C-200-98.

San José, 29 de setiembre de 1998

Licenciado

Carlos Manuel Rodríguez Echandi

Ministro a.i. de Ambiente y Energía

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta a la petición consultiva que nos fuera planteada por el anterior Ministro de Ambiente y Energía Ing. René Castro Salazar, mediante oficio DM-DSE-454-98 de 20 de abril de 1998, recibido aquí el 19 de mayo del mismo año. En dicha misiva se solicita nuestro criterio en cuanto a la procedencia jurídica de considerar que la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (nº 7200 de 28 de setiembre de 1990) fija en 20.000 kilovatios el límite máximo de generación eléctrica que puede dar en concesión el Ministerio a su cargo.

   Cabe mencionar que -a solicitud de esta Procuraduría- el interés de contar con nuestro pronunciamiento sobre el tema fue ratificado por ese Despacho Ministerial mediante oficio n° DM-DSE-922-98 de 15 de julio último.

I.- CRITERIO LEGAL Y OPINION DE LA ARESEP Y EL ICE SOBRE EL PUNTO:

   El criterio legal que se adjunta a la consulta, proveniente de la Dirección Sectorial de Energía del Ministerio de Ambiente y Energía, sostiene -en resumen- que si bien la Ley nº 7200 establece un límite de 20.000 kilovatios en cuanto a la facultad del Servicio Nacional de Electricidad (hoy ARESEP) para otorgar concesiones para la explotación de centrales eléctricas de limitada capacidad, esa Ley se refiere únicamente a la generación autónoma o paralela, por lo que el límite ahí establecido no debería considerarse aplicable a las concesiones para la generación eléctrica a que hace referencia el artículo 5º de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (nº 7593 de 9 de agosto de 1996).

   Agrega no obstante, que de conformidad con el párrafo tercero del artículo 5º de la Ley 7200 (según el cual el límite de 20.000 kilovatios también se aplica a las concesiones que se otorguen en favor de personas físicas y jurídicas no contempladas en los artículos 1 y 2 de esa misma ley) podría interpretarse "por principio integrador de normas" que ese límite es aplicable a las concesiones eléctricas que otorga el Ministerio de Ambiente y Energía. En todo caso, el criterio legal de referencia termina descartando esa posibilidad al señalar que con la vigencia de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se dio una liberación de los topes, no existiendo por ello en este momento, ningún límite de capacidad de potencia que deba ser considerado por el MINAE a la hora de otorgar concesiones de generación eléctrica.

   Por su parte, el Regulador General de los Servicios Públicos, mediante oficio nº 1002-RG-98 del 2 de setiembre último, atendiendo la audiencia que sobre este asunto le fue conferida a la Institución a su cargo, sostiene "... que la limitación establecida en la Ley No. 7200 lo es sólo para las solicitudes de concesión para venta al ICE otorgadas por la Autoridad Reguladora. No así para el caso de aquellas concesiones que le corresponde otorgar al MINAE en materia de generación privada y que no podrían verse restringidas por un ensayo de interpretación por integración normativa (arts. 6, 7, 8, 9, y 10 LGAP), porque en realidad cada Administración Pública tiene la competencia otorgada en los términos de ley y para el supuesto que fue creada la norma (art. 159.1 LGAP)".

   Finalmente, el Instituto Costarricense de Electricidad, mediante oficio 06836-E PE-241-P, también del 2 de setiembre pasado, contestó la audiencia conferida por esta Procuraduría indicando que el artículo 5º de la Ley nº 7200 estableció la posibilidad de que el Servicio Nacional de Electricidad otorgara concesiones para la generación eléctrica autónoma o paralela hasta un máximo de 20.000 KW y que por disposición del párrafo tercero de ese mismo artículo, se fijó también el citado límite en relación con las concesiones para la producción de energía eléctrica ajenas a la generación paralela.

