (Dictamen C-158-89 de 14 de setiembre de 1989, en igual sentido véanse, entre otros, C-071-89 de 13 de abril de 1989, C-161-86 de 27 de junio de 1986,C-141-86 de 16 de junio de 1986, C-056 de 6 de marzo de 1986, C-214-85 de 9 de setiembre de 1985, C-187-94 de 1 de diciembre de 1994, C-256-98 de 30 de noviembre de 1998).

 

 En virtud de lo anterior, se entrará al conocimiento del fondo de lo consultado desde una óptica genérica y no particular, dado que la legislación que rige la actividad consultiva de este Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, así lo obliga.

 

  En cuanto a lo consultado por la Junta Directiva del Colegio de Contadores Privados, debe indicarse que dentro de la Doctrina nacional, estimó Eduardo Ortiz Ortiz, en relación con la convocatoria de los órganos colegiados, lo siguiente:

 

"A.- Convocatoria

La convocatoria es el acto en virtud del cual se cita a los miembros del colegio para una reunión, llamada sesión, en la que se habrá de discutir y votar un temario que se indica, llamado orden del día.

La convocación corresponde normalmente al Presidente y en su ausencia al Vice Presidente del colegio. Excepcionalmente, fuera de las salvedades que puedan existir a texto expreso de ley, puede llevarla a cabo el órgano ejecutivo de las deliberaciones (el Gerente de la institución, el alcalde municipal, etc.) o el órgano contralor de las mismas, cuando encuentren motivo para ello en el ámbito de su competencia.

La iniciativa para la convocatoria corresponde también normalmente al Presidente del Colegio, pero por ley expresa puede partir de un cierto porcentaje de sus miembros, del órgano ejecutivo o del contralor, cuando encuentren motivo suficiente para provocar una sesión. La petición de convocatoria debe incluir las propuestas que se quieren discutir y su efecto es vinculante sobre el Presidente, obligándolo a convocar con el orden del día propuesto, aunque él puede agregar temas por su cuenta. El carácter vinculante de la petición de convocatoria y del orden del día propuesto en la misma nace de su función eventualmente supletoria de la inercia del Presidente.

La convocatoria debe ser comunicada por escrito y por un medio auténtico (carta certificada, telegrama) a todos los miembros del colegio e incluso a los que, sin voz ni voto, tienen derecho a participar en la deliberación. Si se omite notificar a uno o a varios de los miembros del colegio, surge un vicio en la sesión, pues la misma no llega a alcanzar quórum si el miembro no notificado no asiste. Tal omisión genera necesariamente nulidad absoluta de lo actuado.

La omisión de notificar a los simples participantes, sin voz ni voto, no vicia la sesión ni el acto colegiado, pero puede originar sanciones contra el Presidente por parte del colegio.

La convocatoria debe hacerse con cierta anticipación, para garantizar que los miembros del colegio puedan preparar su intervención en la sesión, con vista del orden del día y de la documentación pertinente. Ello sirve también para garantizar el acceso a la sesión cuando esta es pública. Si el plazo no se observa, la convocatoria es inválida, y, de consiguiente, la sesión y los acuerdos colegiales.

La convocatoria debe contener hora y fecha e indicar el lugar en que habrá de celebrarse la sesión, si los mismos datos no hubiesen sido ya fijados por ley o por acuerdos generales del colegio. El respeto a la hora y fecha, lo mismo que al lugar, es condición de validez de la sesión, en términos que es inválida la celebrada en momento o lugar distinto, todo ello con el objeto de facilitar la reunión y la consulta de la documentación pertinente, así como el acceso del público, cuando es pública la sesión. Los colegios transitorios o para objeto determinado (por ejemplo: los encargados de dirigir y desarrollar un concurso, comisiones de estudio de un problema concreto, etc.) no tienen sede fija y el sesionar en cualquiera no es motivo de nulidad de sus actos, sino una mera irregularidad sin consecuencias.

La convocatoria debe contener el orden del día. Este es la lista de las proposiciones a considerar en la sesión, que fija el objeto de esta en forma obligatoria y limitativa para todos los miembros del colegio y para este mismo como unidad. Es generalmente confeccionado por el Presidente, pero puede serlo también por un grupo porcentual de miembros del colegio (cuando ello está expresamente previsto) o por el órgano contralor o ejecutivo, cuando use de su potestad de pedir la convocatoria. La característica principal del orden del día es su inmutabilidad y su efecto vinculante y limitativo de la libertad de deliberación del colegio. Quiere decirse que este podrá deliberar únicamente sobre el temario contenido en la convocatoria, so pena de nulidad absoluta de la deliberación, salvo texto expreso en contrario de la ley. La ley -pero no el colegio- puede permitir que se conozca de temas no incluidos en el orden del día, a condición de que se decida previamente hacerlo así por votación calificada; pero se trata de norma excepcional de interpretación restringida, que nunca podría ser aplicada a hipótesis o colegios no expresamente previstos. El colegio puede, en cambio, alterar el orden de discusión de las proposiciones, dando preferencia a unas sobre otras y aun votar sin discutir un proyecto, lo que se suele denominar "dispensa de trámites", siendo bastante al efecto una mayoría absoluta de votos.

