C-195-96

3 de diciembre de 1996.

 

Señor.

Lic. Harry Muñoz Alpízar.

Secretario General del Consejo de Gobierno.

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA.

 

Estimado señor Secretario General:

 

   Con la aprobación del Procurador General de la República Adjunto, me es grato comunicarle el dictamen por usted solicitado, en aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, respecto del "Convenio de Cooperación" firmado el 22 de abril de 1994, entre los entonces Ministros de Trabajo y Seguridad Social Lic. Carlos Monge Rodríguez y de Salud, Dr. Carlos Castro Charpentier; mediante el que se dispuso trasladar en forma permanente y con el respectivo código presupuestario a la funcionaria xxx, cédula de identidad número xxx, en la plaza de Atención y Nutrición que financia el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) en el Ministerio de Salud en Orotina, con la finalidad de reforzar los recursos de dicho fondo, Expediente N.º 34-95, en los siguientes términos:

 

I.- MOTIVOS DE LA SOLICITUD DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL CONVENIO DE COOPERACION.-

 

a.- Argumentos esgrimidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

 

   El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Farid Ayalés Esna formula la solicitud de declaratoria de nulidad ante el Consejo de Gobierno, por haber detectado eventuales irregularidades cometidas en la suscripción de dicho convenio en relación con su motivo, fines, contenido y legitimidad, cuales son: Que supuestamente el Ministerio de Salud no tiene en ejecución en la ciudad de Orotina un "Programa de Atención y Nutrición", no cuenta en su escalafón de puestos y salarios con un plaza de inspector tres, ni tampoco se cumple supuestamente con las disposiciones del artículo diecisiete de la Ley cinco mil seiscientos sesenta y dos que crea dicho Fondo, las que ordenan que los recursos económicos respectivos no pueden ser destinados a otras finalidades que no sean las señaladas por dicha Ley (folio 1).

 

   La Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo manifiesta en criterio jurídico N.º DAJ-D-060-94 emitido el 9 de agosto de 1994, que el acto que es convenio de cooperación carece del motivo que en él se expresa para su adopción, lo que contraría lo dispuesto en los artículos 133 aparte 1), 131, apartes 2) y 3) y 132 de la LGAP. Concluye el Director de Asuntos Jurídicos:

 

"...el acto (convenio de cooperación) es inválido, conforme al artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública; es más, no hay duda que la Nulidad es Absoluta, Evidente y Manifiesta y que debería ser declarada por el Consejo de Gobierno (sic)". (folio 6).

 

b.- Argumentos esgrimidos por el Ministerio de Salud.-

   El Oficial Mayor y Director del Ministerio de Salud, certificó que el Ministerio de Salud no tiene en ejercicio un programa denominado "Atención y Nutrición" como se especifica en el citado convenio, así como tampoco tiene en su escalafón de puestos la plaza de "Inspector 3" (folio 113).

 

c.- Procedimiento ordinario administrativo iniciado por el Consejo de Gobierno.-

 

   En razón de los argumentos esgrimidos por los Ministerios de Trabajo y de Salud, el Consejo de Gobierno mediante el artículo 9º de la sesión N.º 55, celebrada el 24 de mayo de 1995, ordenó iniciar el procedimiento ordinario administrativo que establece el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, con la finalidad de verificar la verdad de los hechos señalados por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, teniendo como parte a la señora xxx (folio 94).

 

   En consecuencia, el Consejo de Gobierno acordó mediante el artículo segundo de la sesión ordinaria número ochenta y seis, celebrada el día tres de enero de mil novecientos noventa y seis, remitir a la Procuraduría General de la República el expediente N.º 34-95 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que es procedimiento ordinario administrativo del trámite de solicitud de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta formulada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en eventual perjuicio de la señora xxx (folio 244).