   Señala además que posteriormente, al entrar en vigencia la Ley nº 7593, se encargó -según el artículo 9 de esa Ley- a la ARESEP continuar ejerciendo la competencia que la Ley nº 7200 le otorgaba al SNE, de forma tal que la facultad de otorgar concesiones para la generación eléctrica quedó regulada de la siguiente forma: "... el ARESEP continuará otorgando concesiones para la generación paralela, hasta por 20.000 kilovatios, y también con el mismo límite, para concesiones que no sean para ese tipo de generación (...) La del Ministerio de Ambiente empieza donde termina la de ARESEP y no tiene un techo, en cuanto a plazo o período de vigencia de la misma. Igualmente es competente el MINAE para otorgar concesiones para la generación de energía eléctrica, de menos de 20.000 kilovatios, siempre y cuando no sea para vender la energía al ICE".

II.- SOBRE LA GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA COMO SERVICIO PUBLICO:

   De previo a referirnos al punto concreto objeto de la consulta, interesa tener claro que la generación de energía eléctrica ha sido normativamente catalogada como un servicio público, de manera tal que la explotación de ese servicio únicamente puede ser realizada por el Estado, ya sea directamente, o por medio de concesión otorgada a un particular (1).

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NOTA (1): Cuando la generación eléctrica implique la utilización de aguas de dominio público, es necesario obtener además una concesión para el uso de ese bien. Este Despacho, en su dictamen C- 181-98 del 28 de agosto pasado, señaló que: "No existiendo -desde la promulgación de la Ley de la ARESEP- un régimen legal que regule las concesiones de aguas de dominio público para la generación de energía eléctrica, la consecuencia que impone nuestra Constitución es someter toda concesión de ese tipo a su aprobación puntual por parte de la Asamblea Legislativa".

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   En ese sentido, ya la Ley del Servicio Nacional de Electricidad (nº 258 de 18 de agosto de 1941) establecía tal afectación en sus artículos 1º y 2º, los cuales disponían:

"Artículo 1º.- Todas las aguas de la República, que no sean del dominio privado de acuerdo con la Ley de Aguas vigente, las fuerzas que puedan obtenerse de ellas y las fuerzas eléctricas que tanto de ellas como de cualquiera otra fuente de energía puedan obtenerse son inalienables y del dominio, gobierno y vigilancia del Estado".

"Artículo 2º.- Por medio de la institución existente denominada "Servicio Nacional de Electricidad" el Estado ejercerá su dominio, aprovechará, utilizará, gobernará o vigilará según fuere el caso, todas las aguas y fuerzas hidráulicas y eléctricas a que se refiere el artículo 1º de esta ley".

   La forma de obtener las concesiones a que se hizo referencia, así como la Institución encargada de otorgarlas se reguló en los artículos 5º y 6º de la Ley citada, en los siguientes términos:

"Artículo 5º.- Las concesiones y derechos para el aprovechamiento de las aguas y las fuerzas derivadas de las mismas así como el desarrollo, trasmisión, transformación y distribución de fuerzas eléctricas de cualquier fuente de energía y que estén comprendidas en esta ley sólo pueden obtenerse condicionalmente y por tiempo limitado, el que no excederá de veinticinco años".

"Artículo 6º.- La facultad de dar concesiones o derechos de aguas y fuerzas hidráulicas y eléctricas a que se refiere esta ley, pertenece exclusivamente al Servicio Nacional de Electricidad, que tiene el derecho de intervención en la utilización de tales aguas y fuerzas y la suprema vigilancia en todo lo relacionado con los negocios de fuerza eléctrica en la República".

   Con la entrada en vigencia de la Ley nº 7200 a la que nos referimos anteriormente, se autorizó -siempre por medio del SNE- el otorgamiento de concesiones para la generación de energía eléctrica por medio de centrales (convencionales o no) de limitada capacidad (no más de 20.000 kilovatios) cuando esa energía tuviere como destino su integración al sistema eléctrico nacional, mediante su venta al ICE.

   Luego, la Ley 7593 que creó la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, derogó la Ley del SNE, pero mantuvo vigente la afectación como servicio público del suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización. En ese sentido, la citada Ley dispone en lo conducente:

"Artículo 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización.

b) ...

La autorización para prestar el servicio público será otorgada por los entes citados a continuación:

Inciso a): Ministerio del Ambiente y Energía.

Inciso c) ..."

   Cabe mencionar que aun cuando la Ley de cita establece como atribución a cargo del Ministerio de Ambiente y Energía el otorgamiento de concesiones para la generación eléctrica, el artículo 9º de ese mismo cuerpo de normas dispuso que la ARESEP continuaría ejerciendo la competencia que la Ley nº 7200 y sus reformas le otorgaban al SNE, de manera tal que el otorgamiento de concesiones para la generación de energía eléctrica autónoma o paralela para la venta al ICE, por medio de centrales (convencionales o no) de limitada capacidad (hasta 20.000 kilovatios) se encuentra ahora en manos de la ARESEP. También lo está, de conformidad con el artículo 9 recién citado en relación con el 20 y 24 de la Ley 7200, el otorgamiento de concesiones para la generación eléctrica destinada a la venta al ICE, cuando las centrales eléctricas para la producción de esa energía fueren no convencionales (o sea cuando no se utilice como elemento básico hidrocarburos, carbón mineral o agua) y la producción de energía no sobrepase los 50.000 kilovatios.

III.- SOBRE LA POSIBLE EXISTENCIA DE LIMITES CUANTITATIVOS PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ATRIBUIDA AL MINAE DE OTORGAR CONCESIONES PARA LA GENERACION ELECTRICA:

   Se nos consulta concretamente si es posible interpretar que la Ley nº 7200 estableció un límite de 20.000 kilovatios en relación con la facultad del MINAE de otorgar concesiones para la generación eléctrica.

   Dicha interpretación se fundamentaría en lo dispuesto en el artículo 5º de esa ley, cuyo texto íntegro interesa transcribir para una mejor comprensión del asunto:

"Artículo 5.- Facultades del SNE.

El (SNE) tendrá facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, hasta de un máximo de veinte mil kilovatios (20.000 kw) y por un plazo no mayor de veinte años.

Asimismo, podrá prorrogar esas concesiones, modificarlas o traspasarlas, sin que se requiera autorización legislativa; pero este requisito será indispensable cuando la explotación sobrepase los veinte mil kilovatios o el adquirente tenga concesiones aprobadas que, sumadas a la nueva, excedan de esa cantidad.

El límite de kilovatios establecido en el párrafo anterior también se aplicará a las concesiones que se otorguen en favor de las personas, físicas o jurídicas, que no se contemplen en los artículos 1 y 2 de esta Ley.

De estas disposiciones, se exceptúa la CNFL" (El subrayado es nuestro).

   La interpretación cuyo ajuste a derecho se nos solicita evaluar, parte de la tesis según la cual, el párrafo tercero de la norma recién transcrita vino a establecer un límite genérico de 20.000 kilovatios para el otorgamiento de cualquier concesión para generación eléctrica de las que otorgaba en ese momento el SNE, ya fuere para la venta al ICE o para otros propósitos y que ese límite se mantiene aún vigente, a pesar del traslado de esa competencia a la ARESEP (en el primero de los casos) y al MINAE (en los restantes).

   Al respecto, es preciso indicar que la norma en que se fundamenta la interpretación en comentario es bastante confusa. Analizados que fueron sus antecedentes legislativos, no se pudo deducir de ellos información alguna que pudiese aclarar su finalidad. Lo anterior debido a que su incorporación al texto de la Ley obedeció a una moción no motivada, la cual se aprobó sin comentario alguno.

