C-199-99

San José, 11 de octubre,1999

 

Licenciada

Lilliana Fallas Valverde

Directora Nacional

DIRECCION NACIONAL DE

DESARROLLO DE LA COMUNIDAD

 

Estimada licenciada:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos complace referirnos a su oficio DN.726-99 del 4 de agosto de 1999, en el que solicita el criterio jurídico de este Órgano consultivo, en el sentido de si:

   Considerando los fines de las asociaciones de Desarrollo Comunal (1), regidas por la Ley N°3859, deben modificarse la tarifa eléctrica a la T2 General, o deben mantenerse dentro de la tarifa T4 Preferencial.

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NOTA (1): Para efectos de exposición se utilizará el concepto de Asociación de Desarrollo.

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I.- NORMATIVA APLICABLE.

A.- LEY N° 7593 de 9 de agosto de 1996, LEY DE CREACIÓN DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

 

"ARTICULO 3.- Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(...)

b) Servicio al costo. principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31."

"ARTICULO 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios, tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión distribución y comercialización."

"ARTICULO 12.- Prohibición de discriminación

Los prestatarios no podrán establecer ningún tipo de discriminación contra un determinado grupo, sector, clase o consumidor individual. No constituirán discriminación las diferencias tarifarias que se establezcan por razones de orden social."

"ARTICULO 30.- Cambios de tarifas

Los prestatarios de servicios públicos, las organizaciones de consumidores legalmente constituidas y cualquier entidad pública con facultades podrán presentar solicitudes de cambio de tarifas y precios. La Autoridad Reguladora estará obligada a recibir y tramitar esas peticiones, únicamente cuando, al presentarlas, cumplan con los requisitos formales que el reglamento establezca.

Esta Autoridad podrá modificarlas, aprobarlas o rechazarlas. De acuerdo con las circunstancias, las fijaciones tarifarias serán de carácter ordinario o extraordinario. Serán de carácter ordinario aquellas que contemplen factores de costo e inversión, de conformidad con lo estipulado en el inciso b) del artículo 3, de esta ley. Los prestatarios deberán presentar, por lo menos una vez al año, un estudio ordinario. La Autoridad Reguladora podrá realizar de oficio, modificaciones ordinarias y deberá otorgarles la respectiva audiencia según lo manda la ley.

Serán fijaciones extraordinarias aquellas que consideren variaciones importantes en el entorno económico, por caso fortuito o fuerza mayor y cuando se cumplan las condiciones de los modelos automáticos de ajuste. La Autoridad Reguladora realizará, de oficio, esas fijaciones".

"ARTICULO 31.- Fijación de precios, tarifas o tasas

Para precios, tarifas y tasas de los servicios públicos, la Autoridad Reguladora tomará en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestatarias. En este último caso, se procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación particular de cada empresa.

Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios públicos.

No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio público."

B.- LEY N° 3859 DE 7 DE ABRIL DE 1967, LEY SOBRE EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD.

"Artículo 2º.- Todo grupo o entidad pública o privada, nacional o internacional, que desee dedicarse en Costa Rica al desarrollo de la Comunidad, gozará de los beneficios que establece la presente ley si obtiene previamente la autorización expresa de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, que se extenderá conforme a las normas que señale el reglamento de esta ley".

"Artículo 14.- Declárase de interés público la constitución y funcionamiento de asociaciones para el desarrollo de las comunidades, como un medio de estimular a las poblaciones a organizarse para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país."

"Artículo 15.- Las comunidades del país que deseen organizarse para realizar actividades de desarrollo integral o específico en su propio beneficio y en beneficio del país, pueden hacerlo en forma de asociaciones distritales, cantonales, regionales, provinciales o nacionales, las cuales se regirán por las disposiciones de la presente ley".

"Artículo 19.- El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país".

"Artículo 24.- La existencia y el funcionamiento de las asociaciones se subordinan al exclusivo cumplimiento de sus fines. Por lo tanto está absolutamente prohibido:

a) Utilizar la asociación para fines distintos a los indicados en los estatutos y los reglamentos y en especial para promover luchas políticas electorales, realizar proselitismo religioso o fomentar la discriminación racial;

b) Realizar actividades con fines de lucro en favor de los miembros directivos o de cualquiera de sus asociados; y

c) Promover, o de cualquier modo estimular, las divergencias locales o regionales, tomando como pretexto el desarrollo de las comunidades.

C.- Decreto Ejecutivo Nº 26935-G de 20 de abril de 1998, REGLAMENTO A LA LEY SOBRE EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD.

"Artículo 11.- Las asociaciones de desarrollo de la comunidad son organismos comunitarios de primer grado, con una circunscripción territorial determinada. Son entidades de interés público, aunque regidas por las normas del derecho privado, y como tales, están autorizadas para promover o realizar un conjunto de planes necesarios para desarrollar social, económica y culturalmente a los habitantes del área en que conviven, colaborando para ello con el Gobierno, las municipalidades y cualesquiera organismos públicos y privados. De esta misma forma se incorporan a las estrategias y planes de desarrollo regional y a la descentralización."