 

   Finalmente, mediante el oficio #SGCG-0016-95 de 10 de enero de 1996, el Secretario General del Consejo de Gobierno Lic. Harry Muñoz Alpízar solicita a esta Procuraduría General de la República rendir el dictamen correspondiente a la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que constituye el convenio de cooperación entre la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y el Ministerio de Salud de fecha 22 de abril de 1994.-

 

II.- ANALISIS DE FONDO SOBRE LA POSIBLE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA QUE VICIA EL "CONVENIO DE COOPERACION" DEL 22 DE ABRIL DE 1994:

 

A.- Antecedentes del acto impugnado.-

 

   Como elementos probatorios que obran en el expediente del procedimiento ordinario administrativo del Ministerio de Trabajo, que permiten determinar la procedencia o no de la declaratoria de nulidad del acto supuestamente viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tenemos que:

 

1) La señora xxx, cédula de identidad número xxx laboró en la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF) del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, desde el 16 de marzo de 1992, en el puesto de inspector 3, categoría 66 en propiedad, código presupuestario N.º 500349 y amparada al régimen de servicio civil.

 

2) Mediante el convenio de cooperación suscrito entre la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y el Ministerio de Salud de fecha 22 de abril de 1994, se acordó en la cláusula segunda trasladar: "...en forma permanente y con el respectivo código presupuestario, a la siguiente funcionaria: xxx, cédula de identidad número xxx, plaza de inspector tres, código N.º 500349 al Programa de Atención y Nutrición que financia el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) en el Ministerio de Salud, (destacado en Orotina)" para realizar labores en el Programa citado a partir del 8 de mayo de 1994 (folio 4).-

 

3) En la cláusula quinta del convenio de cooperación, las partes se comprometen a ejecutar a la mayor brevedad las respectivas gestiones de transferencia del código presupuestario, en base a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N.º 7272 del 18 de diciembre de 1991, publicada en el Alcance N.º 36 de la Gaceta N.º 247 de 20 de diciembre de 1991, que es Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para 1994.-

 

4) La cláusula sétima del convenio de cooperación estipula que:

"De acuerdo con lo establecido en la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares número 5662 del 23 de diciembre de 1974 y su Reglamento, los recursos humanos que por medio de este convenio se aporten al Ministerio no podrán tener destino distinto del previsto por esas regulaciones, los que en ningún caso y para ningún efecto podrán dedicarse a otras finalidades que no sean congruentes con el programa anual de trabajo aprobado por la Contraloría General de la República".

 

5) Mediante el oficio DRH N.º 080-94 de 9 de mayo de 1994 del Jefe del Departamento de Recursos Humanos se solicitó a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda, la debida autorización:

 

"...a fin de consolidar el traslado del Código (sic) Presupuestario del puesto #500349, perteneciente en propiedad a la señora xxx, al programa de Atención Integral y nutrición, del Ministerio de Salud, con sede en Orotina... Lo anterior con el objeto que la secretaría a su cargo incluya esta solicitud en la próxima Modificación Presupuestaria a efectuar en los próximos meses" (folios 11 y 150).

 

6) Según certificación DRH-047-94 del 12 de mayo de 1994, de la Jefatura del Departamento de Recursos Humanos de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, se traslada a la señora xxx, cédula de identidad xxx, en forma permanente y con el respectivo código presupuestario, a laborar en el programa de Atención Integral y Nutrición del Ministerio de Salud (folio 22).

 

7) Mediante oficio CP-547-94 de 10 de mayo de 1994 del Departamento de Control de Personal del Ministerio de Salud se ordena a la Jefatura de Servicios de Salud de la Región Pacífico Central:

 

"...ubicar a la señora xxx en funciones de Atención Integral de Infantes, afines para cumplir con lo indicado en el Convenio firmado por el Dr. Carlos Castro Charpentier, Ministro de Salud y el Lic. Carlos Manuel Monge Rodríguez, Ministro de Trabajo y Seguridad Social". (folio 154).

 

8) Mediante oficio D.M. 680-94 de 1º de junio de 1994 del Despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, el Ministro Farid Ayales Esna comunica al Ministro de Salud, Dr. Hermann Weinstock que ese Despacho acuerda dejar sin efecto el Convenio de Cooperación entre ambos Ministerios, por lo que la señora xxx deberá regresar a la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares en forma inmediata. Envía copia del oficio al Centro Salud de Orotina (folio 155).

 

9) Por oficio D. M. 1075-94 de 14 de julio de 1994 del Despacho del Ministro de Trabajo, el Ministro Farid Ayalés Esna solicita al Ministro de Salud:

 

"...proceder con la anulación de lo acordado mediante Oficio D. M.-680-94 del 01 de junio de 1994. Lo anterior en procura de que se continúe con el trámite de traslado presupuestario con cargo a ese Ministerio, de la plaza que hoy ostenta (sic) en propiedad en la DESAF, la señora xxx. Este traslado rige a partir del ejercicio económico del año 1995 " (folio 156).

 

10) De acuerdo con el oficio STAP-293-95 de 6 de marzo de 1995 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda dirigida al Dr. Hermann Weinstock, Ministro de Salud, en relación a la ejecución del convenio de cooperación de 22 de abril de 1994:

 

"...que esta Secretaría Técnica una vez realizado el estudio correspondiente y de conformidad con el decreto N.º 22317 MIDEPLAN STAP-880-94 y Resolución N.º 5457-94 de la Sala Constitucional, determinó que procede el siguiente traslado. Funcionario: xxx. Cédula: xxx. Clase de Puesto: Inspector 3. N.º de Puesto:500349. Procedencia: Ministerio de Trabajo (La Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares). Rige: 01 de marzo de 1995.

La Dirección General de Desarrollo Social deberá eliminar dicha plaza de su Relación de Puestos, una vez que el Ministerio de Salud, la incorpore en la próxima Modificación Presupuestaria." (folio 168).

 

B. Consideraciones de derecho del acto cuestionado de nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesta:

 

1.- concepto jurídico del acto manifiesta y evidentemente nulo.

 

   Para contestar la interrogante planteada debemos definir un marco teórico básico del concepto jurídico de acto manifiesta y evidentemente nulo, por lo que empezaremos por apuntar que el art. 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), contempla una excepción a la regla que prohíbe la anulación de todo acto declaratorio de derechos, por la propia entidad que lo dictó. En este sentido, el legislador admite un supuesto de hecho por el que la Administración sí podría decretar esa nulidad, sin verse obligada a plantear y tramitar con ese propósito un juicio contencioso-administrativo de lesividad. Esto queda claramente ilustrado en el dictamen C-000-83, de 21 de julio de 1983:

 

"De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que resta tienen que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

 

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortiz Ortíz, quien, en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

 

"...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tienen derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente.

 

   En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil, pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad."

 

   Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortiz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supra citada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

 

   Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa: "Evidente. (del lat. evidens,-entis) adj. Cierto, claro, patente y sin la menor duda."

 

"Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) p. p. irreg. de Manifestar 2. adj. Descubierto, patente, claro."

 

   En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

 

   Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

 

   La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacerla diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominarla máxima categoría anulatoria de los actos administrativos."

 

   Esta remisión a las fuentes legislativas, nos orienta sobre el tipo de nulidad que debemos considerar como "evidente y manifiesta". Asimismo, el dictamen citado resuelve uno de los principales problemas que plantea esta norma, cual es el criterio de prueba que permitirá determinar si procede o no anular el acto por la propia Administración. Vemos que, como el vicio del acto es patente, no será necesario recurrir a un proceso dialéctico de análisis para su comprobación. Ver, además, entre otros, los dictámenes C-019-87 de 27 de enero de 1987 y C-146-94, de 5 de setiembre de 1994.

 

   Nuestra función siguiente, entonces, será analizar el caso planteado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para ante el Consejo de Gobierno y definir si existe un vicio grave del acto en cuestión, y si de ser positiva este extremo, definir si ese vicio imputado al acto, es tan grave que, para comprobarlo, no es necesario recurrir a la doctrina y la jurisprudencia, ni a complicados procesos de análisis lógico-jurídicos.

 

2) Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el año 1992 y Régimen del Servicio Civil.-

 

   Para dilucidar el presente asunto, es necesario recordar que no obstante el artículo 11 numeral 27 de la ley N.º 7272, Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el año 1992-, que autoriza al Estado el traslado de puestos de un programa a otro y que es el fundamento jurídico en que se basa la ejecución del presente convenio según su cláusula quinta, fue declarado inconstitucional, por ser una norma atípica, mediante las sentencias de la Sala Constitucional N.º 7056-95 de las 10:27 horas del 22 de diciembre de 1995, y N.º 045-I-96 de las 8:32 horas del 2 de febrero de 1996; el Convenio de marras encuentra fundamento y se ajusta en un todo a las normas que regulan el traslado de plazas contenidas en el artículo 36 del Estatuto de Servicio Civil, el art. 22 bis del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil y Ley de Salarios de la Administración Pública N.º 2166 de 9-10 1957 y sus reformas. En reiteradas ocasiones la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de los traslados de puestos en el sector público, lo cual ilustramos mediante la transcripción de parte de las sentencias 495-92 y 4028-92, que dicen:

 

" CONSIDERANDO:

 

Cuarto: (...) es menester dejar establecido, que la norma, en cuanto faculta el traslado de los servidores públicos, deberá interpretarse u aplicarse dentro de los límites del "ius variandi", tal y como ha sido definido por la jurisprudencia.

 

Además, se tomará en cuenta lo que ya en otras ocasiones ha dicho esta Sala, acerca de que, es constitucionalmente legítima la potestad de la Administración de trasladar a sus servidores de lugar trabajo, siempre y cuando exista como causa de ello el interés público, y además, el objetivo o fin de prestar un mejor y más eficiente servicio público (debidamente fundada), observándose también el equilibrio que dispone, entre otros, el ordinal 8 de la Ley General de la Administración Pública, todo lo cual será competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, salvo en aquellos casos de violación de derechos fundamentales". (Sentencia de amparo #495-92 de las 15:30 hrs. del 25 de febrero de 1992 de la Sala Constitucional).

 

" CONSIDERANDO.

 

III (...) la tesis de que, si bien la administración tiene una legítima potestad de trasladar a sus servidores, debe en todo caso comprobarse la existencia de un interés público, todo lo cual debe quedar plasmado en una resolución debidamente fundada y guardando el equilibrio a que se refiere el artículo 8º de la Ley General de la Administración Pública...".

(Sentencia #4028-92 de las 9:27 hrs, del 22 de diciembre de 1992 de la Sala Constitucional).

 

3) de la inexistencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto cuestionado.-.

 

   El argumento del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, expuesto mediante oficio N.º DM-466-95 de 18 de marzo de 1995, al plantear la solicitud para iniciar el procedimiento administrativo a fin de declarar nulo el convenio de marras, es la falta de motivación del acto pues a su parecer:

a) no existe en el Ministerio de Salud, un programa denominado "Atención y Nutrición"; y

b) no existe en la escala de puestos del Ministerio de Salud la categoría de "inspector 3".

 

   Para el Ministerio de Trabajo, conforme a los artículos 131.2), 132 y 133.1) de la LGAP, ese vicio anula del todo el Convenio, por constituir una nulidad evidente y manifiesta.

 

   El dictamen legal que rindió el Ministerio de Trabajo, DAJ-D- 060-94, de 9 de agosto de 1994 (folio 6), agregó otro elemento de nulidad del Convenio, cual es el violar el art. 17 de la ley N.º 5662 que crea el FODESAF, que impide desviar los fondos del programa "en ningún caso y para ningún efecto". Esto es calificado por el Ministerio como desviación de poder, según el concepto del art. 131.3) de la LGAP.

 

   Considera esta Procuraduría General que el Convenio de Cooperación Técnica del 22 de abril de 1994, -suscrito entre los entonces Ministros de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, para el traslado de la funcionaria xxx en forma permanente, con el respectivo código presupuestario, para desempeñarse en un programa del Ministerio de Salud denominado: "Programa de Nutrición y Desarrollo Integral del Niño", que es financiado por el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF)- no adolece de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los términos del artículo 173 de la LGAP por haberse consignado en el convenio el nombre incompleto del programa ("Programa de Atención y Nutrición"). Ha quedado demostrado en autos de manera fehaciente, que efectivamente el Ministerio de Salud desarrolla desde antes de la firma de este convenio, programas de nutrición y atención integral con fondos del FODESAF, lo que equivale en otros términos a afirmar que el programa existe, y que el hecho de haberse consignado un nombre diferente en el convenio no constituye más que un error material, incapaz de afectar la validez del acto de traslado. Sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta ya se ha pronunciado este Procuraduría en reiteradas ocasiones (al efecto ver los dictámenes NºC-019-87 de 27 de enero de 1987 y N.º C-006-96 de 12 de enero de 1996, de esta Procuraduría General de la República).

 

   No omitimos señalar que del expediente 34-95 que es procedimiento ordinario administrativo para la declaratoria de nulidad, se desprende sin lugar a equivocaciones, que la señora xxx presta actualmente sus servicios en ese Programa de Nutrición del Ministerio de Salud con sede en Orotina, lo que reafirma una vez más la existencia del programa y que la funcionaria no se encuentra actualmente inerte, sin trabajar para el Programa consignado en el convenio. Esto es, que la actividad administrativa material se ejerce en la realidad independientemente del error en su denominación. Ver al respecto los artículos 59 a 70 de la Ley General de la Administración Pública respecto de la competencia de los órganos, así como los artículos 111 a 114 en cuanto a la definición del funcionario público y de su vinculación con el régimen de relaciones de servicio.

 

   Es incuestionable que el traslado del puesto y código presupuestario de la funcionaria xxx del Ministerio de Trabajo al de Salud, lo fue con su anuencia y en carácter permanente, por lo que el código presupuestario respectivo debe eliminarse del presupuesto del Ministerio de procedencia e incorporarse en el nuevo programa, lo que es perfectamente compatible con las normas que regulan el Régimen del Servicio Civil, al cual está amparada esa servidora. Por eso no coinciden las denominaciones y categorías de los puestos.

 

   Mientras la señora xxx se desempeñe en el Programa de Nutrición y Desarrollo Integral del Niño del Ministerio de Salud debe ser pagada con fondos del FODESAF, por financiar este Fondo el programa de nutrición, en total conformidad con la ley Nº5662 del 23 de diciembre de 1974, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.

 

III.- CONCLUSIONES:

 

   De las pruebas que constan en el expediente del procedimiento ordinario administrativo y de las consideraciones de derecho expuestas, concluimos que el Convenio de Cooperación entre la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y el Ministerio de Salud, firmado el 22 de abril de 1994, para efectos de trasladar a la funcionaria xxx, cédula de identidad xxx, al Programa de Nutrición y Desarrollo Integral del Ministerio de Salud:

 

1.- Adolece de un simple error material que consiste en haber transcrito erróneamente la denominación del Programa al que iba a ser trasladada la señora xxx, lo que no acarrea ni siquiera una nulidad relativa, siendo posible enmendar ese error en cualquier momento por la Administración conforme lo autoriza el art. 157 de la Ley General de la Administración Pública; y

 

2.- No contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

De Ud. con consideración y respeto,

 

Lic. Fabián Volio Echeverría

Procurador Adjunto.

 

Lic. Laura Soley Gutiérrez.

Abogada Asistente.