   De toda suerte, nótese que el párrafo tercero del artículo 5º transcrito señala que el límite establecido en el párrafo segundo de la misma norma (o sea 20.000 kilovatios) será aplicable a las concesiones que se otorguen a las personas físicas o jurídicas que no se contemplen en los artículos 1º y 2º de la Ley 7200. Por su parte, el artículo 1º de la Ley, al definir la generación eléctrica autónoma o paralela, señala que es la producida por centrales eléctricas de capacidad limitada, pertenecientes a empresas privadas o cooperativas.

   Se deduce entonces de lo anterior, que lo que se pretendió con la moción -que posteriormente se incorporó a la Ley- fue cerrar la posibilidad de que otras personas, físicas o jurídicas no mencionadas en el artículo 1º (como por ejemplo fundaciones, asociaciones, etc.) participaran en la generación de energía eléctrica para su venta al ICE, sin estar sujetas a límite alguno en cuanto a cantidad de kilovatios, lo cual en todo caso era innecesario, habida cuenta de que el propio artículo 1º de cita, sólo contempla la posibilidad de que el contrato de compra de energía dentro del marco de la Ley 7200, se formalice con empresas privadas o cooperativas.

   A nuestro juicio, no podría interpretarse que el párrafo tercero en estudio pretendió establecer un límite a las concesiones para la generación eléctrica ajenas a las que regula la Ley 7200, pues de haber sido así, las empresas privadas y cooperativas que solicitaren concesión para la generación eléctrica destinada a otros fines, no estarían sujetas a esa limitación debido a que la disposición sólo hace referencia a otras personas físicas o jurídicas no mencionadas en los artículos 1 y 2 de la Ley 7200 y es lo cierto que las empresas privadas y cooperativas sí se mencionan ahí.

   Nótese además que la disposición en comentario está inserta dentro del contexto de una ley especial, destinada a regular únicamente las condiciones bajo las cuales es factible la generación de energía mediante centrales de limitada capacidad para venta al ICE, y no para otros fines. Por ello, ante la ambigüedad de la norma, mal podría afirmarse -por vía de interpretación- que su objetivo era el de afectar relaciones ajenas a las que ahí se regulaban.

   En todo caso, la Ley del ARESEP, que atribuyó al MINAE la competencia para otorgar concesiones para la generación de energía eléctrica con fines ajenos a los establecidos en la Ley 7200, es posterior a esta última, sin que se establezca en ella limitación cuantitativa alguna para el ejercicio de esa competencia. Así las cosas, de llegar a considerarse que la ley anterior (mediante una técnica legislativa en extremo cuestionable) pretendió establecer un límite para el otorgamiento de concesiones de generación eléctrica con fines distintos a su venta al ICE, habría que considerar también que la Ley posterior (la nº 7593) dejó sin efecto alguno esa limitación.

   Por otra parte, el hecho de que el artículo 9º de la Ley nº 7593 haya dispuesto que la Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley nº 7200 y sus reformas le otorgan al SNE, en nada influye para la solución del asunto que se nos plantea, pues es claro que para las concesiones de generación de energía eléctrica para venta al ICE, s¡ existe un límite establecido, a saber 20.000 kilovatios cuando se trate de centrales de limitada capacidad ya sea que utilicen o no fuentes convencionales de energía (artículos 2° y 5° párrafo primero de la Ley nº 7200), y 50.000 kilovatios cuando se trate de centrales eléctricas que utilicen exclusivamente fuentes de energía no convencionales (artículos 20 en relación con el 24 de la misma Ley.

IV.- CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, este Despacho es del criterio que no resulta jurídicamente posible interpretar que exista límite cuantitativo alguno, en cuanto a la potestad legalmente atribuida al Ministerio de Ambiente y Energía para el otorgamiento de concesiones para la generación de energía eléctrica destinada a fines distintos de los establecidos en la Ley nº 7200 de 28 de setiembre de 1990.

Del señor Ministro a.i. de Ambiente y Energía, atento se suscribe,

Lic. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

cc: Ing. Rafael Sequeira Ramírez

Presidente Ejecutivo del ICE

Lic. Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General