"Artículo 12.- Las asociaciones de desarrollo de la comunidad serán de dos tipos:

a) Integrales: son asociaciones que representan a personas que viven en una misma comunidad y para cuya constitución es necesario que se reúnan por lo menos cien de ellas, mayores de quince años.

b) Específicas: son asociaciones cuya finalidad es desarrollar objetivos específicos que favorezcan las condiciones económicas, sociales y culturales de una comunidad. Para su constitución es necesario que se reúnan al menos cincuenta personas, mayores de quince años. También podrán constituirse asociaciones específicas de carácter sectorial a nivel nacional."

II.- ANTECEDENTES.

A.- CRITERIO DEL DEPARTAMENTO LEGAL DE LA DIRECCION NACIONAL DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD.

   El Área Legal y de Registro del órgano consultante, en el oficio número A.L. R. 535-99 del 20 de julio de 1999, emite su criterio, indicando que:

" Conviene, por lo tanto, recordar que las Asociaciones de Desarrollo Comunal han sido declaradas de interés público, según la Ley 3859 sobre el Desarrollo de la Comunidad y que sirven como medio para estimular a las poblaciones a organizarse, sin fines de lucro, para que luchen a la par de los organismos del Estado por el desarrollo económico y social del país.

(...) Por lo expuesto en párrafos anteriores, se demuestra fehacientemente, que la actividad que las asociaciones de desarrollo realizan es estrictamente en beneficio de la comunidad y sin fines de lucro, coincidiendo así con las características de la Tarifa (T4) Preferencial de carácter social que la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos ha dispuesto, razón por la cual consideramos debe así reconocerse."

B.- CRITERIO DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

   Esta representación concedió audiencia a la ARESEP, mediante oficio N° PC-017-99 del 10 de agosto de 1999, para que emitiera su criterio al respecto.

   Mediante oficio N° 6704 20 de agosto de 1999, suscrito por el Lic. Leonel Fonseca Cubillo, Regulador General, indicó que "... en materia de estructura de precios, la posibilidad de establecer diferencias tarifarias por razones de orden social (artículo 12), lo cual permite establecer tarifas "preferenciales" atendiendo a las particulares características de los usuarios.

   Precisamente esto es lo que refleja el pliego tarifario publicado en la Gaceta No. 100 de 25 de mayo de 1999, al definir la tarifa T2(general), la que se diferencia de la T4 (preferencial de carácter social), dada la actividad a que se dedica el usuario o consumidor final de energía eléctrica.

   En este sentido la discusión de sí las sociedades de desarrollo comunal, por la sola declaratoria de interés público que dispone la ley No. 3859, las hace meritorias de la tarifa preferencial, no es por si misma definitiva para esos efectos.

   Nótese que la tarifa preferencial está en función de la actividad a la que se dedica la persona jurídica (o el uso final de la energía eléctrica) y no a la figura jurídica que norma su constitución y funcionamiento. De allí que si la asociación de desarrollo comunal cabe dentro de alguno de los supuestos previstos en el régimen tarifario, podrá aplicársele a ella la tarifa preferencial."

C.- CRITERIO DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD.

   Esta Representación concedió audiencia al Instituto Costarricense de Electricidad, mediante oficio número PC-020-99 del 16 de setiembre del presente año.

   El ICE, respondió dicha audiencia mediante el oficio N° 7193-E del 1 de octubre de 1999, suscrito por el Ingeniero Armando Balma, Subgerente, indicando que:

"1.- La tarifa (T-4) Preferencial de carácter social fue creada en 1984 como una forma de disminuir los costos por concepto de pago de energía eléctrica a entidades sin fines de lucro, que se dedicaran a actividades de educación, salud, religión y desarrollo agrícola, ya que las mismas, en aquel momento, contaban con muy escasos recursos económicos para atender el pago de servicio eléctrico.

2.- La redacción anterior de esta tarifa presentó múltiples inconvenientes de interpretación, dado su carácter ambiguo, lo que ha provocado que se beneficien clientes cuyas actividades no son precisamente de beneficiencia y sin fines de lucro. Además, dado que dicha redacción no varió desde su implantación en 1984, no contempla una serie de cambios que han ocurrido en la situación económica-social en nuestro país, lo que ha ocasionado que se hayan beneficiado sectores con dicha tarifa, que actualmente debieran contar con los recursos suficientes para sufragar el costo del servicio eléctrico, sin necesidad de una tarifa altamente subsidiada, tales como centros Agrícolas Cantonales, polideportivos, iluminación de campos deportivos, Equipos Básicos de Atención Integral (EBAIS), etc. Por otra parte, se incluyeron dentro de la citada redacción, nombres propios de entidades tales como Cruz Roja, Patronato Nacional de la Infancia, Asociaciones de Desarrollo Comunal, Centros de Salud Rural, etc., con lo cual la tarifa se puede aplicar al ente específico indiferentemente del uso que se le esté dando al fluido eléctrico, pudiéndose establecer usos lucrativos o distorsionados de la intención inicial, que sirvió de base a la aprobación de la tarifa preferencial.

3.- De acuerdo con los puntos anteriores, se hacía necesario modificar la T-4 con el objetivo de contar con una tarifa basada en el principio de equidad, con una redacción exacta y alejada de posibles interpretaciones, que permitiera un trato igualitario para todos los grupos de clientes de la misma naturaleza y que cumpliera con los principios de eficiencia, justicia, simplicidad y estabilidad. Dicha modificación fue enviada a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, dentro de la solicitud ordinaria de tarifas Eléctricas para el sistema de distribución en octubre de 1998.

4.- (....)

5.- (....)

6.- A pesar de la eliminación mencionado en el punto anterior, la T-4 aprobada por el Organismo Regulador prevé la posibilidad de incluir dentro de esta tarifa, a todos aquellos clientes que a criterio del Instituto Costarricense de Electricidad demuestren fehacientemente que su actividad es estrictamente de carácter benéfico y sin fines de lucro. En el caso de las asociaciones de desarrollo comunal, cada una de las interesadas en que se le aplique la susodicha tarifa, deberá demostrar ante la Institución, en forma fehaciente, que el servicio eléctrico que disfrutan, se dedica exclusivamente para fines benéficos y sin fines de lucro. Dicho requisito establecido en el pliego tarifario, adquiere suma relevancia en el caso de las asociaciones de desarrollo comunal, pues se ha constatado por medio de las inspecciones realizadas en el campo, que bajo el nombre de asociaciones de desarrollo comunal, se desarrollan una serie de actividades comerciales y de otra índole, tales como salones de baile, funerarias, iluminación , canchas deportivas, gimnasios, centros de recaudación de servicios públicos, salones de bingo, etc. actividades que no están contempladas dentro del marco establecido por la Autoridad Reguladora para la aplicación de la tarifa T-4.

En vista de los puntos mencionados anteriormente y de lo establecido por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en el pliego tarifario vigente a partir del 25 de mayo del presente año, solicitamos se dictamine que las asociaciones de desarrollo comunal no podrán beneficiarse en forma genérica de la aplicación de la tarifa T-4 Preferencial de Carácter Social, debiendo cada una de ellas demostrar ante el ICE, si así lo consideran, el carácter benéfico y sin fines de lucro de la actividad para la cual disfrutan el servicio eléctrico."

D.- CRITERIOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA SOBRE EL TEMA.

   En el dictamen 029-91 del 15 de febrero de 1991, señalamos que las Asociaciones de Desarrollo no podían perseguir fines de lucro.

"Es criterio de esta Procuraduría que, de conformidad con nuestro Ordenamiento Jurídico, las asociaciones de desarrollo comunal (integrales o específicas) no deben repartir entre sus socios los excedentes económicos que produzcan por el desarrollo de sus programas específicos. Hacerlo sería, por un lado, desvirtuar la finalidad que persiguen estos entes asociativos; y por otro, desconocer que otras formas de organización (sociedades y cooperativas) están reguladas legalmente con el fin preciso de reglamentar el reparto de utilidades. En cuanto a los excedentes económicos producto de los programas ejecutados por las asociaciones de desarrollo es dable sostener que los mismos deben ser reinvertidos en los mismos programas, o bien en la implementación de otros nuevos"

III. ACLARACION PREVIA

   Esta Procuraduría ha sido conteste, mediante reiterada jurisprudencia administrativa, en el sentido de que este órgano consultivo no puede sustituir a la Administración activa, en las materias propias de su competencia.

   En el anterior sentido, la jurisprudencia administrativa de éste órgano ha expresado que:

" ... de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 6815 del 27 de setiembre de 1982 (Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, por lo cual, de manera reiterada, este Despacho se ha inhibido de externar su opinión en asuntos concretos que estén pendientes de resolución final por parte de la Administración activa. Ello en razón de que a causa de la naturaleza vinculante de nuestro criterio, puede darse el caso que la Administración consultiva sustituya a la activa en materias propias de su competencia." (Dictamen C-056-86 del 6 de marzo de 1986.)

            Asimismo, en la opinión jurídica OJ-092-99 del 10 de agosto de 1999 señalamos:

"Por imperativo legal la Procuraduría General de la República no le está permitido abordar y pronunciarse sobre situaciones jurídicas concretas. En efecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

'De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos.

Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994'.

Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999, expresamos:

'Al tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente, y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las razones antes expuestas.

A lo anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)'".

   Es en razón de lo expuesto, que esta Procuraduría no puede determinar expresamente si las Asociaciones de Desarrollo, deben de regirse por la Tarifa T4, pues este punto es competencia exclusiva del Instituto Costarricense de Electricidad, consecuentemente es la Administración activa a quien compete esta función. Por lo anterior, abordaremos este tema de manera general, con el propósito de aportar los elementos de juicios que le permitan a la Administración activa actuar ajustada al ordenamiento jurídico a la hora de adoptar la decisión que corresponda.

IV. SOBRE EL FONDO DE LA CUESTION.

   A continuación, nos referiremos a algunas normas que se encuentran en la Ley N° 7593, al pliego tarifario que la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos le aprobó al Instituto Costarricense de Electricidad y a la naturaleza jurídica de las Asociaciones de Desarrollo.

A.- ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS.

   La emisión de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se explica por el interés del legislador de crear una institución encargada de proteger los intereses y los derechos de los usuarios, tomando en cuenta la importancia de las tarifas, precios, y tasas que cobran las empresas e instituciones de servicio público.

   Es por ello que la Autoridad Reguladora goza de independencia funcional con respecto al Poder Ejecutivo, tal y como lo contempla en su Ley Constitutiva el artículo 1°. Sobre esta independencia este órgano asesor ha indicado:

" Sin esta independencia técnica y funcional, el organismo pierde su razón de ser como órgano regulador de los servicios públicos y particularmente, como Ente encargado de velar por la calidad del servicio y a la protección de los derechos de los usuarios. Es en aras de esos objetivos y de la eficiencia de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos le atribuye, como una de sus funciones principales, la determinación de los precios y tarifas de los servicios públicos, que rigen a partir de su publicación en el diario oficial (art. 5 y 34)." (Dictamen C-084-99).

   Es de esta manera como el numeral 5 de la Ley 7539 del 9 de agosto de 1996, dispone:

"Artículo 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios, tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

b) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión distribución y comercialización."

   Por otra parte, esta ley contiene la posibilidad, en materia de estructura de precios, de establecer diferencias tarifarias por razones de orden social, el artículo 12 indica expresamente:

Artículo 12. - Prohibición de discriminación Los prestatarios no podrán establecer ningún tipo de discriminación contra un determinado grupo, sector, clase o consumidor individual. No constituirán discriminación las diferencias tarifarias que se establezcan por razones de orden social." (El subrayado es nuestro.)

   De la normativa expuesta, queda claro que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos tiene la facultad de fijar las tarifas para la distribución de electricidad a los usuarios estableciendo diferentes tarifas por razones de orden social.

B.- SOBRE EL PLIEGO TARIFARIO APROBADO POR LA ARESEP.

   Ahora bien, la fijación de tarifas realizada por la ARESEP, mediante resolución N ° 850-99 de las 8:50 hrs. del 11 de mayo de 1999, publicada a La Gaceta No.100 del 25 de mayo de 1999, modificó la tarifa T-4, la cual es preferencial (de carácter social). Para una mejor comprensión del tema, se hace un cuadro comparativo entre la situación anterior y la emergió con base en la citada resolución.

MODIFICACIÓN DE LA TARIFA T-4 ANTERIOR. NUEVA.

Anterior	Nueva
Educación: Centro de enseñanza y bibliotecas públicas	Educación: Exclusivamente para los centros de enseñanza pertenecientes al sector de educación pública: centro de enseñanza preescolar, escuela de educación primaria, escuela de enseñanza especial, colegios de educación secundaria, colegios universitarios, universidades y bibliotecas públicas, incluyendo las instalaciones que se dedican exclusivamente a la actividad educativa pública. Los restaurantes, sodas, residencias y otros aun cuando se hallen a nombre de entidades educativas no gozarán de esta tarifa, debiendo ubicarse dentro de las que corresponda.
Religión: Iglesias legalmente reconocidas	Religión: Exclusivamente para templos de iglesias legalmente constituidas. Cualquier otra actividad no relacionada directamente con el culto y la educación religiosa quedará excluida de esta tarifa.
Protección a la niñez y a la vejez: Asilos para ancianos, guarderías infantiles, hogares para niños y Patronato Nacional de la Infancia.	Protección a la niñez y a la vejez: Hogares y asilo de ancianos, asilo para personas discapacitadas, guarderías infantiles promovidas por el Estado y hogares públicos para niños. Todos de carácter benéfico y sin fines de lucro.
Servicios Comunales: La Cruz Roja, Asociación de Desarrollo Comunal.	Instituciones de Asistencia Socorro: Aquellos cuyo fin sea la asistencia social para grupos de escasos recursos económicos o la protección de personas en caso de desastres o situaciones de crisis. Todos de carácter benéfico y sin fines de lucro. En estos casos la tarifa se aplicará exclusivamente en los edificios y demás propiedades utilizadas expresamente para los fines citados.
Salud en el área rural: Centros de Salud Rural, Centros de Nutrición.
Desarrollo Agrícola: Centros de Extensión Agrícola.
Otros: Todas aquellas asociaciones de utilidad pública que a juicio del ICE pueden acogerse a esta tarifa.	Otros: Todos aquellos clientes que a criterio del Instituto Costarricense de Electricidad deban incluirse en esta tarifa, siempre que el cliente demuestre fehacientemente que su actividad es estrictamente de carácter benéfico y sin fines de lucro.

 

   Como puede verse del cuadro anterior, en el nuevo pliego tarifario se excluyen a las Asociaciones de Desarrollo, el cual, en éste y en otros rubros, pareciera responder a una política de fijación de tarifas de carácter restrictivo en lo social, por lo que, las únicas posibilidades que tienen las Asociaciones de Desarrollo de que sean beneficiadas con esta tarifa eléctrica preferencial, es que, a criterio del ICE, estas entidades demuestren fehacientemente que su actividad es estrictamente de carácter benéfico y sin fines de lucro o se ubiquen dentro de aquellas cuyo fin es la asistencia social. Para ello, se hace necesario referirnos a la naturaleza jurídica y los fines que persiguen este tipo de entes.

C.- NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO.

   Sobre la naturaleza jurídica de las Asociaciones de Desarrollo, debemos indicar que, conforme con lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del Reglamento a la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Decreto Ejecutivo No. 26935-G del 20 de abril de 1998, se desprende, claramente, que son entidades de Derecho privado, tal como se indica en el Dictamen No C-014-99:

" Nótese entonces, reiterando lo expresado líneas atrás, que la idea fundamental que dio origen a estas organizaciones sociales comunales de bienestar general, que si bien vendrían a coadyuvar, colaborar y realizar esfuerzos conjuntamente con el Estado y demás órganos o entes públicos, para la prosecución de los fines expresados, no les sería aplicables por ello las disposiciones y régimen de derecho público propio de la Administración Pública."

   De lo anterior se deduce, que la naturaleza jurídica de las Asociaciones de Desarrollo son entidades de derecho privado, regidas por esa normativa y bajo los principios que regentan la actividad de los privados. Que han sido declaradas de interés público, otorgándoles ciertos privilegios y exoneraciones, con el único propósito de incentivar la función que estas cumplen en sus comunidades, para aunar esfuerzos de parte del Gobierno, de la Municipalidades y las mismas comunidades en la realización de proyectos comunes que beneficien a las comunidades y al país, lo cual en nada afecta su condición de entidades del derecho privado.

   Acerca de los fines públicos que persiguen la Asociaciones de Desarrollo, el dictamen C-111-99 indicamos que:

" Ahora bien, la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad y su Reglamento, se limitan a señalar los fines generales de tales asociaciones y fijar las reglas bajo las cuales pueden constituirse. No obstante es el estatuto interno el que, en definitiva – como expresión de la voluntad de los asociados reunidos en Asamblea General- rige el accionar de la asociación respectiva (artículo 17 de la Ley 3859)."

"Por consiguiente, el interés público de las Asociaciones de desarrollo comunal, se encuentra inmerso en la consecución de los fines estipulados en la propia ley de creación y su reglamento. La declaratoria de interés público de las Asociaciones realizada en el artículo 14, es por consiguiente una consecuencia de esos fines, dirigidos a que las comunidades se organicen para luchar conjuntamente con los organismos del Estado, para el desarrollo económico y social del país. Dicha declaratoria en nada afecta su naturaleza jurídica, por lo que las Asociaciones de Desarrollo siguen siendo entidades de derecho privado".

   Ahora bien, si bien es cierto que las Asociaciones de Desarrollo son entes de derecho privado de interés público, dado los fines que les impone el ordenamiento jurídico, éstas tienen un estatus especial, que impiden asimilarlas a otros sujetos de Derecho Privado. Tal y como acertadamente lo expresamos en el Dictamen 029-91, las Asociaciones de Desarrollo no pueden distribuir las utilidades entre los miembros de la Junta Directiva y sus asociados, sino que las mismas deben ser reinvertidas en los proyectos que la generan o en otros. Este hecho les da una connotación especial dentro del universo de las personas jurídicas privadas. Incluso, son claramente diferenciables de otras entidades privadas que persiguen una finalidad social, como lo son las cooperativas. En Dictamen 029-91, sobre este asunto indicamos:

"Sociedad y asociación stricto sensu son especies del género asociación en sentido amplio. Este último sentido es el que encontramos, como se ha visto, garantizado por el artículo 25 de la Constitución Política y se reduce al mínimo de elementos: uno subjetivo y otro teleológico. El subjetivo es consecuencia misma de la palabra asociación pues, en efecto, no podríamos imaginar una asociación -al menos en su momento inicial- sino con dos o más personas. El teleológico implica la existencia de una finalidad -lícita- común. Hasta este momento todo lo que tenemos es una 'solidaridad de intereses' entre los socios' (MORA ROJAS Fernando, Sociedad, Asociación y Cooperativa, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 16, p. 66.)

   A efectos de distinguir el concepto 'substancial' de sociedad y asociación, el Dr. Mora realiza un interesante análisis de los dos primeros artículos de la Ley de Asociaciones y algunos numerales del Código de Comercio. Conviene transcribir sus conclusiones en cuanto a los citados conceptos:

'El concepto de asociación sin fin lucrativo (o sea la regulada por la Ley de Asociaciones citada) en nuestro Derecho se puede concebir en estos términos: 'Convención por la que una pluralidad de personas (ver artículos 10 inciso 1 y 13 inciso a) de la Ley de Asociaciones) aportando cada una de ellas cualesquiera bienes estimables en dinero, pretenden realizar cualquier fin lícito y común excepto el de dividirse beneficios". Y no tendría sentido pensar que el fin lícito y común sea realizar una actividad lucrativa, exclusivamente, sólo para atesorar utilidades irrepartibles.' (...)

'... la sociedad es un contrato por el que dos o más personas se obligan a aportar cada una de ellas bienes (basta que sean estimables en dinero) para la formación de un fondo común con la finalidad de realizar beneficios a repartir entre ellos.

