OJ-066-96

San José, 31 de octubre de 1996

Sr.

Lic. Juan Luis Jiménez Succar

Presidente Comisión Especial

para Estudiar la Descentralización del Estado

y el Fortalecimiento de los Gobiernos Locales

S. D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a la audiencia otorgada por oficio de 29 de octubre último, respecto del proyecto "Ley Orgánica para la Descentralización territorial, creación de las entidades provinciales, regionales y normas para el traslado de competencias nacionales a las municipalidades".

   El proyecto que se comenta pretende establecer las provincias y regionales como formas de descentralización territorial del país. Para lo cual se crean los Gobiernos respectivos y se autoriza "transferencias" de competencia de la "administración nacional". Ante lo cual cabe hacer las siguientes observaciones:

OBSERVACIONES GENERALES:

   Descentralizar es transferir competencias. Una descentralización territorial requiere, en el sentido normal del término, el traslado de competencias del Poder Central a entes territoriales. Con el proyecto referido se pretende establecer una organización administrativa provincial y regional, estableciéndose los entes y órganos correspondientes. Sin embargo, la atribución de competencias no es tan evidente. Antes bien, se autoriza al Poder Ejecutivo y a las entidades descentralizadas a transferir competencias. La transferencia tendría lugar por acto administrativo o convenio.

   El examen del texto revela que los "gobiernos provincial y regional" no se ven atribuir por la ley competencias propias. Lo cual significa que la Ley no establece las competencias de los nuevos entes, por lo que estos no son titulares legales de las competencias en cuestión. Su competencia será accesoria, puesto que depende del traslado que realicen el Poder Ejecutivo o los entes descentralizados.

   En relación con lo anterior, corresponde recordar con el maestro Ortiz que:

"La descentralización implica una atribución de competencia a título último, definitivo y exclusivo, en virtud de una regla del ordenamiento. La atribución es a título último y definitivo en razón de la personalidad del centro descentralizado, que ya se apuntó es esencial; y es a título exclusivo en razón del carácter excluyente y privativo que la competencia descentralizada presente frente al Estado...

Puede decirse, en síntesis, que el núcleo fundamental de la descentralización, del que derivan las otras notas esenciales de la misma, es el conferimiento de personalidad con competencia exclusiva a un centro de acción distinto del (sujeto) Estado, en virtud de una regla del ordenamiento..." E, ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1971, pp. 6-7.

¿Cómo hablar de una descentralización territorial si la ley no atribuye competencia a esos entes territoriales que se crean?

   Se autoriza al Gobierno Central y entes descentralizados para transferir competencias. De acuerdo con los principios que informan el ordenamiento administrativo, la competencia se atribuye para ser ejercida, por lo que no existe un poder de disposición de la propia competencia. De lo que se deriva que la competencia debe ser ejercida por el ente respectivo, salvo que se presente un cambio de competencia en los términos admitidos por la Ley General de la Administración Pública. Conforme esta norma, el mecanismo de la delegación de competencias de un ente a otro (sea a favor de un organismo que no integra la propia organización administrativa) es excepcional y debe ser establecido en forma clara por la Ley (artículo 89.2 de la LGAP). Pero, además, no se permite la delegación, jerárquica o no jerárquica, cuando se trate de competencia otorgada por el ordenamiento en virtud de la específica idoneidad para el cargo, o se trate de competencias esenciales del órgano. La delegación debe ser parcial y es revocable en cualquier momento. Por lo que no podrá tratarse de una transferencia permanente de competencias. Es decir, en estricto Derecho la delegación no es un medio de descentralizar competencias.

   Por otra parte, si se toma en cuenta que parte de los recursos que disfrutan actualmente las Municipalidades pasarían a engrosar los fondos de las administraciones provinciales y regionales, se concluye en la dificultad de compaginar esa situación con el objetivo de fortalecimiento de la autonomía municipal, máxime si se considera que las municipalidades deberán aportar un porcentaje de sus siempre limitados ingresos al financiamiento de esa nueva administración intermediaria.

   En relación con ese mismo objetivo, si la administración de los intereses locales corresponde a las Municipalidades se determina que el ámbito de la esfera de competencias de la Administración provincial y regional no puede entrar en colusión con ese ámbito municipal.

   En general, dado que se considera conveniente y necesario que la posición institucional de la municipalidad costarricense sea reforzada, no pareciera que la creación de una "fórmula intermediaria entre el Gobierno central y el municipal", sea lo más adecuado. Ese reforzamiento depende de algo más sustancial que el hecho de que la Municipalidad pase de estar sujeta a "instancias de control y gobierno" de las instituciones nacionales a estarlo respecto de una entidad provincial o regional.

   ¿Cabe cuestionarse, en fin, si la circunstancia de que la Constitución autorice distribuciones territoriales especiales es motivo suficiente para crear entes territoriales autónomos, diferentes de los cantones?

   Considerando los puntos anteriores, el examen de la totalidad del proyecto da la impresión de que estamos ante la creación de una amplia estructura administrativa (con los costos que esto genera para los contribuyentes) para que coordine el funcionamiento de la Administración Pública Central y Descentralizada dentro de la provincia o región, o bien para que realice las funciones que esta Administración le "traspase", sea por delegación o por medio de "convenio". Podemos hablar de una "superposición administrativo territorial", término utilizado en la Exposición del proyecto para referirse a la distribución regional de Costa Rica. La disyuntiva es si se debe establecer la onerosa estructura que se pretende, sin competencias expresamente atribuidas por la ley, o que el legislador establezca normas que tiendan a que las entidades públicas competentes por la materia desconcentren sus servicios en las regiones y provincias, atribuyéndoles a esas unidades administrativas un mayor poder de decisión y facilidades que redunden en una solución más eficaz y eficiente de las necesidades de la población que habita en el territorio en cuestión.

EN CUANTO AL ARTICULADO:

Artículo 2º: Se afirma que son provincias "aquellos territorios que tienen rango constitucional", lo que da margen a pensar que la Constitución, en alguna de sus disposiciones, establece cuáles son esos territorios. Sin embargo, el Texto Fundamental se limita a señalar que para efectos administrativos, el territorio se divide en provincias, sin establecer cuál es el territorio ni el ámbito administrativo de esas divisiones.

   Es de anotar que el inciso a) de este artículo no comprende la Provincia de Alajuela. ¿Dejará ésta de ser considerada una provincia?

Artículo 3: Los poderes públicos son el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que conforman la Administración central. El término "instituciones nacionales" no es muy preciso. Por otra parte, si una empresa es estatal es porque es empresa pública.

   La descentralización territorial entraña la atribución de competencias a un ente con competencia territorial. Esa descentralización debe hacerse por ley. En el supuesto que nos ocupa, se pretende que la Administración Pública y la empresa pública transfieran sus competencias y los recursos aferentes a los gobiernos locales, instancias regionales y provinciales. Ante lo cual nos remitimos a lo dicho en las Observaciones Generales. Reiteramos, así, que la creación de una Administración territorial diferente de la local debe implicar la definición legal de las competencias que se descentralizan. De manera de establecer qué puede hacer cada instancia administrativa según el escalón territorial en que se ubique.

   Distinta es la situación que se produce cuando la propia Administración decide desconcentrar sus funciones, llevando sus servicios y atribuyendo un poder de decisión, a zonas alejadas de su Centro territorial normal de actividades. Pero esta no es la hipótesis que se contempla al establecer "subsidiariamente descentralizando sus funciones en coordinación con los gobiernos locales y las entidades provinciales o regionales".

Artículo 5º: Conforme el primer párrafo de este artículo, las Municipalidades constituirían el mecanismo para que las provincias o regiones realicen las tareas propias de la provincia o región. Es de recordar que constitucionalmente la Municipalidad es el Gobierno local, ("única descentralización territorial del país, encargado de administrar los intereses locales", Sala Constitucional, N. 2934-93 de 22 de junio de 1993), por lo que no pueden ser supeditadas, en forma alguna, a esas nuevas divisiones administrativas.

   El segundo párrafo sujeta la competencia del Poder Ejecutivo y de las instituciones autónomas a una potestad de dirección por parte de los consejos provinciales o regionales, lo cual es dudosamente constitucional.

   Considerando las reglas de competencia y, por ende, el principio de legalidad, suponemos que el párrafo final: "En los proyectos o programas que deban ejecutarse regionalmente, se ejecutarán prioritariamente por las organizaciones sociales o privadas y se desarrollarán por medio de contratación administrativa conforme a la ley", debe entenderse como referido a proyectos o programas que corresponda realizar específicamente a la administración provincial o regional, sin que se esté disponiendo respecto de la competencia de los entes descentralizados o del Poder Ejecutivo.

Artículo 6º: El Gobernador de las provincias pasa a ser un funcionario protocolario porque el intendente asume la autoridad administrativa de la provincia, pérdida de importancia que se reafirma por lo dispuesto en el artículo 52 del proyecto: las funciones que las leyes le asignan a los Gobernadores o Gobernaciones se trasladarán a las municipalidades en el plazo de un año.

Artículo 8: El inciso 2) establece como función del Consejo Provincial el controlar la acción de las representaciones provinciales de las instituciones nacionales. Dada la autonomía administrativa de que gozan los entes descentralizados, habría que determinar la constitucionalidad de esta disposición. En igual forma, cabe cuestionarse la constitucionalidad de cualquier interpretación que conduzca un poder de veto a los Consejos en relación con los planes de inversión del Gobierno Central o de las instituciones autónomas.

   El inciso 7 está en relación con el segundo párrafo del numeral 5º, por lo que le resultan aplicables las observaciones allí hechas.

   El inciso 8) otorga al Consejo Provincial la potestad de aprobar los "tributos provinciales previa aprobación de la Asamblea Legislativa". Desde el punto de vista constitucional no existen tributos provinciales. La Asamblea establece todo tributo que no sea municipal (respecto de éstos, los aprueba), por lo que el Consejo Provincial resulta absolutamente incompetente en esta materia. Por otra parte, si se pretendiera condicionar la vigencia de los impuestos nacionales con incidencia en la provincia (lo que es el principio) a una aprobación ulterior del Consejo, se estaría igualmente interfiriendo el ejercicio de las potestades tributaria y legislativa que corresponden al Poder Legislativo y, particularmente, los principios en orden a la eficacia de la ley.

   Acerca de los incisos 12 y 13, procede recordar que como las provincias no son entidades autónomas, creadas constitucionalmente, deben sujetarse a la potestad de dirección del Estado. Consecuentemente, sus planes deben enmarcarse dentro de la planificación nacional y sus objetivos.

Artículo 10: Se establece que el Consejo puede sesionar con un tercio de sus miembros permanentes, pero que para tomar decisiones el quórum es de la mitad de los miembros. Puesto que los órganos colegiados son de carácter deliberante y, como tales, expresan decisiones, estimamos que es preferible que exista un único quórum para sesionar: la mitad más uno de los miembros permanentes.

Artículo 11: De conformidad con este artículo, de interponerse un veto por razones de legalidad, la Procuraduría resolvería "en forma definitiva administrativamente". Es decir, se atribuye a este Órgano Consultivo una potestad de decisión sobre asuntos administrativos; atribución que no se conforma con la naturaleza del Órgano Consultivo. Distinta sería la situación si se estableciere que el Consejo solicitará un dictamen de la Procuraduría sobre los vicios alegados. Ciertamente, lo que dictamine la Procuraduría sería vinculante, pero formalmente la competencia permanecería en el Consejo, sin trasladarse al Órgano Consultivo.

Artículo 14: Resulta contradictorio que se niegue permanentemente al Gobernador un derecho de voto en las sesiones del Consejo Provincial, pero simultáneamente se le atribuya el poder de definir las situaciones cuando hay empate.

Artículo 19: En el inciso 16 se establece como tarea del Intendente el proponer al Gobernador el nombramiento de los miembros del Comité Consultivo. No obstante, en el artículo 14 no se atribuye dicho nombramiento al Gobernador y del conjunto de las atribuciones allí contempladas no es posible deducirlo. Pareciera más bien que esa competencia es propia del Consejo Provincial.

   Por otra parte, el Intendente tendría un poder de evaluación y verificación de las políticas de la Administración Pública, en general, y de las municipalidades dentro de la provincia, lo cual debe ser valorado a partir de la autonomía de que gozan las instituciones autónomas y las municipalidades.

Artículo 21: La frase "directores provinciales o regionales de las instituciones públicas que se ejecuten en la provincia", no tiene un sentido claro. Tampoco es claro cuál es la "institución rectora a nivel nacional". ¿Es ésta diferente de la institución pública con competencia en la provincia o más bien, se refiere a una entidad coordinadora de todas esas instituciones?

   El comité sectorial provincial (al igual que el regional, artículo 40) se reunirá ordinariamente cada tres meses, no obstante que tiene funciones de coordinación de las instituciones integrantes del sector.

Artículo 27: Al igual que en el caso del Consejo Provincial, cabe cuestionarse el por qué se pretende establecer que las partidas específicas asignadas a los cantones deben ser distribuidas por medio de los consejos regionales a la municipalidad correspondiente.

   En cuanto al inciso 5) nos remitimos a lo indicado para el inciso 5) del artículo 8º. Ibidem para el inciso 8) en relación con el 8) del artículo 8º.

   Se reitera que la planificación y, en general, el poder directivo dentro de la región debe ser conformes con las directrices y planes del Poder Central.

Artículo 29: nos remitimos a lo indicado para el artículo 9º.

Artículo 30: En lo que respecta al tercer párrafo nos remitimos a lo indicado para el artículo 11.

Artículo 38: Reiteramos que las potestades fiscalizadora y coordinadora del Intendente deben ser analizadas a partir de la autonomía de los entes descentralizados y de las municipalidades.

Artículo 44: En el inciso 1) se establecen como recursos propios de la provincia o región, el 90% de los fondos que legalmente corresponden al IFAM. Este distribuirá los fondos entre las provincias y regiones según la proporción que corresponda a la población, territorio y necesidades de las provincias o regiones. Estas organizaciones distribuirán a su vez los recursos entre las municipalidades.

   El porcentaje de recursos que le quedará al IFAM para cumplir con sus cometidos propios es ínfimo, lo que augura que no podrá cumplirlos. Ante lo cual se plantea la disyuntiva de mantener esa institución autónoma. Empero, si el destino final de los recursos son las municipalidades y el IFAM fue creado para asistir a las municipalidades, no logra comprender la Procuraduría el interés de crear una organización que actúe como intermediario entre el IFAM y las municipalidades para la distribución de los recursos.

   Por otra parte, se afirma que se pretende reforzar a las municipalidades, sin embargo, se les cercenan recursos al punto de que deben contribuir con el 1% de su presupuesto para financiar los intermediarios que se crean. Obsérvese que esa contribución de las municipalidades estaría destinada a financiar gastos administrativos o de funcionamiento de los órganos provinciales o regionales, no para satisfacer directamente necesidades de las municipalidades.

   Se reitera lo dicho en cuanto a los impuestos "provinciales o regionales".

   Por otra parte, se consideran parte de esa Hacienda los bienes propios de las Gobernaciones y los fondos destinados en los presupuestos para el funcionamiento de esas Gobernaciones. Si se llegare a aprobar este proyecto, las Gobernaciones pasarían a ser parte de las administraciones provinciales o regionales, según se trate. Los Gobernadores integrarían, entonces, el consejo provincial o regional y como no se dispone nada al efecto, sus dietas deben ser cubiertas por esas administraciones que se crean y no por el Gobierno Central. Por lo que el Presupuesto Nacional no debería contemplar partidas presupuestarias en favor de esos órganos, salvo que se acuerden transferencias.

Artículo 46: No se discute que el Gobierno Central y los entes descentralizados puedan realizar convenios de cooperación interinstitucional con otras entidades. Pero sí es cuestionable que esos convenios tengan como objeto "transferir" competencias propias atribuidas por norma legal. Cuestionamiento que también abarca el traspaso de los fondos "para el pago de la competencia a transferir" (sic). Debe estarse, al efecto, a los mecanismos que el ordenamiento prevé para el traslado de la competencia.

Artículo 47: Distinto es el caso en que se otorga una concesión o autorización que permita a otro órgano participar en la gestión del servicio público. En estos supuestos no hay transferencia de la competencia para actuar, por lo que la Administración concedente continúa siendo su titular. En el supuesto del artículo 47, esa titularidad de competencias se mantiene porque lo que existe es un contrato dirigido a permitir que las entidades regionales, provinciales o municipales participen en la gestión de los servicios públicos propios del Estado y entidades descentralizadas. Se entiende, además, que como la gestión del servicio la realiza la municipalidad, la entidad provincial o regional, le corresponde a éstos asumir los gastos necesarios para la prestación del servicio y con los fondos que constituyan el precio del contrato.

Artículo 50: La gestión del servicio implica una participación de la entidad municipal, provincial o regional en la prestación del servicio, pero no un cambio en la titularidad de éste. Las tarifas son un elemento del cual no puede tener una posibilidad de decisión el ente gestionario. De no estarse dentro de los supuestos de servicios públicos controlados por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, deberá intervenir al menos la Administración responsable del servicio.

   En cuanto a las Disposiciones Transitorias, cabe resaltar que el Estado asume el compromiso de trasladar los funcionarios "regionales" de MIDEPLAN a las entidades provinciales y regionales y el de continuar sufragando los gastos correspondientes. Es decir, que se financiará el funcionamiento ordinario de esas oficinas y de los funcionarios que en ellas laboran, a pesar de la descentralización de recursos. Lo cual excede la situación normal de traslado de funcionarios.

   En la forma expuesta, se deja evacuada la audiencia de mérito.

   Del señor Diputado, muy atentamente;

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA