Dr. Walter Niehaus Bonilla

Ministro de Turismo

Presidente

Instituto Costarricense de Turismo

S. D.

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al Oficio de su Despacho N° DM-309-2000, del veinticuatro de mayo último, mediante el cual somete a nuestra consideración el Proyecto de Decreto para regular algunos aspectos de la revisión y aprobación de planes reguladores y planes maestros en la zona marítimo terrestre.

I.- ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

De previo, se aclara que por tratarse de un acto inherente a la Administración activa, insustituible por esta Institución a través de un dictamen de acatamiento obligatorio, el criterio en torno al proyecto consultado se emite con carácter de opinión jurídica no vinculante, en afán de colaborar con el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones.

II.- OBJETO DEL PROYECTO DE DECRETO:

De acuerdo con su motivación, el proyecto de Decreto pretende unificar los esfuerzos paralelos que hacen las distintas entidades públicas con injerencia en el ordenamiento del territorio de aptitud turística de la zona marítimo terrestre, su área de influencia inmediata y la zona marina adyacente.

Se busca lograr una mejor planificación del sector costero, evitar la duplicidad de funciones, reducir los plazos de elaboración y puesta en vigencia de los Planes Reguladores y Planes Maestros.

Con tal finalidad, el Proyecto crea una Oficina de Planificación Territorial de la Zona Marítimo Terrestre, que coordinará la aprobación de dichos planes con las instituciones involucradas. Relativo a la coordinación administrativa en el litoral es oportuno hacer algunas breves consideraciones.

III.-PRINCIPIO DE COORDINACIÓN Y PLANIFICACIÓN COSTERA

El principio de coordinación viene impuesto por la concurrencia de competencias públicas en la zona marítimo-terrestre sobre una materia y la necesidad de hacer razonable su ejercicio para la satisfacción adecuada de los intereses generales, evitando mayores perjuicios a los administrados. En legislaciones más modernas como la de Costas de España (art.116) y su Reglamento (art. 209.1) se prevé que las Administraciones cuyas competencias incidan en el espacio costero ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación –en sentido estricto- y respeto a aquellas.

Ello ocurre con los distintos títulos competenciales que se proyectan en el espacio litoral a propósito de la planificación del territorio, a fin de obtener una utilización racional y aprovechamiento sostenido del mismo, acorde con los requerimientos sociales prevalentes y la protección del medio. El ejercicio armónico de las distintas actuaciones a que da lugar la actividad planificadora es fundamental para alcanzar fines comunes, superar conflictos entre las Administraciones involucradas y agilizar trámites.

A la base del resultado armónico y coherente perseguido, en unidad del sistema, está –según expresó el Tribunal Constitucional español, en sentencia N° 27/1987, el principio de eficiencia administrativa que debe predicarse del entero entramado de los servicios públicos.

Es oportuno retomar la idea en la que se ha insistido en el pasado de instituir, un procedimiento común para la elaboración de planes reguladores de la zona marítimo terrestre.

No obstante que la técnica de la coordinación administrativa es encomiable, a efecto de solventar posibles disfunciones que pueden presentarse con actuaciones administrativas separadas y atrasos innecesarios, cabe hacer varios reparos al modo en que se estructura y concreta en el articulado propuesto.

IV.- COMENTARIOS GENERALES SOBRE EL ARTICULADO

En forma tangencial, se recomienda suprimir el término "urbano", usado después de "suelo" en el Considerando 1° que acota el espacio a planificar. Otras objeciones son:

                1) INCLUSIÓN DEL IFAM:

Se recomienda revisar la inclusión del IFAM entre de las instituciones que mencionan los considerandos 2° y 5° y el artículo 4°, por cuanto carece de atribuciones legales expresas en materia de Planes Reguladores. Sólo indirectamente quedarían comprendidas dentro de su competencia genérica de brindar asesoría o asistencia técnico-jurídico las Municipalidades costeras y al eventual financiamiento para elaborar algún Plan Regulador en que éstas tengan interés directo (art. 5, incisos a) y d), lo cual hasta la fecha ha tenido escasa operatividad.

