C-041-1999

San José, 19 de febrero de 1999

Señor:

Alberto Barrantes Boulanger

Secretario General del Consejo de Gobierno

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 12 de febrero último, mediante el cual remite a este Organismo el expediente administrativo de la Dirección de Geología y Minas, Registro Minero, del Ministerio del Ambiente y Energía, relativo a la Explotación de un tajo de arena y lastre.

            Estima Ud. que se ha producido un conflicto de competencia entre el Despacho de la Ministra y esa Secretaria, por lo que solicita que la Procuraduría determine cuál es el organismo que debe conocer el asunto y quién es el competente para ello.

            Ese conflicto de competencia se habría producido en relación con el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del permiso de explotación otorgado en favor de los señores xxx y xxx.

            En relación con lo expuesto corresponde hacer algunas acotaciones sobre los conflictos de competencia, por una parte, y la competencia dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad absoluta de un acto declarativo de derechos, por otra parte.

A-. EN CUANTO A LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA

            La competencia es la aptitud para actuar de las personas u órganos públicos. Comprende el conjunto de poderes y deberes otorgados por el ordenamiento jurídico a una autoridad administrativa. En ese sentido, es la medida de la acción de esa autoridad, señalando los límites de su accionar. Sobre este punto se ha dicho:

"Las personas públicas, en el cumplimiento de sus fines o, por mejor decir, al tener marcados legalmente unos fines y tender, en su actuación, a ellos, son determinantes de una capacitación, también legal, que provoca o hace surgir esa aptitud para la actuación y, por ello, podríamos considerar la competencia como la aptitud legal para el cumplimiento de la actividad teleológica de los órganos públicos. O, aún mejor: la aptitud legal para que con unos medios y unas formas predeterminadas realicen sus fines los órganos públicos... " (Rafael A. Arnanz, De la Competencia Administrativa, Editorial Montecorvo, Madrid, España, 1967, páginas 26 y 27).

Del carácter teleológico y funcional de la competencia, se deriva su naturaleza de poder-deber. La necesidad de satisfacer el interés público, entraña que la autoridad deba ejercer su competencia para satisfacerlo, sin poder declinarla, salvo casos expresamente autorizados por el ordenamiento.

De la circunstancia de que la atribución de competencia sea expresa, podría suponerse que existe una clara determinación de los poderes y deberes dentro de la estructura organizacional, de forma que pueda determinarse a qué autoridad corresponde actuar en xxx casos concretos y para cuáles resulta, por el contrario, incompetente. Empero, la realidad demuestra que pueden presentarse conflictos. Sea por cuanto diversas autoridades administrativas se consideran, fundada o erradamente, competentes para actuar, sea porque estiman que carecen de potestad para hacerlo en un caso concreto y que, en consecuencia, quién debe actuar es otra autoridad. En el primer caso, estamos ante un conflicto positivo de competencia. En el segundo, ante un conflicto negativo:

"Como ya señalamos anteriormente, el mecanismo de atribución de competencias por vía normativa ofrece notables deficiencias y dificultades; deficiencia en la definición del órgano concretamente competente, o causada por la contradicción real o aparente entre normas; y dificultades intrínsecas, derivadas de la complejidad del sistema de Administraciones públicas y de la división de materias de intervención pública entre ellas. El cuadro competencial, pues, ofrece numerosas dudas, lagunas y solapamientos que provocan conflictos, en los que dos o más entes u órganos pretenden ser respectivamente los titulares de la competencia para resolver un determinado asunto, recabándola para sí (conflictos positivos), o bien niegan su propia competencia, afirmando ser de la titularidad del otro (conflictos negativos). El sistema de resolución de estos conflictos es, pues, una pieza complementaria e indispensable del régimen de asignación normativa de competencias". J.A. SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1987, p. 624.

Para que exista un conflicto de competencia es indispensable que dos autoridades administrativas se consideren simultáneamente competentes o bien, que ambas declinen su competencia.

Lo anterior es importante porque del análisis del expediente que nos ocupa, tenemos que si bien el Ministerio del Ambiente y Energía considera que en el presente asunto el competente es el Consejo de Gobierno, el examen del expediente administrativo no evidencia que el Consejo de Gobierno haya tomado un acuerdo declarándose incompetente. Declaración que no puede ser adoptada por su Secretario en sustitución del Consejo. En efecto, la declaratoria de incompetencia de parte del Secretario y no del órgano colegiado sería, a su vez, absolutamente nula, porque habría sido adoptada por un órgano manifiestamente incompetente.

Empero, más que ante un asunto de conflicto de competencia lo que estamos es ante una diferencia de valoración del procedimiento que debe seguir la autoridad administrativa en un supuesto como en el que nos ocupa. Lo que obliga a plantearse el problema de la competencia no en abstracto, sino en orden al procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto a favor de los señores XXX y XXX.

B-. LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA

            En aras del principio de intangiblidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. Ese retiro resulta excepcional y debe fundarse en la existencia de una nulidad absoluta. Se considera que la nulidad absoluta afecta gravemente el orden público, particularmente cuando se trata de las competencias, lo que origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto absolutamente nulo.

            Pero esa declaratoria incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado. En aras de asegurar el derecho de defensa se ha previsto que la Administración debe actuar dentro de un procedimiento que garantice ampliamente un debido proceso para el administrado y que conduzca efectivamente a la verdad real. El procedimiento debe ser contradictorio, de allí que se postule que la declaratoria de nulidad absoluta requiere de un procedimiento ordinario según los términos de la Ley de la Administración Pública.

            Hablar de un procedimiento significa no sólo indicar cuáles son los trámites que deben realizarse, sino cuál es el órgano que debe realizarlos.

            En el presente caso, tenemos que la competencia para declarar que existe o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponde al Consejo de Gobierno, según lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Corresponde al Consejo la decisión de iniciar el procedimiento de nulidad, para lo cual nombra un órgano director del procedimiento. Ese órgano director es el Secretario del Consejo de Gobierno (artículo 33, c) de esa Ley). Interesa recalcar lo anterior: la competencia decisoria es exclusiva del Consejo de Gobierno, correspondiéndole a su Secretario constituirse en órgano director del procedimiento, como tal órgano facultado para llevar, dirigiendo el procedimiento ordinario, realizando todos los actos propios de éste, actos que son preparatorios de la decisión final que incumbirá al Consejo de Gobierno.

            El órgano director del procedimiento tiene entre sus facultades-deberes tramitar y excitar el desarrollo del procedimiento, para lo cual dicta las providencias que estime necesarias. Le corresponde así desarrollar la investigación, evacuar las pruebas, cumplir las audiencias de ley y, mediante una resolución razonada, declarar concluida la fase de instrucción, dejando el expediente listo para que el Consejo de Gobierno decida someterlo a la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República, según sea la materia tratada por el acto viciado (así, dictamen 006-96 del 12 de enero de 1996). Su actuación es preparatoria por lo que no puede sustituirse al órgano decisor. Cuando el procedimiento ha concluido, emite una recomendación para ante el Consejo de Gobierno. Si éste considera que conforme al mérito de los actos, existen motivos para una declaratoria de nulidad, debe remitir el asunto a la Procuraduría General de la República para que dictamine sobre la existencia de una nulidad con tales características y el cumplimiento de los tramites procedimentales prescritos por el ordenamiento. Recibido el dictamen favorable de la Procuraduría o de la Contraloría, el Consejo de Gobierno dictará el acto final que declarará la nulidad del acto.

            Debe enfatizarse que tanto la decisión de enviar el asunto a la Procuraduría como la decisión final de declaratoria de nulidad, si fuere del caso, compete en forma exclusiva al Consejo de Gobierno, no a su Secretario. De modo que no puede estimarse que se ha cumplido el procedimiento, si el Consejo de Gobierno no ha tomado un acuerdo en uno u otro sentido. Y es que incluso del examen del expediente no se evidencia que el Consejo haya decidido que existe mérito para iniciar el procedimiento consecuente. Y si esa decisión de iniciar o no un procedimiento no existe, no puede el Secretario del Consejo de Gobierno comunicar a la señora Ministra que el Consejo de Gobierno se considera incompetente porque no existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Simplemente, conforme al mérito de los autos, no puede afirmarse que se ha tomado una decisión respecto de iniciar o no el procedimiento.

            Precisamente porque no encontramos en el expediente ese acto inicial del Consejo de Gobierno, procede recordar que el inicio del procedimiento debe ser la consecuencia de la valoración sobre el mérito de abrir o no el procedimiento ordinario; ello a fin de evitar esfuerzos innecesarios e inconducentes, como en otras ocasiones lo ha indicado la Procuraduría. Cabe recordar que en el dictamen N. 09094 de 6 de junio de 1994, la Procuraduría indicó al Ministerio del Ambiente respecto del expediente N. 2044:

"Es a dicho Consejo a quien compete, de estimar procedente tal gestión, recabar oportunamente el criterio de la Procuraduría General de la República, de previo a dictar el acto final del caso". La cursiva no es del original.

            Lo cual es importante en orden a la valoración del interés público, al mantenimiento del orden público insitos en el régimen de las nulidades absolutas:

"Por "nulidad absoluta evidente y manifiesta" debe entenderse no la que es patente y grosera hasta para el lego -lo que es hipótesis académica- ni tampoco la que se refiere sólo a un tipo determinado de vicio grave, sino toda la que afecte el orden público de la organización y del funcionamiento de la Administración y que es, por eso mismo, grave y peligrosa para la colectividad..." E, ORTIZ ORTIZ: "Nulidades del acto administrativo en la Ley General de Administración Pública (Costa Rica)", Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San José, 1981, p. 424.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. Puesto que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución que concede permiso de explotación de un tajo a favor de los señores xxx y xxx no ha declinado su competencia, no puede afirmarse que se esté ante un conflicto negativo de competencias.
2. La decisión de iniciar un procedimiento tendiente a tal declaratoria corresponde a quien posee el poder de decidir, sea el Consejo de Gobierno. Empero, del expediente remitido a este Organismo no se desprende que dicha decisión haya sido adoptada. Incluso, cabe señalar que dentro del expediente no encontramos ningún acuerdo emanado de dicho Consejo.
3. Por consiguiente, de previo a cualquier otra decisión, lo inmediato es que el Consejo valore y decida si procede o no iniciar el procedimiento de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Del señor Secretario, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

Adj. Expediente N. 2304 del MINAE