C.- 197- 98.

San José, 24 de Septiembre de 1998

Licenciado

Alfonso Guzmán Ch.

Director de Asesoría Jurídica

Superintendencia General de Entidades Financieras.

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su oficio nº AJ- 245- B de 9 de setiembre último, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con el reconocimiento de antigüedad.

   Concretamente, solicita que en nuestro pronunciamiento se analice "... si las conclusiones a que llega el Dictamen C-138-92 del 1º de setiembre de 1992, son aplicables al caso de un funcionario que a la fecha de su nombramiento como Auditor General de Entidades Financieras, tenía que satisfacer como requisito legal necesario para acceder al cargo, el señalado en el artículo 128, inciso 4º de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, reformado y adicionado por la Ley 7107 del 22 de noviembre de 1989, vigente en el momento de su nombramiento".

   Dicho requisito, que estuvo en vigor hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Banco Central (nº 7558 de 11 de noviembre de 1995) consistía en tener experiencia directa en funciones bancarias por un período continuo no menor de cuatro años, en los niveles de director, gerente, subgerente, auditor o subauditor bancario.

I.- SOBRE NUESTRO DICTAMEN C-138-92 DE 1º DE SETIEMBRE DE 1992:

   El interrogante que se nos plantea se relaciona directamente con las conclusiones a las que arribó este Despacho en su dictamen C-138- 92 de cita. En esa oportunidad, atendiendo una gestión emanada del Departamento de Recursos Humanos del Banco Central de Costa Rica, se analizó la posibilidad de tomar en cuenta el tiempo servido en el cargo de directivo bancario, para el reconocimiento de pluses salariales por antigüedad, en el evento de que el directivo, con posterioridad a su gestión, pasare a prestar sus servicios a una entidad bancaria.

   El análisis que en esa ocasión se hizo, partió de la necesidad de determinar si la relación que une al directivo con el banco es de naturaleza laboral, en cuyo caso la antigüedad que hubiere acumulado el servidor sí debía tomarse en cuenta para los pluses salariales correspondientes.

   Fue así como luego del estudio tanto de la normativa vigente en ese momento, como de la jurisprudencia administrativa y judicial sobre el punto, se estimó "... jurídicamente improcedente reconocer el tiempo servido como director de juntas directivas de Banco del Sistema Bancario Nacional, como parte de la noción de antigüedad que utiliza el numeral 188 de la Ley del Sistema Bancario Nacional, toda vez que la relación o vínculo existente entre el directivo bancario y el ente público no es de naturaleza laboral, ni tiene la virtud de generar o producir ese tiempo servido del que habla el indicado 188, pues el directivo bancario no es un servidor subordinado pues dirige y conduce la función del banco del que se trata". Se señaló además que "Como corolario de lo anterior los años en que haya servido como director no le resulta jurídicamente útiles a efecto de obtener pluses por antigüedad o bonificaciones por carrera profesional, o incluso, indemnizaciones económico laborales, como el preaviso y el auxilio de cesantía, pues ese período no puede ser entendido como propio de una relación de trabajo. Los extremos económicos anteriormente citados sólo son dables a quienes sí hayan servido en forma subordinada".

   Sin duda alguna, para situaciones generales, el pronunciamiento de referencia se encuentra plenamente ajustado a derecho. En ese sentido, nótese que la intensidad en la prestación del servicio que asegura la existencia de una relación subordinada de índole laboral, no es comparable -para efectos de experiencia y aprovechamiento de los conocimientos adquiridos- con la que podría representar una relación en puestos de dirección.

   A pesar de lo anterior, se somete ahora a nuestro conocimiento una situación particular, en la cual, el legislador ha considerado no sólo idónea, sino necesaria, la existencia de una relación de dirección para tener acceso a un cargo determinado.

   La posibilidad de que ese tiempo servido en un puesto con tales características sea idóneo para el reconocimiento de antigüedad es el asunto que pasaremos a analizar seguidamente.

II.- EFECTOS -EN EL RECONOCIMIENTO DE ANTIGÜEDAD- DE LA EXIGENCIA LEGAL DE EXPERIENCIA COMO DIRECTOR BANCARIO PARA EL ACCESO A UN PUESTO DETERMINADO:

   Si nos limitáramos a una interpretación aislada y literal del artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (nº 1644 de 26 de setiembre de 1953) habría que concluir desde ya, sin necesidad de mayor elaboración teórica sobre el punto, que no es posible reconocer, para efectos de antigüedad, los años de servicio prestados por una persona en un cargo de director bancario, cuando esa persona pase a ocupar un cargo en un banco del Sistema Bancario Nacional.

   Lo anterior debido no solamente a las razones de fondo que se apuntaron en nuestro dictamen C-138-92 de referencia, sino además porque la norma de cita al referirse al término "empleado" y a quienes se encontraren "trabajando" al servicio de un banco, denotan la necesidad de una relación de tipo laboral para que ese reconocimiento opere.

   No obstante -como ya adelantábamos- en la situación que ahora nos ocupa se inserta un elemento nuevo en la discusión, como lo es, que por disposición legislativa expresa, se haya considerado necesario -entre otras opciones- haber sido director bancario durante cierto lapso para tener acceso a un cargo determinado.