La falta de soporte normativo que faculte al IFAM para sustituir las competencias autónomas ostentadas por las Municipalidades o arrogarse su representación revela que no es cierta la afirmada "calidad de organización representativa de los gobiernos locales", que se le imputa (considerando 5°).

En días recientes la Contraloría General de la República, por Oficio DAGJ-487-2000, del 31 de marzo del 2000, dirigido al Presidente Ejecutivo del IFAM también denegó una solicitud de autorización para compra directa de servicios a nombre de varias Municipalidades, en virtud de no estar legitimado para representarlas jurídicamente.

En el Considerando 7 la expresión "incluir una verdadera planificación en el desarrollo del turismo costarricense" recurre a un criterio de verdad que es impropio, carece de elementos distintivos e implícitamente imputa el calificativo de "falsa" a la planificación realizada hasta la fecha.

                2) PLANIFICACIÓN DE LA ZONA DE INFLUENCIA:

En cuanto a la zona de influencia inmediata a la zona marítimo terrestre, como espacio susceptible de abarcar el plan regulador, ha de aclararse que la incorporación a la planificación de la misma de los terrenos privados colindantes es facultativa y requiere la anuencia de sus dueños, según el artículo 15 de la Ley 6043; norma de jerarquía superior y aplicación prioritaria.

El Considerando 4°, no hace distingo de las zonas aledañas y en aparente adopción del controvertible enunciado del artículo 18, párrafo 1°, del Reglamento a la Ley 6043, se refiere a la planificación obligatoria del área de influencia del demanio marítimo. Debe revisarse la abierta inserción de las "consideraciones políticas" en ese concepto de Plan Regulador (art. 2 inc. l).

De los terrenos ubicados en el área de influencia no hay mayores regulaciones en el articulado; aspecto que difiere de la necesaria planificación conjunta de la zona continental y la cubierta permanente por mar en los títulos concesionales para marinas (considerandos 1°, 6° y art. 5°).

                    3) EXCLUSIÓN DE AREAS NO SUJETAS A LA LEY 6043

Es importante aclarar las áreas de la zona marítimo terrestre sometidas a las regulaciones del Decreto; sean, las sujetas a la Ley 6043, la 7744 y sus Reglamentos.

Por tanto, han de excluirse las que caen fuera su órbita de aplicación, como las áreas protegidas costeras integrantes del Patrimonio Natural del Estado, que se rigen por sus respectivas disposiciones y planes de manejo. Conforman el concepto de reservas equivalentes del artículo 73 de la Ley 6043, con arreglo a la reiterada interpretación de la Sala Constitucional y esta Entidad (Voto 1886-95 y dictamen C-174-87, entre otros) . Otros Casos Especiales de exclusión se enumeran en el Capítulo XI de la Ley 6043, artículos. 74 y siguientes.

4) IMPRECISIÓN Y FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA FIGURA DE LOS PLANES MAESTROS:

El Proyecto de Decreto introduce, sin darle el debido fundamento normativo, el concepto de Planes Maestros, que ni la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre ni la Ley de Marinas Turísticas contemplan en forma expresa como herramienta básica de planificación.

Sólo se prevé para el sector de Papagayo en la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución de ese Proyecto Turístico, N° 67586 del 22 de junio de 1982 (art. 2°), al que no extiende la aplicación de la normativa en estudio (art.74 de la Ley 6043 y 93 de su Reglamento).

Por su parte, la definición de Plan Maestro, además de restringirse a la "distribución urbanística", es muy genérica y no suministra elementos que lo diferencien con exactitud de los Planes Reguladores (art. 2°, inciso k y j). Una imprecisión similar es la del concepto de Planificación Territorial, que se liga a la ejecución o "implementación de políticas de desarrollo" en general.

Finalmente, el Proyecto no aclara a que áreas se aplicará el Plan Maestro, ni cuáles serán sus implicaciones jurídicas.

En consecuencia, debe hacerse una revisión y corrección de los aspectos apuntados.

5) INDEBIDA SUSTITUCIÓN DE COMPETENCIAS Y FALTA DE INTEGRACIÓN DE LA OFICINA DE PLANIFICACIÓN

Un elemento esencial de la coordinación es que presupone la titularidad y el ejercicio de la competencia por el ente u órgano coordinado, a cuyo amparo no puede privársele, pues tal supuesto encajaría en la figura de la sustitución (Tribunal Constitucional español, sentencias 54/1990, 227/1988, 32/1983, 80/1985, 27/1987, 214/1989, 29/86. LAVILLA RUBIRA, J. J., vid. esa voz en Enciclopedia Jurídica Básica. Civitas. 1995, pg.. 1726 ss). Con nitidez lo consagra la Ley española Reguladora de Bases del Régimen Local en el artículo 10.3, al señalar que las funciones de coordinación no afectarán en ningún caso la autonomía de las Entidades.

En el mismo sentido, se pronuncia el Prof. Eduardo Ortiz: "La coordinación supone la existencia de varios centros independientes de acción, cada uno con cometidos y poderes de decisión propios, eventualmente discrepantes. Debe haber, pese a ello, una comunidad de fines por materia, que no sea coincidencia, sino concurrencia, en cuanto sea común el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de cada uno. La coordinación es una ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia de sus resultados en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes". (La Municipalidad en Costa Rica. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid. 1987, pgs. 103 y 104. Del tema de la coordinación se ocupan, entre otros, el voto 5445-00 de la Sala Constitucional y los dictámenes C-032-98, C-023-98 y C-043-99 de la Procuraduría).

El Proyecto de Decreto desconoce ese principio por lo siguiente: Crea –como ventanilla única- la Oficina de Planificación Territorial de la Zona Marítimo Terrestre, que abrevia con el nombre de Oficina de Planificación, adscrita al INVU (arts. 1° y 2 inc. h), encargada de "la revisión y aprobación de los Planes Reguladores y Planes Maestros de la zona marítimo terrestre".

Artículos ambos que se conjugan con el Transitorio II, al establecer que "los Planes Reguladores que se encuentren en trámite de revisión por parte de alguna de las instituciones involucradas en el presente decreto, deberán trasladarse a la Oficina de Planificación una vez que ésta entre en funcionamiento".

Esta atribución que se otorga a la Oficina de PlanificaciónoFICINA o de revisar y aprobar Planes Reguladores y Planes Maestros contraviene lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre –en concordancia con el 17 de su Reglamento-, que atribuye la aprobación de todos los planos de desarrollo urbanos o turísticos que afecten la zona marítimo terrestre al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, al Instituto Costarricense de Turismo, entiéndase por sus respectivas Juntas Directivas, y a los demás organismos oficiales con competencia para intervenir al efecto, de acuerdo con la ley; caso de las Municipalidades.

Un texto legal complementario es el artículo 10, inciso 1°, en concordancia con el 7, inciso 4, de la Ley de Planificación Urbana, que dentro de las funciones de control en materia de planificación urbana encarga a la Dirección de Urbanismo la tarea de "revisar y aprobar los planes reguladores y sus reglamentos, antes de su adopción por las municipalidades".

Ha de recordarse que en la competencia para planificar y controlar el desarrollo urbano en los límites de su territorio, reconocida a nivel constitucional (doctrina del artículo 169 e interpretaciones de la Sala Constitucional) a los gobiernos municipales se enmarca la adopción e implantación de planes reguladores (ver relación con los arts. 10, inc. 1, 15 y 17 de la Ley de Planificación Urbana). Competencia que el Proyecto de Decreto parece dejar a salvo en el artículo 3, inciso c), al normar las funciones de la Oficina Técnica, la que introduce confusión, conforme se verá en el punto IV. 6.

Igualmente se aprecia que el Proyecto no regula la forma en que estará compuesta la Oficina de Planificación, como sí lo hace con la Oficina Técnica.

Debe valorarse también la conveniencia de romper el principio de centralización en el ICT –como superior vigilante de todo lo referente a la zona marítimo terrestre, art. 3° de la Ley 6043- que ya contiene el Reglamento a esa Ley en el artículo 3, párrafo 4°, de las solicitudes de autorizaciones ante diversos órganos administrativos, especie de ventanilla única para el recibo y entrega de documentos.

Es de observar que la coordinación aquí prevista, no conlleva, como suele reconocerse a ese instituto "un cierto poder de dirección, consecuencia de la posición de superioridad en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado", habilitante de la adopción de medidas unilaterales que se imponen a éste (Tribunal Constitucional español, sentencia 214/1989. LAVILLA RUBIERA, J. J., ob. cit. pg. 1727).

6) INCONGRUENCIAS Y DESVINCULACIÓN ENTRE LA OFICINA DE PLANIFICACIÓN Y OFICINA TÉCNICA

Una aparente incongruencia –que ha de subsanarse- presenta el Proyecto en lo concerniente a las funciones de la Oficina de Planificación Territorial de la Zona Marítimo Terrestre u Oficina de Planificación, pues mientras el artículo 1° (en conexidad con el 2° inc. h) le encomienda "la revisión y aprobación de los Planes Maestros y Planes Reguladores de la zona marítimo terrestre", el numeral 5° especifica que su misión será únicamente "coordinar la elaboración y revisión de los Planes Reguladores" de la zona marítimo terrestre y área marina adyacente, así como definir los estudios que estos requieran, acorde con los términos de referencia que preparará en un plazo máximo de noventa días contados a partir de la publicación del Decreto.

Siendo que los interesados de ordinario contratan los servicios de empresas consultoras particulares para la elaboración de los Planes Reguladores, no se comprende la forma en que la Oficina de Planificación coordinará esa labor, que puede devenir en inconstitucional si la intervención en la actividad privada se hace sin el debido respaldo de ley ordinaria.

La imposición de "estudios", "términos de referencia" y "lineamientos" obigatorios, emanados de la "Oficina de Planificación", conllevaría visos de ilegalidad e incluso inconstitucionalidad en tanto se superponen a la automonía funcional que a esos fines tienen las Municipalidades, el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto de Vivienda y Urbanismo. (El art. 5° prescribe que los Planes Reguladores "deberán incluir, como mínimo, los estudios que defina la Oficina de Planificación", y se elaborarán "de acuerdo con los lineamientos que a efectos dispondrá la Oficina de Planificación").

A tenor del Transitorio I, para el funcionamiento de la Oficina de Planificación, las instituciones expresadas en el artículo 3° (INVU, ICT y Municipalidades correspondientes -hay 21 Municipalidades costeras-; excluye el IFAM), suscribirán un convenio interinstitucional en un plazo de noventa días a partir de la vigencia del Decreto. Es de notar que ese Convenio no sería medio idóneo para transferir a la nueva Oficina creada potestades y funciones concedidas por ley.

Al lado de la Oficina de Planificación está la Oficina Técnica de Planificación Física u Oficina Técnica, que el Proyecto distingue en incisos apartes (g y h del art. 2°) y con deslinde de atribuciones (arts. 3, 4, 5, 6 y Transitorios I y II), sin crearla expresamente, ni clarificar la vinculación que habrá entre ambas Oficinas.

A la Oficina Técnica se le asignan las funciones de "recibir y analizar" los Planes Reguladores y Planes Maestros "que se le presenten para su conocimiento" -implicativo de un examen sobre el fondo-; establecer guías o manuales de procedimientos para ello; emitir criterio técnico acerca de los Planes Reguladores y Planes Maestros para su aprobación por la Junta Directiva del ICT e INVU y posterior adopción e implementación por la Municipalidad correspondiente; asistir a las municipalidades en el monitoreo de los Planes Reguladores y buscar financiamiento para su elaboración.

Se advierte entonces que hay una amalgama poco clara entre las funciones de la Oficina Técnica y la Oficina de Planificación, diferenciadas en el Proyecto y -se dijo ya- que en cuanto se traduzcan en actos vinculantes (controles de Planes Reguladores, establecimiento de criterios preceptivos, etc.) suplantarían las atribuciones confiadas por Ley a las entidades competentes (Muncipalidades, INVU...).

La búsqueda de financiamiento para la elaboración de Planes Reguladores y Planes Maestros, en beneficio de los interesados particulares, es extraña a la finalidad coordinadora que el Decreto persigue.

En cuanto a la Oficina Técnica se objeta también la inconveniencia de dejar abierta la posibilidad de integración por un número indeterminado de miembros. El artículo 3° indica que estará constituida por un "al menos un representante" del IFAM, INVU e ICT, dedicados a tiempo completo, bajo la coordinación del Director de Urbanismo o la persona que este designe. Los salarios y viáticos de "estos representantes" los asumirá la institución que cada uno "representa". El IFAM aportará el mobiliario, equipo y papelería necesarios para su buen funcionamiento.

La alusión a "representante" debe corregirse, a menos que la voluntad del Poder Ejecutivo sea integrar la Oficina Técnica con los personeros de esas Instituciones. Caso contrario, no se detallan las condiciones o requisitos de los funcionarios. La amplia experiencia de estos es imprescindible, dada la especialidad y complejidad de la materia. Tampoco queda claro si el funcionario del INVU es el mismo Director de Urbanismo, que figurará como coordinador o de dos integrantes distintos. El número de tres funcionarios puede ser escaso, dependiendo del volumen de asuntos, labores de campo a realizar, etc.

V.- CONCLUSIONES:

De lo expuesto se arriba a las siguientes conclusiones:

1) Es loable la iniciativa de armonizar, en lo posible, simplificar y agilizar los trámites administrativos para la elaboración y aprobación de los planes reguladores del sector costero, a fin de lograr una mayor eficiencia administrativa y razonabilidad de las actuaciones públicas, sin perjuicio del interés público y de los recursos afectados.

2) Sin embargo, no es dable crear vía Decreto una Oficina administrativa sustitutiva de la competencia que tienen las Municipalidades, el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto de Vivienda y Urbanismo para su aprobación, adopción e implantación, control, etc., según corresponda, ni para imponerles criterios obligatorios a tal efecto.

3) El Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM) carece de atribuciones legales expresas en materia de planes reguladores, para sustituir las que ostentan las Municipales y no puede arrogarse su representación legal.

4) La incorporación a la planificación de la zona marítimo terrestre de los terrenos privados o aledaños es facultativa de sus propietarios; no obligatoria.

5) Del proyecto de Decreto deben excluirse las áreas a las que no se aplica la Ley 6043 y la 7744, como son las integrantes del patrimonio natural del Estado y las demás que se rigen por una normativa especial.

6) La figura de los planes maestros no está contemplada expresamente en las dos leyes enumeradas en el punto anterior como herramienta de planificación. El Proyecto de Decreto carece de la debida fundamentación y definición precisa de los mismos.

7) Hay incongruencias y desvinculaciones entre la Oficina de Planificación y la Oficina Técnica, en cuanto a sus funciones, creación, constitución, las cuales deben aclararse.

8) Además de objeciones puntuales a otros aspectos puntuales consignados, debe valorarse la conveniencia de romper el principio de centralización en el Instituto Costarricense de Turismo –como superior vigilante de todo lo referente a la zona marítimo terrestre- que ya contiene el Reglamento a la Ley 6043, sobre las solicitudes de autorizaciones ante diversos órganos administrativos, especie de ventanilla única para el recibo y entrega de documentos.

9) En razón de que los Ministros sin cartera no pueden integrar el Poder Ejecutivo para los efectos del artículo 140 de la Constitución, por no tener a su cargo un ramo de actividad ejecutiva es necesario que el Decreto que se promulgue sea suscrito por el Ministro que en su defecto asumiría su función; el de Economía, Industria y Comercio por ejemplo, en el que se subsumiría la actividad de turismo (Vid. dictamen de la Procuraduría C-095-94 y antecedentes que cita).

Del señor Ministro, con la debida consideración,

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Ambiental