Si falta este último elemento el ente sería inexistente como sociedad.' (MORA ROJAS, op. cit., pp. 74, 85)

 

   Por último, a efectos de distinguir a las cooperativas como especie del género 'asociaciones', el Dr. Mora manifiesta:

“No se puede, en criterio mío, encuadrar la cooperativa como negocio asociativo, ni entre las sociedades ni entre las asociaciones sin fin lucrativo. Es cierto que como en estas, los participantes persiguen fines ideales, pero además pretenden una utilidad (razonable, es cierto, pero utilidad al fin y al cabo) como en una sociedad. Se podría admitir que aún estamos en el campo de las asociaciones sin fin lucrativo: al menos en el campo de aquellos egoistico-altruistas, en cuanto en estas el asociado persigue un cierto beneficio económico del que goza en proporción al uso que haga de los servicios que el ente le puede proporcionar. Salvo que -y aquí salimos decididamente del campo de las últimas para entrar en el de las sociedades- posteriormente a su producción la utilidad será repartida entre los cooperadores, proporcionalmente a sus aportes de capital (si bien, como se vio, el reparto tendrá un límite máximo, lo que crea, entre cooperativa y sociedad, en este aspecto, una diferencia cuantitativa pero no cualitativa y por tanto irrelevante desde el punto de vista jurídico) como en el régimen capitalista de las sociedades. Régimen del que se separa la cooperativa. sea por la dicha imitación del reparto de las utilidades que como dije, no tiene ninguna influencia, sea -he aquí la diferencia mayor, como se verá de inmediato- por el fin idealista que como oportunamente vimos excede la finalidad de tal sociedad capitalista. Y en el caso de la cooperativa no solamente el fin idealista la separa de la sociedad en cuanto esta se caracteriza propiamente por perseguir un fin completamente contrario al idealista, sino también en cuanto la cooperativa está sujeta a un control público por la índole de sus funciones, conforme al artículo 26 de la Ley de Asociaciones Cooperativas; al igual que a control público (menos acentuado, es cierto) están sujetas las asociaciones sin fin lucrativo por razones oportunamente vistas (invasión de las funciones propias del Estado, principalmente). En síntesis, la cooperativa participa tanto del carácter de la sociedad como de la asociación. (MORA ROJAS, op. cit., pp. 97-98). (2)"

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NOTA (2): Sobre las particulares de las cooperativas, la Sala Constitucional en el voto número 400-97 expresó:

"- Este Tribunal en resolución número 0399 de las quince hora dieciocho minutos del veintitrés de enero de mil novecientos noventa y seis, al resolver la acción de inconstitucionalidad número 0774-V-93 y, en relación con lo que aquí se ventila, externó: 'Doctrinariamente se ha considerado que las asociaciones cooperativas como medio de desarrollo del cooperativismo son, precisamente, organizaciones o grupos de personas organizadas con miras a la satisfacción de una necesidad o de interés común para todos. Así, designase como cooperativismo la tendencia o doctrina favorable a la cooperación en el orden económico y social, que tiene su manifestación en el acercamiento de las personas o de grupos de ellas para la realización de su ayuda recíproca en el cumplimiento y obtención de determinadas finalidades. El cooperativismo alcanza tales fines mediante la formación de sociedades cooperativas o de organismos mutuales, representantes de una forma de cooperativismo. Igualmente, la determinación de un concepto o definición de entidad cooperativa, no debe estar regido por otra cosa más que por sus características, dentro de las cuales, en resumen, se encuentran las siguientes: a) Que son entidades de servicios e instrumentos para el ejercicio de la mutua ayuda. b) Que concurren en ellas la variabilidad de los socios y de capitales, conciertas restricciones de índole meramente cautelar. c) Que se rigen por el principio de puerta abierta como la libre adhesión y el derecho de baja voluntaria, es decir, la puerta abierta como derecho del socio. En el caso de la legislación argentina, dicho derecho del socio se limita, supeditando al socio a las condiciones derivadas del objeto social. d) Que poseen un interés limitado del capital y de la participación de los socios en los llamados excedentes. e) Que su organización busca incesantemente la educación cooperativa y, f) La primacía del principio y obligación de neutralidad ideológica. Por otra parte, debemos considerar que el vocablo "Cooperativa" indica el marco ético y legal en el que una reunión voluntaria de personas, sin fines de lucro, persiguen la obtención de bienes y servicios en las condiciones más favorables para el progreso económico y social de sus miembros, con el respaldo del esfuerzo propio y la ayuda mutua de cada socio, o sea, que las cooperativas son asociaciones de personas, naturales o jurídicas organizadas con arreglo a los preceptos de las disposiciones correspondientes, para representar, suplir o ampliar la capacidad económica de los asociados mediante la acción combinada en una empresa colectiva y que, tendiendo a eliminar el lucro, procurarán la satisfacción más ventajosa de alguna necesidad común y la elevación del nivel social y económico de éstos"

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   En síntesis, las Asociaciones de Desarrollo son entidades de naturaleza privada de interés público, las cuales, dado los fines que les impone el ordenamiento jurídico, les está prohibido perseguir el lucro para los miembros de la Junta Directiva y sus asociados y, por ende, su actividad tiene un marcado interés público. Esta posición ha sido reconocida por la Sala Constitucional, en la opinión consultiva que se encuentra en la resolución N° 5026-97, en la que expresó que, si bien este tipo de ente tienen un carácter privado es de evidente interés público.

   Existe una aproximación entre la posición de la Asesoría Legal del órgano consultante, quien afirma que a las Asociaciones de Desarrollo se les debe aplicar la tarifa T4 preferencial porque la actividad que realizan es estrictamente en beneficio de la comunidad y sin fines de lucro, y la ARESEP, quien señala que la tarifa preferencial está en función de la actividad a que se dedica la persona jurídica ( o el uso final de la energía eléctrica) y no de la figura jurídica que norma su contenido y funcionamiento.

   Por lo anterior, la Administración activa debe analizar si las actividades que realizan las Asociaciones de Desarrollo son subsumibles dentro de los términos actividades de carácter "benéfico" o instituciones de asistencia social que se emplean en el pliego tarifario arriba indicado.

   También se hace necesario establecer la relación de estos conceptos con el de interés público, dado que, tal y como lo expresa la Asesoría Legal del órgano consultante, las Asociaciones de Desarrollo han sido declaradas de interés público por el legislador. Estos términos se ubican dentro de lo que la doctrina denomina conceptos jurídicos indeterminados. Como bien lo afirma García de Enterría, en esta técnica jurídico administrativa "... la Ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados, no obstante, lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto..." " La Ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que o admiten una cuantificación o determinación rigurosa, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante, la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación"(3)

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NOTA (3): GARCIA DE ENTERRÍA (Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Civitas, S.A. Reimpresión de 1980 a la tercera edición, 1979, página 385.

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   En relación con el concepto de interés público, en el dictamen 190-96 del 27 de noviembre de 1995, señalamos:

"El interés publico, también conocido como interés general, interés común o interés de la comunidad, es un concepto jurídico indeterminado que tiende también a ser confundido con 'orden público', que no es lo mismo (sobre orden público, véase lo dispuesto por la Sala Constitucional en sus voto Nº 479-90 y 1441-92. En el primero de ellos sentenció: '... en la Constitución subyacen y coexisten el orden público político [organización esencial del Estado, de la propiedad y de la familia], el orden público social [intervención del Estado para salvaguardar los intereses de grandes sectores de la población], y más tenuemente, también el orden público económico [la actividad del Estado encaminada a fomentar el sistema económico prevaleciente]').

En su acepción tradicional, 'interés público' es sinónimo de utilidad, conveniencia de los más frente a los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los súbditos (G. Cabanellas, 'Diccionario de Derecho Usual').

   Más recientemente, se identifica el concepto de interés público con 'interés general' que es un concepto propio del Derecho Administrativo, que en principio significa 'lo que afecta o interesa a la generalidad, es decir, al común de los ciudadanos que componen una comunidad política. Es el interés de esa comunidad como tal, organizada políticamente' (M. Sánchez Morón, 'Enciclopedia Jurídica Civitas').

   Girando en torno a esta noción, el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública fija principios que orientan la actuación de los servidores públicos a satisfacer, primordialmente, el interés público, '... el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados'. Asimismo, 'en la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia'.

   Así, dentro del anterior orden de ideas, sería de interés público todo aquello que interesa, afecta o es de utilidad a la comunidad o al común de los ciudadanos; por ello siempre hay un interés público en la existencia y funcionamiento de los servicios públicos; mas no todo aquello que es de interés publico constituye, necesariamente, un servicio público. De ahí que, como vimos en relación con nuestro ordenamiento positivo, existan muchas organizaciones o agrupaciones privadas que son consideradas o declaradas de interés o de utilidad pública, por la labor que desarrollan, aunque su finalidad o propósito no sea el brindar un servicio público propiamente, tal y como ha sido definido (en este mismo sentido, véase dictamen C-136-94).

   De lo expuesto se colige sin dificultad que, en principio y a pesar de que pueden estar realizando labores de beneficencia, caridad o bien social, ni las fundaciones ni las asociaciones pueden considerarse como "entidades de servicio público", aún y cuando hayan sido declaradas de "interés" o "utilidad" públicos o reciban algún apoyo estatal".

   El pliego tarifario nos habla de actividades de carácter benéfico. El concepto benéfico o beneficencia tiene una connotación especial. El Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1984, indica que el primer término es un adjetivo, el cual viene del latín benefícus, cuyo significado es hacer el bien o perteneciente o relativo a la ayuda gratuita que se presta a los necesitados. El segundo, del latín beneficentia, cuyo sentido, en su primera acepción, es también hacer el bien. En su tercera acepción, se define como " Conjunto de fundaciones, mandas, establecimientos y demás institutos benéficos, y de los servicios gubernativos referentes a ellos, a sus fines y a los haberes y derechos que les pertenecen".

   Por su parte, Guillermo Cabanellas (Diccionario de Derecho Usual, 1974) define el término benéfico como: " De beneficencia que hace el bien". En relación con el segundo concepto nos indica:

"Del latín beneficentia; de bene facere, hacer el bien; por tanto, la virtud que lleva a realizarlo, para alivio o mejora del prójimo. Institución de la caridad social dirigida a procurar consuelo, asistencia y bienestar a los necesitados de protección y ayuda; bien porque no puede valerse por sí, bien porque no hayan sido favorecidos por la fortuna, o hayan resultado víctimas de la desgracia. Se discute si la beneficencia configura una de las funciones tutelares del Estado, o si debe reservarse al espíritu caritativo o liberal de los particulares. En el presente, la beneficencia pública corresponde tanto al Estado como a las provincias y municipios; y puede ser ejercida por los particulares, para conceder así el máximo amparo a la indigencia y a la adversidad. Más concretamente, se entiende por beneficencia el conjunto de fundaciones, establecimientos mandas e instituciones, además de los servicios, servidores y elementos de toda índole, destinados a cumplir la finalidad mencionada".

   Otro concepto que tiene una connotación particular, es el de asistencia social. Guillermo Cabanellas, nos indica que es un concepto impreciso:

" dentro de la ayuda económica, cultural y moral a las clases necesitadas de la sociedad o de cooperación a la mejora extraprofesional de los trabajadores y otros grupos o categorías sociales: estudiantes, soldados, niños sin hogar o menesterosos, presos, etc. Una vez se practica por organismos estrictamente oficiales; otras, por particulares o menor ayuda de las autoridades. Se ha llegado a configurar incluso un Derecho Asistencial, como rama del Derecho Social, destinado aquél a la protección de los económicamente débiles. Se funda en que toda persona tiene derecho a la subsistencia; esto es, a poseer lo necesario para poder vivir; y de no estar en estas condiciones de ganarlo, o de conseguirlo honestamente, ese derecho de los necesitados ha de ser satisfecho, como deber moral, por la colectividad que tiene la obligación de auxiliarlos. En esta forma, la asistencia social comprende la manutención de los niños, de los inválidos y de los ancianos, así como la asistencia en general...". "...El viejo concepto de asistencia social no gozaba de las simpatías de las clases trabajadoras, que, aun favorecidas materialmente, se sentían lastimadas por concederles como caridad lo que debe constituir un derecho. García Oviedo dice que: 'La asistencia era un acto de altruismo y caridad, y sólo comprendía al verdaderamente indigente o necesitado; el seguro social, el asegurado social contribuye a las cargas y tiene un verdadero derecho, no tomándose para nada su situación económica'...". "... una asistencia regida por el seguro social es la tendencia actual. Entre una y otro se establecen, no obstante, estas distinciones: la asistencia se nutre con fondos públicos o voluntarios; el seguro, con la cuota obligatoria de los asegurados. El beneficiario de la primera puede pedir o implora, no exigir la ajena obligación o ejercer el propio derecho. Se asiste al que ha sufrido o sufre un mal; se asegura para prevenirlo o para compensarlo económicamente. La compasión, el influjo personal, la arbitrariedad presiden la asistencia; una técnica rigurosa y una reglamentación estricta estructura el seguro social".

   Dada la connotación tan especial y particular que tienen los conceptos de actividades de "carácter benéfico" o asistencia social, podemos afirmar que entre ellos y el concepto de interés público se da una relación de género a especie. En consecuencia, toda actividad de carácter benéfico o de asistencia social es de interés público, pero no toda actividad que entraña un interés público es de carácter benéfico o de asistencia social.

   Con base en lo anterior, no es suficiente que las Asociaciones de Desarrollo realicen una actividad de interés público para que sean favorecidas con la tarifa eléctrica preferencial, sino que es necesario que la misma tenga la connotación de benéfica o de asistencia social. Si esta situación no se da, difícilmente podría ubicarse dentro de algunas de las categorías que establece el pliego tarifario para las tarifas de interés social, salvo que, en una interpretación bastante amplia de los conceptos anteriores, el ICE los considerara como sinónimos de interés público.

V.- CONCLUSIONES.

   De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

A.- La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos tiene la facultad de fijar las tarifas para la distribución de electricidad a los usuarios estableciendo diferentes tarifas por razones de orden social.

B.- En el nuevo pliego tarifario se excluyen a las Asociaciones de Desarrollo, por lo que, las únicas posibilidades que tienen éstas de que sean beneficias con la tarifa eléctrica preferencial, es que, a criterio del ICE, demuestren, fehacientemente, que su actividad es estrictamente de carácter benéfico y sin fines de lucro o se ubiquen dentro de aquellas cuyo fin es la asistencia social.

C.- Las asociaciones de desarrollo comunal, son entidades de naturaleza privada de interés público y, dado los fines que les impone el ordenamiento jurídico, tienen un estatus especial, que impiden asimilarlas a otros sujetos de Derecho Privado.

D.- Dada la connotación tan especial y particular que tienen los conceptos de actividades de "carácter benéfico" o asistencia social, podemos afirmar que entre ellos y el concepto de interés público se da una relación de género a especie. En consecuencia, toda actividad de carácter benéfico o de asistencia social es de interés público, pero no toda actividad que entraña un interés público es de carácter benéfico o de asistencia social.

E.- No es suficiente que las Asociaciones de Desarrollo realicen una actividad de interés público para que sean favorecidas con la tarifa eléctrica preferencial, sino que es necesario que la misma tenga la connotación de benéfica o de asistencia social a criterio del ICE.

Sin otro particular, se suscriben,

Atentamente,

Fernando Castillo Víquez   Mariamalia Murillo Kopper

Procurador Constitucio       Asistente de Procurador

 

cc. Armando Balma E. Subgerentes, ICELEC

Leonel Fonseca Cubillo, Regulador General, ARESEP