Los vicios en la convocatoria -sean de nulidad absoluta o relativa- invalidan el procedimiento colegial subsiguiente y finalmente el acto colegiado. En los casos de nulidad absoluta, el vicio puede repararse mediante sanatoria de las irregularidades incurridas. La regla general, ello no obstante, es que las irregularidades en la convocatoria producen la nulidad absoluta del procedimiento y del acto colegiales." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo III, Tesis 7, La Organización Colegial, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, material poligrafiado, p.26 a 28) (El resaltado y subrayado no son del original).

 

 Como se extrae de la anterior cita textual, los procedimientos de actuación interna de los órganos colegiados están fundamentalmente regidos por disposiciones de rango legal, en el tanto se regulan aspectos ad substantiam de la actividad de éstos.

 

 Un vicio en la convocatoria de los órganos colegiados ocasiona la nulidad absoluta de lo posteriormente actuado, por regla general, en razón de lo cual, es la ley la que se ocupa usualmente de la regulación de esos aspectos orgánicos.

 

 Ahora bien, la consulta debe interpretarse que busca la determinación de las normas que rigen las formalidades ad substantiam que prevalecen en la convocatoria de sesiones extraordinarias de la Junta Directiva del Colegio de Contadores Privados.

 

 En ese sentido, existen dos disposiciones que regulan el tema, las cuales son: el artículo 13 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados y el artículo 52 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública.

 

 La primera de las disposiciones dispone que las sesiones extraordinarias sean convocadas verbalmente por parte de "la Secretaría con no menos de veinticuatro horas de antelación e informando de los asuntos a tratar" -el subrayado y resaltado no es del original-.

 

 El citado reglamento es el Decreto Ejecutivo No. 3022-E, publicado en la Gaceta del Martes 19 de junio de 1973, es decir, anterior a la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública.

 

 Ahora bien, es de interés indicar, de previo a establecer la prevalencia de una u otra fuente de derecho, que la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, No.1269 de 2 de marzo de 1951, dispone como una de las atribuciones del Presidente de su Junta Directiva, "convocar a sesiones extraordinarias a la Junta Directiva" -vid. artículo 16 inciso g)-.

 

 Por su parte, el artículo 52 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública dispone:

 

"Para reunirse en sesión extraordinaria será siempre necesaria una convocatoria por escrito, con una antelación mínima de veinticuatro horas, salvo los casos de urgencia. A la convocatoria se acompañará copia del orden del día, salvo casos de urgencia."(El subrayado y resaltado no es del original).

 

 De esta forma, es posible establecer que, a diferencia de lo determinado por el artículo 52 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública que obliga, salvo en casos de urgencia, a que la convocatoria sea por escrito, debiéndose acompañar copia del orden del día, las sesiones extraordinarias de Junta Directiva, según el Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados, deben ser convocadas oralmente por parte de la Secretaría, sin que se obligue a un detalle, por escrito, del orden del día. Coinciden ambas disposiciones en establecer como plazo de antelación, veinticuatro horas.

 

 Existe así una diversa regulación de los mecanismos formales para la convocatoria de sesiones extraordinarias en dos fuentes del ordenamiento jurídico, una anterior y de menor rango -el reglamento- respecto de la otra, posterior en el tiempo, de rango legal y de orden público, con capacidad derogatoria expresa en contra de todas las disposiciones que se le opongan -la Ley General de la Administración Pública-.

 

 Adicionalmente a lo anterior, debe señalarse que el artículo 13 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados contradice, precisamente a la Ley que reglamenta, en específico en cuanto autoriza a la "Secretaría" a efectuar la convocatoria, cuando ello ha sido establecido como competencia del Presidente de la Junta Directiva según se señaló, lo cual excede los límites constitucionalmente admisibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

 

 Al margen de lo anterior, es preciso contradecir lo señalado por la asesoría legal en cuanto a lo valorado por esta misma Procuraduría en su dictamen C-091-98 de 18 de mayo de 1998, en específico cuando infiere el asesor legal que para este Órgano Consultivo, la aplicación de las disposiciones del Reglamento privan por encima de las de la Ley General de la Administración Pública.

 

 Es preciso hacer notar que en el dictamen C-091-98 se consultó sobre:

 

"1.- El número de votos a favor que requiere esa Junta Directiva para declarar la firmeza de un acuerdo en la misma sesión; y 2.- Si le es de aplicación las normas de la Ley General de la Administración Pública. Plantea la consulta dos aspectos: uno general, cual es determinar si la Ley General de la Administración Pública es una ley vinculante para el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, en razón de que éste es un ente privado de interés público; y uno específico, el número de votos necesarios para tener como firme un acuerdo de la misma sesión de Junta Directiva, dado que ni la Ley ni el Reglamento del Colegio regulan ese aspecto específico."

 

 En el indicado dictamen se expone, en relación con el tema de las sesiones extraordinarias, lo siguiente:

 

 (...) la formación de la voluntad del órgano, aspecto central de la consulta, está determinada según la doctrina por tres etapas: la convocatoria, el quórum y la deliberación y votación. Cada una de estas etapas reviste especial interés en razón de que su ejecución durante el proceso de la conformación de la voluntad del órgano, garantizan la validez y eficacia de sus actos. Con relación a la convocatoria, el Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados, es claro al señalar la frecuencia de las sesiones ordinaria o extraordinaria (Artículo 13)." (El subrayado y resaltado no es del original).

 

 Se estima que no existe fundamento en tal interpretación del contenido del señalado dictamen, pues no se analizó, de manera expresa, el tema de la normativa dispar sobre la convocatoria a las sesiones extraordinarias, por lo que debe rechazarse la conclusión que, basada en esa apreciación, formula el asesor legal del Colegio consultante.

 

 Sin embargo, según lo expuesto, es necesario aclarar el dictamen C-091-98, pues el artículo 13 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados quedó derogado tácitamente en cuanto a la convocatoria a las sesiones extraordinarias, por el numeral 52 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública.

 

 El fundamento de esta derogación tácita es el siguiente:

 

* Las disposiciones relativas a la forma –procedimiento administrativo- de convocatoria de órganos colegiados ha de ser regulada, básicamente, por la ley y no por el reglamento, por tratarse de aspectos ad substantiam relativos a la actividad de un órgano administrativo regido por el Derecho Administrativo, del cual depende el ejercicio de su competencia;

* La Ley General de la Administración Pública es una disposición legal de aplicación a toda la Administración Pública, incluidos los colegios profesionales, entes públicos no estatales, tal y como lo establece el artículo 1 de la misma ley;

* La Ley General de la Administración Pública es posterior y de mayor potencia y resistencia jurídica que el Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados, por lo que todas las disposiciones de este último que contradigan la primera, deben tenerse por tácitamente derogadas, al menos, en lo referido a la convocatoria a sesiones extraordinarias.

 

 La reserva legal no se requiere para el caso de la frecuencia y el día que debe sesionarse de forma ordinaria -vid. artículo 52 inciso 1) Ley General de la Administración Pública-, pero sí para los mecanismos de convocatoria, dada su especial importancia para la validez del posterior ejercicio de la competencia por parte del órgano colegiado.

 

 Debe hacerse notar en ese sentido que, según se consideró por parte de la Doctrina, la convocatoria a sesiones de un órgano colegiado debe contener un detallado señalamiento de los temas a tratar, debe hacerse con la antelación necesaria para lograr la composición orgánica requerida para la validez de su actividad y debe cumplir, en general, con los requisitos de ley. Lo contrario genera la nulidad absoluta de lo que pueda ser resuelto en la sesión indebidamente convocada.

 

 Si se admite por ello la aplicación del artículo 13 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados ¿Cuál es el mecanismo para demostrar que la convocatoria se hizo con veinticuatro horas de antelación si ésta fue tan sólo verbal? ¿Cómo puede establecerse si determinado tema estuvo o no incluido en el orden del día de la convocatoria si éste fue detallado en forma verbal?

 

 Se debe hacer notar además, que el citado artículo 13 del reglamento autoriza a la Secretaría para hacer la convocatoria a sesiones extraordinarias, siendo ello potestad, por disposición legal, del Presidente de la Junta Directiva del Colegio. En ese sentido, es preciso indicar que a la Secretaría no se le pueden asignar funciones exclusivas de aquellos órganos administrativos formalmente investidos de competencia.

 

 Todo lo anterior hace que deba entenderse como aplicable, para la regulación de las asambleas extraordinarias de la Junta Directiva del Colegio de Contadores Privados, el artículo 52 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, en detrimento del artículo 13 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados.

 

II.-CONCLUSIONES

 

 En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

 

1.-El artículo 13 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados, debe entenderse tácitamente derogado por el artículo 52 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a que la convocatoria a sesiones extraordinarias de Junta Directiva debe realizarse por escrito, a solicitud del Presidente de la Junta Directiva, con al menos veinticuatro horas de antelación y debiéndose acompañar de una copia del orden del día, salvo casos de urgencia.

 

2.- Se aclara el dictamen C-091-98 de 18 de mayo de 1998, en cuanto a que al quedar derogado tácitamente el artículo 13 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados por la Ley General de la Administración Pública, en lo relativo a la convocatoria a las sesiones extraordinarias, ese numeral no es aplicable a dicha convocatoria.

 

Atentamente,

 

Licda. María Lourdes Echandi Gurdián

Procuradora Adjunta