   A juicio de esta Procuraduría, la situación descrita denota una positiva valoración legislativa de la experiencia y de los conocimientos que, aún derivados de una relación -en principio- de menor intensidad, se pudieron haber obtenido en el puesto de director bancario. También queda claro que para el legislador, la experiencia acumulada en el puesto de dirección es afín con la requerida para el cargo.

   Desde esa perspectiva, resulta razonable considerar que si se exige una determinada cantidad de años de experiencia en el sector público para tener acceso a un cargo en ese mismo sector, se tome en cuenta dicho lapso para el reconocimiento de los pluses salariales por antigüedad, pues en definitiva será el Estado -quien previamente ha declarado la existencia de afinidad entre una y otra labor- el que se beneficie de los conocimientos adquiridos.

   Precisamente, la ventaja que implica no tener que reiterar para el nuevo cargo las enseñanzas y conocimientos adquiridos en un puesto anterior, ha sido uno de los fundamentos utilizados en doctrina al momento de justificar la existencia de pluses salariales por antigüedad. En ese sentido se ha dicho:

"... al patrono le interesa, como productor, que su personal se mantenga en su empleo, por lo beneficioso de los conocimientos y especialización adquiridos; pues, al cambiar de trabajadores a su servicio, necesita reiterar las enseñanzas y readquirir confianza en la capacidad y conducta de sus subordinados (...) El origen de los premios por antigüedad puede ser encontrado probablemente en el beneficio que la Administración Pública otorga a los funcionarios que de ella dependen, para recompensarles la permanencia y constancia en el trabajo; se establece así un incremento en la retribución por ciertos lapsos transcurridos, bien en la misma categoría, bien en el mismo cuerpo de la Administración Pública, bien al servicio del Estado, acumulando las tareas desempeñadas por estos mismos funcionarios en otras dependencias públicas." (CABANELLAS (Guillermo), Tratado de Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Heliastra S.R.L., tercera edición, 1988, Tomo II, página 310).

   Cabe mencionar por otra parte, que la posición asumida a favor del reconocimiento del tiempo servido en estas particulares circunstancias, se basa en una interpretación integradora y armónica de las normas del ordenamiento jurídico a que hemos venido haciendo referencia. Una interpretación de ese tipo implica una mayor garantía de cumplimiento del fin público a que están dirigidas tales disposiciones, en los términos en que lo exige el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública.

   Precisamente, al comentar los alcances del artículo 10 de cita y particularmente los objetivos que se pretendieron con la forma de interpretación prevista en el párrafo segundo de esa norma, don Eduardo Ortiz indicó:

"... fíjense que de acuerdo con el párrafo 2) la interpretación se hace tomando en cuenta las otras normas conexas y además la naturaleza de los hechos, el valor de las conductas que están tratando de regularse o armonizarse dentro del caso. Es decir, tomando en cuenta todos esos elementos, naturalmente obligan al administrador y al juez a tener un conocimiento completo de la ley en todo su articulado y de la situación que está tratando de resolver, se llega a la conclusión de que un artículo de la ley y esto ocurre a menudo, contradice al resto o no se compagina con la finalidad que los otros persiguen, porque más bien hace imposible que se realice lo que la ley persigue o dificulta su realización y además desconoce la realidad a que se tiene que aplicar la ley, entonces en ese caso nosotros optamos por decir que el administrador, o el juez, puedan desaplicar ese artículo ateniéndose al resto del articulado y a la naturaleza de la situación social que está contemplando. Claro que en realidad yo diría que nuestro principal propósito es exaltar que en el derecho administrativo la interpretación tiene que tomar muy en cuenta cuales son los resultados sociales que la administración debe conseguir cuando actúa y en ese sentido pareciera que el artículo queda completo si se elimina el párrafo 3)..." (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo A 23 E5452. Transcrito por QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 93 y 94.)

   En el caso que nos ocupa, interpretar aisladamente el artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional -reconociendo la posibilidad de acumular antigüedad solamente en aquellos supuestos en que ha mediado una relación de tipo laboral- sin tomar en cuenta que otra norma del ordenamiento jurídico ha considerado idónea y necesaria la prestación de servicios bajo una modalidad diferente para tener acceso a un cargo determinado, sería desconocer la forma de interpretación descrita y contradecir uno de los objetivos básicos de la ley al establecer el reconocimiento de los pluses salariales por antigüedad.

   En ese sentido, es claro que la intención de la ley al establecer ese beneficio, fue retribuir los conocimientos adquiridos al servicio del Estado cuando esos conocimientos son útiles para el desarrollo ulterior de tareas públicas. Desde esa perspectiva, debe tenerse presente que si es el propio legislador el que declara la afinidad de los conocimientos entre uno y otro cargo y ratifica con ello el provecho que obtendrá el Estado, mal haría el operador jurídico al negar en tales casos el pago de los pluses salariales que correspondan, pues ello sería tanto como obstruir la satisfacción del interés público que persigue el ordenamiento.

CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, este Despacho concluye que en los casos en los cuales el legislador ha considerado necesario un determinado lapso de prestación de servicios al Estado para tener acceso a un cargo público, ese lapso debe ser tomado en cuenta para los reconocimientos salariales por antigüedad que correspondan, independientemente de que la relación anterior haya sido de dirección.

   Se tiene por adicionado en tal sentido nuestro dictamen C- 138- 92 del 1º de setiembre de 1992.

   Del señor Director de Asesoría Jurídica de la Superintendencia General de Entidades Financieras, atento se suscribe,

Lic. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO