C- 152- 99

San José, 27 de julio de 1999

Licenciado

Alexander Salas Araya

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PE- 816-98, de fecha 30 de octubre de 1998, recibido aquí el 3 de noviembre de ese año, por medio del cual nos consulta acerca de las posibles formas de dotar de personalidad jurídica al Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Instituto. Asimismo, recaba nuestro criterio respecto a la posibilidad de utilizar para ese fin la figura del fideicomiso.

   Nos indica que dicho Fondo opera con el aporte tanto de la Institución como de los servidores, en porcentajes del 6 y el 4% respectivamente, en relación con los salarios de aquéllos. Agrega que en un principio, los costos totales de administración del Fondo fueron asumidos por el Instituto y que luego, con los recursos del Fondo, se han solventado algunos de esos gastos. A pesar de lo anterior, al carecer el Fondo de personalidad jurídica, ciertas contrataciones -como la de servicios personales por ejemplo- deben ser realizadas, necesariamente, por el Instituto.

   El criterio legal que se adjunta a la consulta, el cual consta en el memorándum nº 981162 de la Dirección Legal del Instituto, señala que el Fondo de Garantía y Jubilaciones " ... es un régimen especial, contemplado dentro de la gestión o atribuciones propias encomendadas por la misma Ley de creación a este Instituto..." lo que descarta la posibilidad de transmitir los dineros del Fondo a una persona jurídica independiente.

I.- CARACTERISTICAS DEL FONDO DE GARANTIAS Y JUBILACIONES DE LOS EMPLEADOS DEL INVU.

   La posibilidad de crear un Fondo de Garantías y Jubilaciones a favor de los servidores del INVU está prevista en el artículo 45 de la Ley Orgánica de esa Institución (Ley nº 1788 de 24 de agosto de 1954).Dicha norma encarga a la Junta Directiva establecer "... un régimen especial de garantías y jubilaciones que cubra a los funcionarios y empleados del Instituto, para cuyo mantenimiento destinará los fondos necesarios que se incluirán en el presupuesto ordinario de gastos de la Institución". Se indica, ahí mismo, que el aporte del Instituto no podrá exceder del diez por ciento del total de los sueldos pagados en el respectivo período. Por su parte, el transitorio XI de la ley citada, encomendó a la Junta Directiva del Instituto, tomar las medidas necesarias con la finalidad de que el régimen de garantías y jubilaciones que nos ocupa entrara en funcionamiento antes de dos años, contados a partir de la fecha de vigencia de esa ley.

   El Reglamento del Fondo, aprobado en el artículo VII de la sesión ordinaria de Junta Directiva nº 3853, celebrada el 5 de setiembre de 1988, establece que la administración de aquél estará a cargo de una Junta Administradora, integrada por cinco miembros, a saber: un representante de la Junta Directiva (a quien corresponde presidir las sesiones (el Gerente General administrativo financiero de la Institución, un representante de la gerencia de proyectos y dos representantes de los trabajadores. Dispone además que la representación legal, judicial y extrajudicial del Fondo corresponde al Gerente General administrativo financiero de la Institución, considerándose el Fondo, para ese efecto, como una dependencia del Instituto (artículo 19).

   También se indica en el reglamento citado que cualquier resolución de la Junta Administradora podrá ser apelada ante la Junta Directiva del Instituto (artículo 21), y que los gastos originados por la administración del Fondo serán sufragados porcentualmente: un 50% por el INVU y un 50% por el Fondo (artículo 26, reformado por acuerdo de la Junta Directiva, tomado en el artículo III de la sesión nº 4370 del 9 de diciembre de 1993).

   Finalmente, interesa destacar que el reglamento prevé la forma en que deben invertirse los recursos del Fondo: depósitos a la vista en bancos nacionales o en valores de la deuda pública nacional o instituciones autónomas del Estado, de inmediata liquidez para satisfacer las necesidades de efectivo del sistema; préstamos personales a los miembros del Fondo; préstamos al INVU para el otorgamiento de créditos hipotecarios; préstamos del 70% y 100% del salario a los miembros del Fondo, con la tasa de interés que establezca la Junta Administrativa y con garantía fiduciaria y, finalmente; valores de la deuda pública nacional. A pesar de lo anterior, se aclara ahí que esa enumeración no obliga a hacer las inversiones en el orden establecido, sino que constituye una "preferencia sobre cualquier otra forma de colocación" quedando a criterio de la Junta Administradora hacer las inversiones conforme convenga más al Fondo, tomando en cuenta seguridad, garantía y rentabilidad de aquéllas (artículo 27, adicionado por acuerdo de la Junta Directiva, tomado en el artículo III de la sesión nº 4370 del 9 de diciembre de 1993).

II.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE OTORGAR PERSONALIDAD JURIDICA AL FONDO:

   La personalidad jurídica está relacionada con el reconocimiento que se hace a favor de un sujeto para que actúe como centro último de derechos y obligaciones. Una vez conferida la personalidad jurídica, quien la posea puede realizar todo tipo de actos y contratos, adquirir bienes, y hacerse representar judicial y extrajudicialmente de manera autónoma.

   En el caso de los fondos de ahorro creados en el sector público, el solo acto de constitución no implica por sí mismo la atribución de personalidad jurídica, excepto que así se indique expresamente en la propia ley de creación o en una posterior. En esto se diferencian tales fondos de otras formas de organización, como asociaciones solidaristas, cooperativas de ahorro y crédito, asociaciones, etc.

   En nuestro medio existen al menos cuatro fondos a los cuales se les ha conferido legislativamente personalidad jurídica. Se trata del Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional, al cual se le confirió personalidad jurídica mediante Ley nº 7673 de 3 de junio de 1997; el Fondo de Ahorro y Préstamo de la Universidad de Costa Rica, que obtuvo su personalidad mediante Ley nº 4273 de 6 de diciembre de 1968; la Caja de Ahorro y Prestamos de ANDE, con personalidad jurídica obtenida mediante ley nº 12 de 3 de mayo de 1911; y, finalmente, la Caja de Préstamos y Descuentos del Poder Judicial, cuya personalidad jurídica la obtuvo mediante Ley nº 2028 de 16 de junio de 1956. Otros en cambio, carecen de esa particularidad, v. gr., el Fondo de Retiro Ahorro y Préstamo de la Caja Costarricense de Seguro Social; el Fondo de Ahorro y Préstamo de Radiográfica Costarricense; el Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Jubilación, Recreación y Garantías de los Trabajadores de RECOPE; el Fondo de Garantías y Ahorro del ICE; el Fondo de Ahorro y Préstamo de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz; el Fondo de Capital y Ahorro de JAPDEVA; y, el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantías de Acueductos y Alcantarillados (Ver al respecto Bonilla Sandí Albán, El Fondo de Beneficio Social: Un Modelo Alternativo en las relaciones laborales. Tesis de Grado para optar al título de Licenciado en Derecho, San José, marzo de 1998. Citado en el pronunciamiento de este Despacho nº OJ- 036-98, de 30 de abril de 1998).

   En la situación que nos ocupa, la posibilidad de atribuir personalidad jurídica al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU está supeditada, ineludiblemente, a que así se acuerde legislativamente. Ello debido a que fue por ley que se decidió crear el Fondo sin que se le dotara en ese momento de personalidad (lo que demuestra que su representación corresponde al Instituto) de manera que el INVU no podría, mediante una norma de rango inferior, trasladar a otra persona esa función.

   Si bien es cierto, por vía reglamentaria se creó una Junta Administradora del Fondo, también lo es que esa Junta tiene, a lo sumo, el carácter de un órgano desconcentrado del Instituto, siendo a este último a quien corresponde, en definitiva, la representación del Fondo.

   La subordinación a que está sujeta la Junta Administrativa respecto al Instituto queda clara de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 21 del reglamento ya citado, donde se establece que cualquier resolución de la Junta Administradora del Fondo puede ser apelada ante la Junta Directiva del Instituto.

III.- RESPECTO A LA POSIBILIDAD DE UTILIZAR LA FIGURA DEL FIDEICOMISO:

   Como ya indicábamos, se nos consulta además sobre la viabilidad de constituir un fideicomiso que permita relevar al Instituto del manejo del Fondo de Garantías y Jubilaciones de sus empleados. Al respecto, es preciso aclarar -aunque resulte obvio- que la utilización de la figura del fideicomiso no lleva consigo el otorgamiento de personalidad jurídica al Fondo, sino que implicaría solamente que sea un tercero quien se encargue de manejar los asuntos de aquél, o al menos, los que decida ceder el Instituto.

   En todo caso, conviene indicar -en los mismos términos en que lo hacíamos en nuestro pronunciamiento OJ-055-97 del 30 de octubre de 1997, donde se evaluó la posibilidad jurídica de que la Junta de Protección Social constituyera un fideicomiso para la administración del "Fondo para el Cuido Perpetuo del Cementerio General"- que el fideicomiso: "... es un contrato por medio del cual una persona física o jurídica, recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado, para que durante el desarrollo del convenio o al cumplimiento de un plazo o condición preestablecida, se le de a ese bien el destino convenido.

   Es así como en el contrato de fideicomiso se distinguen generalmente tres partes: el fiduciante o fideicomitente, que es el propietario del bien que se da en fideicomiso; el fiduciario o fideicometido, que es quien recibe el bien en fideicomiso y se compromete a darle la finalidad establecida en el convenio; y, por último, el fideicomisario o beneficiario, que es aquel a favor del cual se constituye el fideicomiso".

   En el evento de que llegare a constituirse un fideicomiso respecto al Fondo de Ahorro y Jubilaciones del INVU, el fiduciante o fideicomitente sería el Instituto, el fiduciario o fideicometido sería la persona a quien se encargue la administración del Fondo y los fideicomisarios o beneficiarios serían los servidores de la Institución.

   Respecto a las distintas clases de fideicomiso, en el mismo pronunciamiento recién transcrito se indicó: " ... aunque las variedades pueden ser ilimitadas, suele distinguirse entre dos tipos básicos de fideicomiso, en atención a los bienes que constituyen el objeto del contrato. Ellos son el fideicomiso de administración y el fideicomiso de inversión.

   El fideicomiso de administración se constituye cuando una persona, por motivos de diversa índole, decide relevarse de la administración y manejo de sus bienes, por lo que le encarga esa tarea a otra. En este caso, los bienes dados en fideicomiso podrían constituir fincas, empresas, ganado, etc.

    El fideicomiso de inversión, por su parte, se define como aquél cuyo objeto está constituido, única y exclusivamente, por la administración de una suma de dinero, respecto de la cual el fiduciario se compromete a obtener -en condiciones razonables de seguridad- el mayor rendimiento posible".

   En el supuesto que se analiza, se trataría entonces de una especie de fideicomiso mixto, pues implicaría tanto la administración del Fondo, como la inversión de sus recursos.

   Ya propiamente respecto a la viabilidad jurídica de constituir el fideicomiso que interesa, debemos indicar que esta Procuraduría en otras ocasiones ha analizado la posibilidad de suscribir ese tipo de contratos en el sector público (ver, por ejemplo, los dictámenes C-252-87 del 15 de diciembre de 1987; C- 188-89 del 8 de agosto de 1989; C- 188- 97 del 2 de octubre de 1997; y, OJ- 055-97 ya citado). En esos pronunciamientos se estableció una premisa que resulta ahora de utilidad, según la cual, es posible utilizar la figura del fideicomiso siempre y cuando ello no suponga transferir potestades administrativas propias de la actividad ordinaria del ente, o sea, aquellas para las cuales fue específicamente creado, pues de así hacerse, se estaría modificando, mediante una decisión administrativa, la voluntad del legislador.

   En el caso del INVU, es claro que la administración del Fondo de Garantías y Jubilaciones de sus empleados no constituye la actividad ordinaria del ente, sino más bien una accesoria. En ese sentido, nótese que el artículo 45 de su Ley Orgánica se limita a establecer la posibilidad de crear el régimen y a regular el aporte máximo que a él puede hacer el Instituto, sin que se especifique ahí la forma en que debe ser administrado.

   Así las cosas, este Despacho no encuentra impedimento alguno para que el INVU, previo estudio actuarial donde se determinen las necesidades de liquidez del Fondo, siguiendo los procedimientos normales de contratación administrativa, y respetando las reglas establecidas -o que se llegaren a establecer con ese fin específico- en el "Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo" suscriba un fideicomiso de administración, de inversión o mixto, respecto a dicho Fondo.

IV.- CONCLUSION:

   Con fundamento en las razones expuestas, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La posibilidad de atribuir personalidad jurídica al Fondo de Garantías y Jubilaciones de los empleados del INVU está supeditada, ineludiblemente, a que así se acuerde legislativamente.

2.- Por no constituir la administración del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del INVU la actividad esencial encomendada legalmente a esa Institución, resulta jurídicamente posible, siguiendo los procedimientos normales de contratación administrativa, y respetando las reglas establecidas en el "Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo" suscribir un fideicomiso de administración, de inversión o mixto, respecto a dicho Fondo.

   Del señor Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, atento se suscribe;

Lic. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO